Full text of "Ilustración del derecho real de España"

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ILUSTRACION 

DEL DERECHO REAL DE ESPAÑA 

ORDENADA 


0 *, 


POR DON JUAN SALA, 

PAVORDE de la metro PcfLIJAKA IGLESIA 
VE VALENCIA , Y CATEDRATICO D E PRIMA 
DE LEYES EN LA UNIVERSIDAD 

' DE LA MISMA CIUDAD. 

* 


SEGUNDA EDICION, 


Corregida y adicionada por su autor, y arreglada 
las citas de* leyes á la Novísima Recopilación, 

T * «W * 

* A y‘ 

TOMO L 


CON LICENCIA. 

EN MADRID 
EN LA OFICINA DE D#N JOSÉ DEL COLLADO» 

. AÑO MDCCCXX. 

vende en la Librería de Martínez , frente de San Felipe el 
Rcali con las Instituciones Romano-hispanum del mismo autor, 

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BQKATWO , ;; s|J| 

y&Wftí n A í A/íí IMA 







PREFACION. 


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Los deseos de la Nación de que se publicará una ilus- 
tración del derecho Real de España en el idoma español 
que al paso que no ofendiera el buen gusto y pericia dé 
los concurrentes a las Universidades y demas personas doc- 
tas , pudiera dar una decente instrucción á los qu e no 
entendiendo el latín, la necesitan para el exercicio de su 
profesión, ó gobierno de sus cosas, movieron nuestro 
ánimo á emprender el trabajo de ordenarla en la edad 
avanzada de setenta años , en que los hombres solemos 
pensar irías en descansar , que entrar en nuevas tareas. 
La necesidad de esta obra, por la notoria insuficiencia 
de las otras de su naturaleza , que se han publicado hasta 
ahora , y nuestra vehemente inclinación á fomentar el 
estudio de nuestro derecho patrio, de que son buenos 
testimonios el Vinio castigado , las Instituciones y Digesto 
Romano Español , nos hicieron atropellar el reparo de 
nuestros muchos años , hallándonos por Ja misericordia 
de Dios , en una salud muy robusta y constante , que no 
ha llegado á flaquear , sin embargo de haber sido bastante 
larga y penosa la tarea. 

Sirvió también mucho para alentarnos el ver la acep- 
tación con que nuestras citadas obras han sido adoptadas 
para la pública enseñanza en las Universidades de nuestra 
España , y el aplauso con que han sido recibidas en varias 
partes de la America , de que tenemos noticias ciertas: 
de suerte , que en muy poco tiempo se despacharon en- 
teramente dos ediciones del Vinio castigado, de 2& ejem- 
plares cada una ; y desde el año 179^ se despachado 
dos de las Instituciones, y solo nos quedan unos pocos 
de la tercera edición hecha en el ano de 1805, en tér- 
minos, que en el año próximo de 1821 habremoajíde ppf 
cer la cuarta. 


IV 


Hemos querido notar las leyes Romanas concordan- 
tes de las nuestras Españolas , porque aunque estas para 
tener completa fuerza , no necesitan de apoyos extrange 
ros, ni estos pueden tener alguna para obligarnos i debe- 
mos sin embargo confesar, que no dexa de horfrar é ilus- 
trar nuestras decisiones el ver , que también las estable- 
cieron los Romanos en sus leyes, tan llenas, por io co- 
mún, de justicia , moralidad y prudencia , que han ad- 
mirado y admirarán siempre á los doctos de todas las 
Naciones. ■ 

I .-«•*, 1; , i *' ‘ f * 

Ademas de haber procurado recoger toda la buena 
doctrina , que hemos creido del caso , se ha extendido 
nuestro cuidado á que el método y estilo tuviesen la per- 
fección y claridad de que son capaces nuestras cortas 
fuerzas , que hemos empleado catorce meses titiles , con 
un indecible trabajo, leyendo y meditando con detenido 
y escrupuloso cuidado, las leyes y doctrina de los Au- 
tores que citamos. Pero sin embargo en el inmenso pié- 
lago de especies , en que hemos navegado , no será de 
extrañar se nos haya escapado alguna digna de mencio- 
narse, ó que la hayamos entendido mal. Lejos de eno- 
jarnos deque nos corrijan nuestros defectos , estaremos 
agradecidos á los correctores ; porque concurrirán con 
nosotros en el deseo de ser útiles á la enseñanza , facili- 
tando que salga con mas perfección qualquiera otra edi- 
ción de esta obra , que pueda hacerse con el tiempo. Y 
nos ha parecido dividirla en tres libros , según los tres 

... — É t ^ personas , cosas y acciones , como 

lo hjzo Júst imano en sus Instituciones. 


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BREVE HISTORIA 

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DEL DERECHO DE ESP A 

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1 En todas las Historias es lo mas obscuro el averi- 
guar su origen y primeros tiempos. Nace la obscuridad 
de que el largo transcurso de los años ha hecho £a’ 
recer muchos monumentos y memorias que P odria„ 
ilustrarlo , y de que en aquella edad , la falta de Impren- 
tas y escrupulosidad con que ahora se notan los sucesos 
nos inipj jeiuu facilitarnos los conocimientos que echa- 
mos menos: Las varias y extraordinarias vicisitudes que 
padeció nuestra Monarquía en sus principios , desde que 
la invadieron y ocuparon los Cartaginenses, han con- 
tribuido a la que padecemos en la del principio de nues- 
tra Jui is| rudcncia, impidiéndonos poder recoger memo- 
ráis de ios tiempos de aquella revolución y de los ante- 
riores. Tomaron las cosas alguna consistencia y formali- 
dad en la dominación de los Romanos , quando expelie- 
ron á los Cartaginenses í pero no duró mucho, porque 
luego los arrollaron los Godos y otros Pueblos del Norte, 
que inundaron y se apoderaron enteramente de España. 
Convienen nuestros Autores en que es verosímil que los 
Romanos á los principios de su imperio , permitirían á 
los Españoles vivir según sus costumbres y usos , dispo- 
niéndolos poco á poco á que observaran las leyes Roma- 
nas ; pero como estas no tenían mas de Españolas que su 
recibimiento , no nos parece contarlas como pertenecien- 
tes á nuestra legislación , cuyo origen tomaremos de los 
Godos , que fueron los primeros de quienes podemos de- 
cir , que establecieron leyes en nuestra España para su 
•gobierno. - 



2 Porque si bien en el principio Je su rey nado per- 
mitieron á los Españoles , acostumbrados ya al uso de las 
leves Romanas , continuar en su observancia , al tenor 
del Código T beodos i ano , ó del Breviario , compuesto del 
mismo, de los Códigos Gregoriano y Hermogenihno , y 
de las sentencias é instituciones de los Jurisconsultos 
Paulo y Cayo , que ordenó ó dispuso se ordenara el 
Godo Aoiano en el año 505. en tiempo del Rey A la rico, 
como lata y cuidadosamente manifiesta Mesa en su Arte 
de la historia legal , lib . 1 . cap. 4* empezaron ya enton- 
ces á establecer algunas nuevas ; de suerte , que en aque- 
llos tiempos algunas de las que regían eran Góticas , y 
la mayor parte Romanas. El primero de los Reyes Go- 
dos que estableció algunas fue Eurico, que murió en el 
año 433. según refiere San Isidoro en la historia de los 
Godos , y Franckenau en su Themide sect. 1 . de legib . Go- 
to/'. n. 5. diciendo ser la opinión general de nuestros Au- 
tores, citando á muchísimos j y estas son las primeras que 
podremos llamar leyes Españolas. A ellas añadieron al- 
gunas otras sus sucesores, y principalmente Leovigiído. 
Recesvindo pasó mas adelante, pues prohibió el uso de 
las leyes Romanas , imponiendo a pena de 30. libras al 
que las citára en juicio, y al Juez que diera sentencia se- 
gún ellas , Franckenau , d. sect. 1. n. 3. Y aunque es de 
creer , que en tiempo de estos Reyes y sus inmediatos , se 
hiciese algún Código ó colección de las leyes que estable- 
cieron , no tenemos noticia alguna de otro mas antiguo, 
q ue el lamoso que se publicó en latín á fines del siglo VIL 
ó principios del Vífí. con el nombre de Líber Judicum , 
que se celebra como fuente y origen de las leyes de nues- 
tra España. Sobre quién fue el Autor de este Código, 
hay mucha variedad de opiniones. Unos lo atribuyen á Síse- 
nando , otros á Chindasvindo , otros á Recesvindo , que 
murieron en los años 635. 650. 672. V no faltan quienes 
concedan esta gloria á los Reyes posteriores Wamba , Er- 
igió , Egica , Witiza , de los quales el último falleció 
el ano 711. como puede verse en Mesa, d. lib . i. cap. 5. 


Frackenan , d. sect. 1. ,,.7. y siguientes , en donde tnun 
con extensión este asunto. En vista de lo que dicen «SU 
y otros Autores, y en atención á nue K P r'r , 

lleno de leyes de Sisenando, Chindasvindo y Recesvindo 
parece veros.m.l , que estos tres Reyes ó alguno de ellos 
cuidaron de hacer alguna colección, que fué el princi 
pió de este Código. Pero como en él , seaun el esraitü 
ha llegado _ á nuestras manos , se encuentran varias 
leyes de Wamba , Lt ^ ígio y Egica, quandb reynó soio 
y aun algunas después que tomó por compañero á Witiza 
en el ano 698 . debemos confesar, que con este comule- 
mento no es mas antiguo que los últimos años de Erica 
3 Este Código, que también se llamó Forum Yudi- 
cum , consta de 12 . libros divididos en títulos, que se sub- 
dividen en leyes: de las quales se establecieron muchas 
en los Concilios -Toledanos, asistiendo el Rey, los Mag- 
nates y los Obispos , y los demas por los mismos Re- 
yes solamente, y estas son las que se llaman leyes de 
los Visogodos. Algunas de ellas llevan en la inscrip- 
ción el nombre del Rey que fué su Autor i otras del 
Concilio en que fueron establecidas i otras solamente se 
dicen antiguas , que se atribuyen á Eurico ó Leovigiído, 
ó según otros, fueron tomadas de las leyes Romanas, y 
otras no tienen inscripción ninguna. De las que se esta- 
blecieron en el Concilio Toledano IV. algunas se hallan 
á nombre de Sisenando y de San Isidoro Arzobispo de Se- 
villa , al parecer porque fueron los mas principales y dis- 
tinguidos que intervinieron en él. No será fácil adelantar 
ó mejorar estas noticias, ni hace falta alguna que no se 
mejoren. Reynando el Santo Rey Fernando III. fué ver- 
tido en lengua Española en el siglo XI II. y llamado Fuero 
de las Jueces , cuyo nombre se ha corrompido en el de 
'Fuero Juzgo de qué usarnos ; y con él le hizo imprimir 
en Madrid el año 1600: Alfonso de ¡Villadiego, ilustrán- 
dolo con preciosas notas j y nuevamente en Madrid tam- 
bién en 1792. Juan Antonio Llórente , Canónigo de Ca- 
lahorra. Ei primero que Jo imprimió en latín , según fué 


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compuesto , ha sido el célebre Jurisconsulto Trances Pe- 
dro Pitheo, que lo publicó en París año l5?g. con el tí- 
tulo de Codcx legum Visigotorum ,■ libri XII. 

. 4 Muy poco después de la publicación de este Códi- 
go , esto es, por los años de ?Í4. experimentó grande 
trastorno su observancia por la invasión de los Sarrace- 
nos , que con una rapidez increíble ocuparon y sujetaron 
á sus armas á toda España , á excepción de Jas montañas 
de las Provincias Septentrionales , en que recogidos los 
valerosos Españoles que pudieron salvarse, emprendieron 
poco á poco con su Rey Pelayo la reconquista que con- 
tinuaron sus sucesores , hasta que á fuerza de años , tra- 
bajos é innumerables victorias-, lograron completarla en 
el año 149‘2. en que los celebérrimos Reyes Don Fer- 
nando y Doña Isabel se apoderaron de la Ciudad de 
Granada , que fué el ultimo retiro de los Moros. Y 
aunque es verosímil, que estos por su poca cultura y 
mucha ferocidad debieron descuidar de dar otras leves 
á los que sujetaron, que las pocas que se dirigían á 
asegurar la sujeción y exacción de tributos, permitién- 
doles en lo demas que observaran las que antes tenían 
propias ; con todo las tinieblas que cubren este ramo 
de la historia , y la ninguna falta que nos hace su ave- 
riguación , nos mueve á no entretenernos en este parti- 
cular, continuando solo la historia en lo respectivo á 
los que conservaron la libertad baso la dominación 
del Rey Don Pelayo y sus sucesores. 

5 Muchos de estos mandaron se observara dicho 
Cód'go, pero ai mismo tiempo en el siglo XI. y sieuien- 
te concedieron varios fueros particulares á diferentes 

Ciudades y Villas con sus territorios como lo fueron 
los de Sepulveda , Escalona y otros ; y á fines del si- 
glo X. o a principios del XI. se publicó con intención 
de que fuese general: el fuero llamado: Fuero viejo de 
tastillo. Desde entonces hubo bastante confusión en 
los tribunales, gobernándose unos asuntos por los fue- 
ros , y otros por las costumbres , rescriptos y senten- 


2 ífiíüargíiirwi r 1 ” 

a Codillo * 

tilla se observase este fuero vieio tí' T q e en Cas - 
tico ó juzgo y Leonés. Y considerando^ <1*2? 
de contusión, el Rey Don Alonso IX. dicho tamhf t; 'Í° 

blicandoen el año 1255. ottocE lu™ fiam?’ 
ro de las leyes , fuero del libro deJoAonc » j n'*' 

tilla , y con mas freqüencia Fuero Real , niientías^s' 

fuego hablaremos. Se halla 
con glosa extensa de Alonso Díaz de Montalvo. Cómo 
quando , y en que Provincias se observaron este Códi- 
go , y el otro dicho Fuero viejo de Castillo , pue de 
verse en el discurso preliminar que pusieron Aso y d e 
Manuel en la edición de dicho Fuero viejo , que hiele! 
ron en Madrid el año de 1771. Y poco después á últi- 
mos del siglo Xril. ó principios del XIV. se publicaron 
en numero de 2.52. las leyes llamadas del Estilo, sí- 
guti se cree comunmente , para declarar Jas del Fuero 
Real. No consta si son propiamente leyes ordenadas 
por legítima potestad , ó por el privado ó particular tra- 
bajo de algún perito. Las imprimió daño 1608. en Ma- 
drid con un extenso comentario Christobal de Paz. Al- 


gunas de ellas se hallan insertas en la nueva Recopi- 
lación. 

( > Llegamos ya al Código ó l¿bro de las Partidas , 
el mas célebre de los que tenemos en España , al que 
todos los Autores dan los mayores elogios. Es á se- 
mejanza de las Pandectas Romanas . como el Digesto 
de nuestra legislación ; pues contiene con extensión to- 
das las leyes civiles , que en aquel tiempo debían ob- 
seryar generalmente los Españoles; y ademas vaiiás de- 
cisiones canónicas, y lo mas principal de los nmteiios 
de nuestra santa Religión Católica , en que quiso la 

Tom. I ** 


píate* religiosidad de su Autor emplear la Punida 
primera. El ‘¿auto Rey Fernando 111. proyectó esta 
er;md ‘ obra para evitar confusiones y variedades, dan- 
do uniformidad general para todos los negocios; pero 
prevenido por la muerte, no pudo llegar á empezar- 
la , y la dexó encargada á su hijo el expresado Alon- 
so el Sabio , que habiéndola empezado en la víspera del 
día de San Juan Bautista del año 1255. quarto de su 
rey na do , empleó en ella siete años cumplidos , como 
se" lee en su Prologo . Se formó en quanto á la Reli- 
gión y á la iglesia de las sentencias de los Santos Pa- 
dres , y en lo demas , de usos y costumbres que pare- 
cieron "titiles , y principalmente de las leyes Romanas, 
decidiendo algunas questiones que atormentaban á sus 
Intérpretes. Se conoce fueron sugecos de mucha cien- 
cia y probidad Jos que trabajaron en ordenar este li- 
bro ; pero no ha quedado de ello noticia alguna segura. 
Aunque se formó á mitad del siglo XI II. no se publicó 
hasta el año ¡348. como se ve en la L i. tit. >8. del 
Ordenamiento de Alcalá , que hoy es la l. 3. tit. 2. 
i ib. 3. de la Nov . Rec. á causa de las guerras y otros 
gravísimos negocios que ocuparon á España en aque- 
llos tiempos. Consta de siete partes llamadas Partidas , 
de donde le ha venido el nombre, divididas en títulos, 
y estos en leyes. 

7 Es también célebre el 'Ordenamiento de Alcalá , 
que se publicó en el año citado 1348. y contiene 32. 
títulos divididos en leyes; pero por quanto casi todas 
se han pasado á la Recopilación , de que vamos á ha- 
bla: , ó enteras ó con alguna leve corrección, no nos 
ha parecido hacer mayor relación de él. Le imprimie- 
ron en Madrid en 1774. ilustrado con notas Aso y de 
Manuel. Otro Código con el título de Ordenamiento Real 
se publicó en tiempos de Jos Reyes Don Fernando y 
L)oña Isabel, y es una compilación alfabética de va- 
rias leyes ya dispersas, ya contenidas en el Fuero Real, 
eyes de estilo , y Ordenamiento de Alcalá, dividi- 


XI 


da en ocho libros, y dispuesta por Alonso Montalvo 
quien añadió igualmente sus glosas y repertorio. Es 
de creer emprendiese esta obra por comisión de los 
Reyes Católicos; pues atestiguándolo así en su prólo- 
go', y habiéndose publicado por tres veces en vida 
de los mismos^, á saber, en Zamora en 1485. y en 
Sevilla en 1.49'2. y ¡ 496 . se le hubiera convencido de 
impostor ó ser falso el supuesto. Sin embargo no pa- 
rece satisfizo las medidas de Don Fernando y Doña 
Isabel, puesto que jamás le dieron su fuerza confir- 
matoria , y esta es la razón por qué esta colección se 
considera de autoridad privada, y sus leyes sin mas 
fuerza que la que tuvieron en su original, según prue- 
ba el Señor Marcos Solon de Paz en la /. i. de Toro 
tu 275- Sin embargo el título de Ordenamiento Real, 
la comodidad de la obra dividida por orden alfabéti- 
co , la dio tal autoridad con el tiempo , que se creyó 
que la L de Toro hablaba de este Ordenamiento , quan- 
do en realidad solo habló del de Alcalá , toda vez que 
la dicha L de Toro no hace otro que renovar la obser- 
vancia de lo prevenido en la /. 1. tit. 28. de dicho Or- 
denamiento. Diego l’erez de Salamanca, baxo los aus- 
picios de Carlos V. publicó en 1560. sus comentarios 
á esta compilación. Asi. lo refiere el eruditísimo Padre 
Burriel en su carta á Don Juan Amaya, que se halla 
impresa en un tomo en 4.° Lo mismo en substancia dicen 
Franckenau y Mesa , con la diferencia de que cuentan 
n“primera la citada edicto del ano 14 9 6 

8 El último Código de nuestras leyes , se llama la 
Recopilación , porque en él se han recopilado o reco- 
gido varias antiguas , que divagaban , o no « aban in- 
sertas en los Códigos anteriores , otras que estaban _ 
ellos, ó enteras ó corregidas en alguna par , g * 

lo quiso Felipe II. su autor , acomodándolas a a. 

pedia el estado que entonces teman as ‘ p ara 
de 9 . libros divididos en títulos, y es 
ordenarlo fué nombrado el Doctor Pedro López de 


en 


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cocer , Abogado de Valladolid , y por su muerte el 
Doctor Escudero, del Real Consejo y Cámara, y falle- 
cido este el Licenciado Pedro. López de Arriera , del 
mismo Consejo , que aunque trabajó mucho como sus 
antecesores, murió también antes de poder concluir la 
obra , que después de sus dias perfeccionó el Licencia- 
do Bartolomé de Atienza , del propio Consejo , que 
concluida presentó al mismo Felipe i!, que aprobó el 
Código , mandándolo imprimir y observar , como se 
lee en su Pragmática de 14. de Marzo de 156?. que 
se halla á la frente de dicho Código , que ha sido 
reimpreso muchas veces , añadiendo las leyes que pos- 
teriormente se han establecido. De esta Recopilación 
se considera parte una colección de Autos -Acordados 
por el Consejo, y aprobados por el Rey, en que se si- 
gue el mismo orden de libros , y suele ir impresa en un 
tomo separado (1). 

9 En esta Recopilación se hallan también esparci- 
das , según lo ha exigido la materia de que tratan , las 
famosas 83. leyes de Toro , que ha ilustrado Antonio 
Gómez , con comentario muy largo y docto. Se com- 
pusieron y ordenaron baso los auspicios de Don Fer- 
nando y Dona fsabel en las Cortes de Toledo , cele- 
bradas en el ano 1502. y se llaman sin embargo de 
'l vio ^ porque no habiendo podido publicarse en las 
referidas Cortes , primero por Ja ausencia de Don Fer- 
nando, y después por la muerte de Doña Isabel , se 
logró finalmente su publicación en las Cortes que el 
ano 1505. se celebraron en la Ciudad de Toro , para 
jurar por Rey na á Doña Juana , y nombrar por Gober- 
nador a Don Fernando su padre; y esta es la causa 
de atribuirse en la Recopilación estas leyes á Don Fer- 
nán o y tona Juana , esto es, al primero por Gober- 


, p ( hln En Ia edií ¡ i0n que se ha íiecho de ía Novísima Recopilación, 

4» el a n fiMe 0 T 8o V 0daS eSWS C0lecci0n “ y las Reales ° fdenM 


níldor y Administrador , y á la segunda mm n n * ITI 
de Castilla : según todo consta en la® pragmática folñr 
matona de las mismas leyes , que pueden verse en I 
comentadores Fernando Gómez Arias v l u , n r, - u 
de Cervantes. * Juan Cuillem 

10 Omitimos hacer mención de los i n „, m ,, 
Fueros particulares que concedieron varios IWsI df 
ferentes Ciudades y Villas coa sus territorios , » or C0 1 
sideral- , que para la historia del derecho general dé 
Espana_que escribimos , traería mas confusión que títíf 
lidad. De muchos de ellos hablan Aso y de M-,n, ’t 
en Ja instrucción que pusieron a la frente de sus L Im 

tituciones. 

U La misma necesidad que obligó á Justjniano 
después de haber ordenado el Cuerpo del derecho: Ro* 
mano , a establecer nuevas leyes, á que llamó Nove- 
las, ha precisado y precisará siempre ¿ nuestros Re- 
yes á hacer lo mismo; porque la naturaleza en todo 
tiempo fértil en producir nuevos casos y necesidades 
no puede dexar de exigir nuevas constituciones que 
nos sirvan de luz y remedio en este particular, las qua- 
les por mas modernas corrigen las leyes mas antiguas 
en quanto les son contrarias. 

12 La citada l. 3. tit. 2. lib. 3. de la Ivov- Rec , nos 
pone el orden que debemos seguir en ia observancia 
de nuestras leyes, diciendo que primero hemos de se- 
guir las leyes de la Recopilación , y las que se han es- 
tablecido después de ellas, con la advertencia, que las 
mas antiguas ceden á las mas recientes que les son con- 
trarias (1): y en segundo lugar las cfel Fuero Real , y 
Fueros Municipales : y últimamente las de las sitie 
Partidas . Y advierte la misma ley , que las de los Fue- 
ros tan solamente se deben guardar en quanto esten 
en uso , cuya limitación tiene lugar en las de los Fue- 
ros Municipales , pero no en las del Fuero Real , eo. 


(0 L. 8. de Legib, 


XIV t . 

mo prueba Don Juan Hilarión Pastor en su Diserta- 
ción histérico-legal sobre sucesiones de Monasterios , 
di se. 4. n. 153. y siguientes , y lo convence la cédula de 15, 
de Julio de 1788. que copia Febrero en su Librería d<¿ 
Escribanos tomo 1. cap. 6. §. único , núm. 20. Y manda 
también d. I. 3. que deben ser guardadas las leyes de la 
Recopilación y Partidas , aunque no estuvieren en uso. 
Se reprueba pues el liso contrario á estás leyes : io que 
entendemos del que se observaba ai tiempo de la pu- 
blicación de d. /. 3. pero no del de las legítimas cos- 
tumbres que se han introducido después , como lo ex- 
plica Mesa en su d. Arte lib . 2, cap. i. nn. 3 i. y 32. 

13 Creernos bastar esta breve relación para nues- 
tro instituto , dirigido mas á manifestar el derecho 
constituido que el constituyente. Quien la quiera mas 
extensa podrá verla en Franckenau , Mesa, Aso y de 
Manuel , y otros varios. 


ILUSTR ACION 


l'as. 1 


y sus 


DEL DERECHO REAL DE espaSa. 

libro i. titulo I. 

DE LA JUSTICIA , r DEL DERECHO. 

Tit. 1. y 2. P. 1. y T¡t { p 3 ^ 

J. Qué cosa sea justicial * ‘ ~ 

2 . Varias significaciones de la palabra derecho 

preceptos . • m , r u -u.uio, 

3. 4. 5. y 6. División del -derecho en natural de 

tes y avil. * ae é> en ~ 

Iñ 8 i % 9 ‘ n U , y gneral y de hs Privilegios. 

10. 11. y 1-.. De la costumbre. 

1 TUsticin, según la ley i. 'titulo i. Partida 3. es 
J Kaygada virtud , que dura siempre en las vo- 
l untcldes de los ornes justos , e da e comparte a ca- 
da uno su derecho egua luiente. Esta difinicion está to- 
mada de 1 ' la que puso el Emperador Jnstiniano (2) á la 
qual es conforme.- Por ella se v¿ , que el objeto de la jus- 
ticia es el o e techo de cada tino , y el fin que á cualquie- 
ra se le de el suyo. Esta difinicion lo es de la justicia, en 
quanto es hábito ó virtud del entendimiento i pero si la 
consideramos con respecto á sus actos , consiste en dac 
á cada uno lo qne es suyo; de suerte qué la tendrán aque- 
llos , y no otros, en qué esto suceda , sin atender á que 
nazcan ó no de hábito virtuoso. Será pues acto de justicia 
la sentencia en que me da ío que es mió luí Juez in- 
»- . 

(O Tit. i. lib, i. Jnrt. (2) Priruz. Insi. de jifit. et jur. 

Tom. /. A 



O LIBRO r. TITUtO T, 

diñado y acostumbrado á dar á unos lo que es de otros. 

Wlden los Autores la justicia en distributiva y comu- 
S! ¿ta es la que da á cada uno lo que es suy o , ó 
se le debe por razón de contrato, u otra causa ltgitima 
obligatoria. Distributiva la que distribuye y da premios, 
honores, oficios, cargas ó penas, según los méritos , pren- 
das , bienes ó delitos de cada uno. Esta exerce Dios con 

nosotros quando morirnos. 

9 La palabra derecho , se puede tomar de vanas raa- 
neras . ó por lo mismo que ley ó precepto, como quan- 
do decimos , así lo manda el derecho natural , de gen- 
tes , civil, canónico: ó por el objeto ó cosa mandada 
por las leyes, y en este sentido se toma en la definición 
que acabamos de dar. En la primera significación se uni- 
forma con la voz justicia, y según ella dice la ley o. 
tlt i. p. 3. Los mandamientos 'de la Justicia e .del de- 
recho' son tres. El primero es , que orne viva honestamen- 
te quanto en si. El segundo , que non faga mal , nin da- 
ño a otro. El tercero . , que dé su derecho a cada uno (1). 

3 En dicha primera significación se divide el derecho 
de varios modos. Primero, en natural, de gentes y ci- 
vil, /. 2. >tit. 1. P. 1. (2). En esta división tornada ^la- 
tamente , baxo del nombre civil , se entiende también 
el canónico , -que han establecido los hombres; pero aquí 
solo hablamos del civil en especie. La misma ley 2. di- 
ce ser el derecho natural : El que han en sí los omes na- 
turalmente. , e aun las otras animalias , que han sentido’. 
y en seguida pone por exemplo el ayuntarse el macho 
con la hembra, y la crianza de los hijos por los padres, 
siguiendo en un todo á Justiniano (3). Pero advertimos, 
como Jos Intérpretes del derecho Kouiano , no deber en- 
tenderse esto con propiedad ; porque los brutos por in- 
capaces de razón , lo son también de derecho. Y esto 
mismo reconoce Gregorio López en Ja glosa 1. de dicha 
ley 2. quando trae otra definición del derecho natural, se- 


(i) §. 3. Imt. lia, r. tit, 1. (2) §. 3. eod infine, (3) Princ. Init 

lib, 1. /ir. 2. 


* ■■ 


i 


.V 




DE LA JUSTICIA 








i 




'er 


\ 


derecho 

gun la racionalidad, diciendo «er*. 

túraleza humana esculpida en l a ' criatur^™ 1 ^ la na ~ 
lo bueno , y evitar lo malo. 1 5 P ara hc¡C\ 

4 Oice también dicha lev 2. c Pr a . > 

tes : Un derecho comunal de todas las eenlll^? gSn ' 

V iene a los omes , e non a las otras^nimoUasXÍTP 
laníos expresa en nuestro derecho I* , lla ' 

techo, de gentes en primario y secundó'' 151011 de ' de 7 

claraménte el. Emperador Justiniano (i) ’v indl . co 

Intérpretes del derecho L pTimsdo 

el que dimana de sola la. razón que Dios estampó en Tm 
tras mentes, sin. necesidad alguna de raciocinio ni re 
flexión , como es dar culto d Dios, reverenciar a los n- 

¿irada definic on> del. derecho natural f porque Shndo 

con propiedad^ este y no otro es ei derecho natural No 

reconocemos pues diferencia entre el derecho natural v 
el de gentes primarios l J 

$ El derecho de gentes secundario, dicen los Doc^ 
totes. ser aquel, que dimana también de la razón natu- 
ral , pero auxiliada de reflexiones y argumentos que han 
hecho conocer al hombre su utilidad y necesidad; y á 
é\ deben su origen casi todos los contratos, y ia divi- 
sión de los dominios , &c. Y á este derecho , por dima- 
nante de la razón natural , que ha precisado á los hom- 
bres á introducirlo , se le da también algunas veces el 
nombre de natural , /. 31. tit. 18. P. 3. y en su glos. i. 
Gregor. Lop. (2). Y se entiende siempre que se dice sim- 
plemente derecho de gentes. 

6 I i derecho civil finalmente es el que han estable- 
cido Jos hombres por su mera voluntad, que siempre 
deben .dirigirla á lo justo, y conforme á la voluntad de 
Dios; y con este respecto dicen la ley 4- tit- i. P. L y la- 
% 1. tit. 2. lib. 3. de la Nov. Rec. que los mandamientos 
de la ley deben ser leales e cumplidos, según Dios e se- 


(0 §§, i. et 2. iníf. lib, 1. tit. 2. -|a), §• t- Imt. lib. t 

A 2 


* 


4 „ ■ ■ - LTBRQ Tí TÍTULO Ti 

aun justicia. Éú nuestra España solo. él Rey puede hacer 

leyes, l. \'¿. tit. 1. P. 1- l- 2. tit. 1 . P. 2. /. 3a 2. //ó» 3. 

/<v A'ozj. itero# y solo él ó la anticua costumbre pueden 
declarar ó interpretar las. que apareciesen dudosas j L 14. 

tit. i- P • 1- f. 4-.//V. 33. P. 7.' 

7 El derecho se divide en segundo lugar , ó por de- 
cirlo mejor, el derecho civil se subdivide en escrito ó 
no escrito, l 4- P:it. 1. P L junta con la 4. tit. 2. P. i (1). 
Fait- Ji demos por escrito el expresamente establecido * que- 
con un solo: nombre Mamamos ley , y por no escrito la cos- 
tumbre legítima-.’ La (ley , según* Cicerón, en el lib. i. de 
legib l cap. 6. se dice así á legendó , en quanto esta voz la- 
tina significa escoger: porque ella escoge mandando lo ho- 
nesto , y prohibiendo lo contrario: pero Varron y otros 
juzgan se deriva de la voz leer , por quahto se leía al 
Pueblo, para que la supiese. Y añade el mismo Cicerón, 
que ñeqñen tiernamente se llama ley la que por escrito 
manda lo que quiere. Al tenor de la docuina de Cicerón 
se acomodó enteramente la ley 4. d, tit . 1. P, i. en que 
la ley se diñne así ; Leyenda en que yo.ee enseñamiento e 
castigo y e etexito , que liga e apremia la vida, del hotubre 
que no faga, mol , e muestra e ensena cl\ bien que el kom-r 
bre debe facer e- usar. Gregotio López en la glosa L de 
esta ley y inclina á que según .esta deRóidon r*o pertenece 
á la substancia de la ley el estar escrita , refiriendo la opi- 
nión contraria de los Autores , en quaríto al derecho Ro- 
mano. Dicen las. 1 ley.es 1 respecto á .solos los negocios futu- 
ros ó venideros , l. i 5 . tit. 14. P. 3, (2), sino es que se re- 
fieran expresamente á los ya pasados , como sucede en 
la 6. y 8 tity 15. lib. 10. de la Nov. Pee. y otras. (3). Se 
constituyen sobre cosas que. suceden á menudo (4) , y las 
que acontecen raras veces se gobiernan ¡por las establecidas 
en casos semejantes, regla 36. P. 7. Saber las leyes no 
consiste solo en aprenderlas de memoria , sino en en- 


■í -t 1 f *■ 




* .*Jr * ■ ^«3pk ¿w i 

( i) §. 3. Tnst. lib. 1. tit. 2. (2) L. 7. C. de legib. (3.) D. ¡. 7 . 
■ - (d) L. 3. cufn dítquot seqq. de legib. ' (: 


- , 1 A Rp 1 DEL BRECHO - 

tender su verdadero sentido /. 13 tit a ’d 5 

efecto de la ley, dice la 1. tit. 2. Lh ^ a ', # }> 

es mandar , vedar, punir y casticn.- * ,: *- a 

que donde se lee debe CCc claro 

la ley luego que se publica , si no es £117" ®^' ll 0bl ^ a 

m a el tiempo en que debe empezar l obvlZ^f ims ' 
cede algunas veces. • lo que su- 

| L 

8- b.a ley i eg alármente obra general mi.ni-. 
los súbditos del Legislador, oblitrfn r , \ l I" tcdos 
cia, l. 16. d. tit. 4». ! ¿¿ó 3 Sl ' observan ‘ 

algunas leyes especiales, que solo dicen bspecm Tncr sq 7 
mas ó cuerpos particulares : las guales se llam n l 1 f' 
g io s , y tienen la misma fuerza para obligar , 'aj l«íe‘ 
yes .generales , /. ¿8. t,t 18. P. 3. Se dividen los ¿¿fe 
gios en reales y personales. Fstos se acaban con la ,. L jn. 
na a quien se-conccdléroo , sin pasar á sus herederos si 
no es que se ditera otra cosa en su concesión , Mr/Jo? 
Parí. 7. (3). 7 los reales son perpetuos : tales se presumen 
los concedidos a ciertas Iglesias, Ciudades ú otros lu- 
gares, Gregor. Lop. en la glps. 1. de d. 'res. 2?. v en la 

■gios. 3. I. 9. tit. 7.P.5. y 

‘ 9 1 Aunque lys piivilegios tienen fuerza de obligar 
como hemos dicho , hay algunos que Jas mismas leyes 
mandan que no se cumplan , como son los que se con- 
cedieren contra la pública utilidad, <5 contra el derecho 
de gentes cu perjuicio de tercero;, l. 30. y siguientes, 
tit. 18. P. 3. ley 4. tit . q. lib. 4. de la A dv. Rec . La ra- 

^ ■ m 

zon es , porque semejantes privilegios ó cartas se entien- 
den y dicen obrepticios ó subrepnicios, esto es, concedidos 
al abrigo de expresa mentira, ó de haberse ocultado la ver- 
.dad; y entonces Ja voluntad del Rey es que no valgan, 
l. 3& -d. tit. 18. P. 3. (4); y á este, fin quiere se le represen- 
te siempre que ocurra caso de esta naturaleza, d . ley 4. Y 

(i) L. 17. cod. (2V D. /. 7. í. 9. de l egib. ^3) L. 63 . !. 196. 
de dio. re¿. i ur. (4} L* 7. C. de div, rsurip. I- ¡en. et í. uit. e, si cení* 

i H v. idt. (■ 


¿ lttíko t. titulo t. 

generalmente de qualquier carta del Rey de esta especie 

chas derogatorias de todas especies de ellas y aun 
de estas mismas. Pero sí que vale la concesión de mora- 
toria , por la que se les alarga á los deudores el plazo 
de las deudas que deben satisfacer , con tal que den fia- 
dor de que las pagarán en el termino señalado en la i. - 
ratoria 33. d. tit. 18. P. 3. (1), cuyos fiadores deben 
ser á satisfacción délos acreedores, ley 1* tit. 65. Itb. 11. 

Nov. Rec. . 

10 Costumbre es, Derecho o fuero que non es esuip- 

to : el qual km usado los omes luengo • tiempo , ayudán- 
dose de él en las cosas en las razones , sobre que ¿o usa- 
ron , como se dice en la ley 4. tit. 2. P~ i. Paia que 
se entienda legítimamente introducida requiere la ley 5. 
del mismo título , el uso del Pueblo ó mayor parte de 
él , por 10. ó 20. años , sabiéndola el Señor de la tierra, 
e uo lo contradiciendo , e teniéndolo por bien. Y anade, 
que debe ser tenida e guardada por costumbre, si en 
este tiempo mismo fueren dados concejera mente dos jui- 
cios por ella. Péro Gregorio López en la glosa 4. de és- 
ta ley dice absolutamente , que bastan 10. años , dando 
la sólida razón , que por estar el Pueblo siempre presen- 
te , no se debe cuidar de los 20. años que se dan en la 
prescripción contra los ausentes : de suerte , que según 
este insigne Autor , se puso incautamente lo de 20. al pa- 
recer, siguiendo inadvertidamente la constante doctrina 
ordinaria de las prescripciones. 

11 El mismo en las glosas 7. y 8. examina latamen- 
te lo que dice la ley en quanto á requerir dos juicios ó sen- 
tencias í y resuelve ser solamente necesarias , quando se 
requiere probar la costumbre por actos judiciales.: de ma- 
nera, que la ley manifiesta un modo de probar sin ex- 
cluir otros. Y el computar el número de ios actos nece- 

* 

(i): L, 2. L 4. C. de precib, Imper. ojfer. : 


LA JUhUv.1.. , i -LÍERECHO *7 

.arios , lo remite al arbitrio de Jueces , expresando cir- 
cunstancias para regularlo. Nos parecen muy sólidas v 
juiciosas estas tres glosas. J 5 Y 

12 La costumbre legítima , tiene fuerza de ley y de 
consiguiente tiene sus efectos, no solo quando no lií 

ley en contiaiio, sino también para derogar la anterior 

be obsede según la interpretó la costumbre , T 6. d . 

tumbre fuera de la ley , contra la ley , y según h lev 
Pero debe advertirse , que se ha de introducir con de' 
recho , v&zoii , y sin que sea contra la ley de Dios ni 
contra señorío, esto es, contra la suprema jurisdicción 
del Rey , ni contra derecho natural, ni contra proco- 
munal de toda I a tierra o lugar do se hace: pues u ? , 
suerte no seria buena costumbre , mas dañamiento de 
los que la usaren , e de toda justicia , d. I. 5. tit 2 
P. 1. ó , según solemos decir, corruptela. Todas Jas le- 
yes del trt . 4. lib. 7, Nov. Rec. manifiestan la benigna volun- 
tad con que desea y manda el Rey que se guarden á los 
pueblos los usos y costumbres que tuviesen de elegir- 
se y nombrarse Oficiales para su gobierno, manifestando 
con ello , que nada tienen de perjudicial ai público. 

í3 Sentados estos preliminares, y adoptando la di- 
visión de los objetos del derecho en personas , cosas y 
acciones que hizo Justiniano en sus Instituciones , y mé- 
todo en tratar de cada uno de ellos , empezamos por 
el primero , ,en el .titulo siguiente. 



(i) L. 37, /, 38. de Icgib. 


p* 


8 


LIBRO r. TITULO II. 


TITULO II. 

t 

mi f 

* 

M 

DEL ESTADO DE LOS HOMBRES, 

T DERECHO QUE EN SURAZON 
CORRESPONDE ( I ). 

’ 1 * é • » Jfj| f 

* * - * 

- — ^ 4 ■ \ • f , _ - ^ _ * „ 

Títulos 21. 22. y 23. Partida 4. 

T* -uy 1 1 I i r L* I «r 4 » - J * 9 - f ^ 4 # - * | * i 

1 , ¿“Oía íe?/7 estado de l os hombres , j; división* 

2. % y 4. Varias divisiones de los hombres , xegiff e/ £ír 

natural . 

5?. 6. 7. 8. 9, 10. j> 11. División de los hombres , 

e/ estado civil , libres y siervos ; y qué sea ser - 
vidumbre , ¿y qué libertad . 

12. 13. jy 14. División de hombres libres en nobles y ple- 
beyos-* y de los privilegios de los nobles. 
i$. 16. 17. ^ 18. División de hombres en Eclesiásticos 
y seculares. 

lg. División de hombres en vecinos y no vecinos . 

1 Estado de los hombres no es otra cosa, que: Con- 
dición o manera 7 en que los omes viven o están , l. i. tit * 
23. P. 4. Esta condición viene , ó de la misma natura- 
leza, ó de la voluntad de los hombres , y por eso el esta- 
do de los hombres se divide en natural y civil. 

2 Según el natural estado de los hombres , unos son 
nacidos , otros por nacer ó concebidos en el vientre de 
sus madres. Estos quando se trata de su bien ó jchmo- 
didad , se consideran nacidos, l. 3. d. tit. 23. P. 4. (2) 
con tal que después nazcan vivos ; pues si nacieren muer- 

(0 Tit, 3, lik 1. Jfjjf. (2) L. 7. de síat. hom. 


. j HOMBRES. „ 

tos, se reputan no nacidos, l. 8. tit. 33 P 7 V 9 
menester advertir, que pan fpnor. n * ''D i ej 

¡panto á los efectos del derecho renn^ . na ^ 0 V1V0 e n 
m 10. de la Nov. Recop. que nazca m i “ 2 ' fit ‘ S- 
vivido 24. horas, y sido bautizado; y *LlZ°t * , haya 
tiempo en que pueda naturalmente vivir ™ do en 
explica la ley 4. tit. 23. P. 4 ] c nM _ ' tiempo 

bros multiplicados ó menguados col r? C0 " l ? em ' 
manos ó pies, son contados por hombres l 'UU*/” 'n 

Tit&vT ' ú otros miembxos de besü *¿“s- 

3 En segundo lugar hay también diferencia , según el 
estado natutal de los hombres entre varones y hembras- 
las quales también, se entienden baxo la palabra hombre 
í excepción de “¡uciios asuntos ó negocios en ,que las le- 
yes las excluyen , /. 6. d. tit. 33. P % 7. (4). Aunque por 

lo común y en caso de duda tienen el mismo derecho las 
hembras que los varones, con todo, por quanto las leyes 
se acomodan á lo que regularmente sucede, y por lo re- 
gular los varones exceden en prudencia y constancia de 
ánimo á las hembras , y estas tienen la naturaleza mas 
flaca, hay un axioma que dice: Los varones por razón de 
la dignidad , y las hembras en quanto aquellas cosas en que 
excusa la fragilidad del sexo , son de mejor condición. De 
ahí viene , que solo los hombres son capaces de los oficios 
públicos , argumento de /. 4. tit. 4. P. 3. (5) , y que á las 
hembras no les daña el no saber las leyes, /. 31. tit» 14. 
P. 5. (6), y otras diferencias que se observan en el dere- 
cho entre varones y hembras, y se notarán en los inga- 

í"* JñTl, l™í ■« a i. 


res oportunos. .tohívfb. sí- ’ . 

4 iambien se diferencian los hombres segun t este es 

tado por razón de la edad, en que unos son mayore 

:í : " . *’ -. » T'*»^ r ' . 1 , . ti, . '..di. i 


.•( í i : 




C 0 L. i2p de vsrb. sign. (2) L. 14. de itat. hom, (3) D.l. H* 
(4) L. 152 de vsrb. si guipe. (5) L. 2 de dtv< re g. jwr. (6) Lib. 9. de 
jur. el fact. ignor. 

Tom . /. B 


''*'11 í 

4 I |* 


m 


40 XTBITO T. TITUtO TT. 

de 25. anos, y otros menores, y entre ellos hay la no- 
tabilísima diferencia de competir á estos , quamíó recibie- 
ron perjuicio, la restitución in int agrian , de la que ha- 
blaremos en su lugar, y no á aquellos. De Ip's menores 
los que han cumplido 14. años, se llaman pubeies, y os 
otros impúberes. En las leyes Romanas son muy freqüen- 
tes estos nombres , como también , que las hembias se 
hacen púberes al cumplir los 12 . años, y los varones quan- 
do cu [Tipien ios i4. En las nuestras no se encuentran se- 
mejantes expresiones: pero sí establecidos los mismos efec- 
tos de esta diversidad, que -sentaron 1 - Romanas, como 
son, que las hembras en dicha edad de 12 . anos, y los 
varones en la de 14. y no antes se pueden casar, /. 6 . 
tit. 1 . P. 4- salen de la tutela , /. 21 . t¡t. 16. P. 6 . (1) , y 
pueden hacer testarrté oto, /. 13. tit. íj P ■ 6 . (2). Eos que 
no han cumplido 7 . años se llariián inlantes, /. 1 . tit, 7- 
P. 2. /. 4. tit. 16. P . 4. (3); y las leyes de los Romanos, 
haciendo uso de los nombres, infancia y pubertad, lla- 
man infantico próximos á los que están mas cerca de la 
infancia que de la pubertad , y á los otros -púber latí pró- 
ximos. Y en esto sucede lo mismo que acabamos de decir 
dé los púberes é impúberes , es decir , que aunque no se 
hallen estas expresiones en nuestras leyes , sino con rela- 
ción á las Romanas , se observan los mismos efectos que 
admitieron estas , qüal és entre otros, que los próximos á 
la pubertad , esto es, según la ex presión de nuestras le- 
yes, los ¡que han cumplido 10 . años y medio, se reputan 
capaces de dolo, y por ello deben sufrir algunos castigos, 
y no los próximos á la infancia, /. 9 . tit. L P. 7. I. i?. 
tit. 14. d. P. 7. y otras (4 ).'■ 

5 Según el estado civil se dividen ¡os hombres en li- 
bres ¿ siesos ó esclavos , y aforradas: asi lo dice el prin- 
cipió dél tótirio 23i 1 P-: 4. ‘íiñadWñdo ser* aforrad ós j los ‘que 
en latín llaman libertos. En los mismos términos se ex- 


*E l 


f \ 


lii 


Y » r » •* A — 1- 

{1) • TV ihe. liisty, qiiib'C ¡btr.il. tu ti fin. (2) L. J . qui test . fac. pos. 
13) L . 14, de ¡pomol. (4) §, 18. lnst. de obl. quce ex del. ríase. 


111 


iU 


DEL ESTADO nr I OS hombhes. 


II 


pl,co Justiumno en d pn„c. de sus lnst. m , tit , 
Pero debemos advertir, que ivm 1 - . , , titm 5 * 

esta división trimembre, se pueden T1 ?^ or claridad de 
brea , diciendo que £ d ° S bim¿m ' 

tes (2): pero las muestras ? l iber ~ 

sigmficar aquellos, y á estos les apcllidauVjlS'ó /j" 
ros , y al manumitir de los Rnnv. nn . J ^ uaos ^for~ 

tit. 22. P. 4 .y otras. Sea pues esta la ptimerTs^hd ^ ú’ 
de los hombres libres. ^ 1 subdivisión 

6 Servidumbre de fa que toman nombre los siervos 
es. Postura , t establecimiento , que ficieron antiguamente 
las gentes por la qual los omes , que eran natírahnZe 
hbnsy se facen siervos : e se meten a señorío de otro con - 
tra razón de natura y según la ley 1. tit. 2 t P 4 

la qual expresa también ser de tres maneras los siervos’ 
La I. los que cogen en la guerra , siendo enemigos de la 
fe. La II. los que nacen de las siervas. La 111 quando un 
hombre , siendo mayor de 20. años se dexa vender ( 4 ). Y 
si bien es verdad que en el dia son ya rarísimos en Espa- 
ña los siervos, y que se acabaran presto del todo, si dura 
la paz que tenemos con los Mahometanos ; con todo uos 
ha parecido notar ligeramente lo que de ellos establecen 
nuestras leyes. 

Aunque los que nacen de ambos padres libres, si- 
guen la condición del padre en quanto á los honores y 
fueros del siglo: con todo, quando uno de los dos no lo 
es, siguen la de la madre en quanto á la libertad ó servi- 
dumbre. Los hijos pues de la madre libre , lo serán tam- 
bién , aunque ebpadre sea siervo. Y basta para esto, que 
lo sea ó al tiempo de parir, ó que lo hubiese sido algún 
instante mientras llevase al hijo en el vientre, /. 2 v ¿¿£< 21 . 

-P.4. (5). ’ . 

(i) Trine. lnst. de ingen. (si Pritic. lnst, de libert. (3) 2, lnst, 

de jur. person. (4) §. 4. tíc tur. person. (5) Princ. lnst. de hgen. 

: k ^ - r . b 2 


j2 iibro k titulo n. 

8 Los amos ó señores pueden hacer de sus siervos lo 
que quisieren. Pero con todo esto, no los deben matar, 
ni lastimar ; porque sin mandamiento del Juez no los de- 
ben herir de manera que sea contra la razón natural. Y 
los siervos que fuesen asi maltratados, pueden quejarse al 
fuez , que debe examinar si es verdad , y siéndolo ven- 
dcr los siervos ? y dar el precio á su -señor, sin que pue- 
dan jamas volver á su dominio, /• 6 . d. tit. 21 ( 1 ). Mas 
quanto adquiere ó gana el siervo es para su señor, L 7. 

d. tit. 21. (2). 

9 Judío, ni Moro , ni Herege , ni otro ninguno, que 
no sea de nuestra ley, no puede haber Christiano ningu- 
no por siervo. Y si qualquier de estos tuviese siervo que 
no fuese de nuestra ley,. si aquel siervo se tornare Chris- 
tiano, se hace libre por ello, luego que se hace bautizar, 
y recibe nuestra fe, sin que recobre derecho en él su an- 
tiguo señor , aun en el caso que él también se tornase Chris- 
tiano, /. 8 . d. tit. 21 . P. 4. 

10 El titulo 22 de la P. 4. trata de la libertad , y su 
ley i. dice, que es: Poderío que ha todo orne naturalmente 
de facer lo que quiere , solo que fuerza o derecho de ley o 
de fuero non gelo embargue (3). De los que siempre lo han 
tenido llamados por los Humanos ingenuos, como diximos, 
unos están baxo la patria potestad , otros en tutela ó cu- 
radoría , y otros del todo independientes de algún otro, 
de todos los quaJes luego trataremos, después de haber 
hablado de los aforrados que antes fueron siervos, y de 
otras divisiones de los hombres» libres. Aforrar, á lo que 
Ilíiman manumitiere las leyes Romanas , es : Dar libertad 
á las ' siervos. Lo puede hacer su señor en la iglesia , ó 
delante del Juez, ó en otra parte, ó en testamento, ó sin 
testamento, ó por carta, L 1 . d, tit. 22 . (4). 

1 1 Hay también varios casos ¿ en que los siervos se 
hacen forros ó libres sin aforraímiento de sus señores, ó 


, (i j §. 2. Inst. m his qui sui v. al. jur . sunt, (?) 3. Inj/. per quas 

pers. cuiq. des. ( 3 ) §, i. Inst, de jur . psrs. ( 4 ) 5. *• ñi tt, de. liberün. 


I>EL ESTADO DE TOS HOMBRES 

por alguna acción gloriosa que hicieron (l! ri Pn .■ 

5 . 6 . del mismo tit. 22. No S^s eCsam^al ■ 3 ' 4> 

considerar ser poco ménos que imeosiW ' a ^ U1 , 5 P° r 

buena fe se trata como libre’por 

tulo se trata de los derechos, que el señor que aforró lla- 
mado en las Leyes de Romanos patronui, tiene en la per- 
sona y bienes del atorrado. 

^ tí'* se ^. n ^ a subdivisión de los hombres libres es 
en Nobles y 1 iebeyos. En ella tomamos lata y general- 
mente la palabra Nobles 7 para que comprehenda ¿los No- 
bles en especie , Caballeros é Hidalgos, sin entretenernos 
en explicar con separación estos tres géneros de nobleza 
y sus diferencias, por ser de poco momento, y estar en 
ei dia casi enteramente confundidas. Quien quisiere, Jas 
puede vei en García , Otalora y otros que han escrito ex 
profeso de este asunto. Solo pues diremos , que la nobleza 
tomada asi generalmente, es: Calidad de distinción, que 
por razón de su estado eleva al hombre á una clase supe- 
rior á la regular ¡i ordinaria de los otros hombres . Unos 
la tienen de inmemorial, sin que sepa como y quando la 
obtuvieron sus predecesores , y esta es la mejor , 1. 2 . 
tit. 21. P, 2 . ai fin. Otros porque han justificado posesión de 
20 . años en sí, sus padres y abuelos, al tenor de la fa- 
mosa ley de Córdoba , que es la 4- tit. 27. ¡ib. i¡. de la 
Nov. Rsc. Y otros por declaración ó privilegio que el Rea- 
les ha otorgado. * 

13 Los privilegios ó esenciones que gozan las Nobles 
á diferencia de los Plebeyos , son varios. Los principales 
se reducen á cinco. 1. Franqueza de los pechos ó tribu-, 
tos plebeyos, l. 3. tit. 2. ¿ib. 6. Nov. Rec. aun con respecto 
á ¡os bienes que compraren de pecherosq /. 1 . y o. tit . lo. . 

(i) Tit. C. pro quib. caus . serv. pro pramAiber. acq. 


¿4 LTBKO r. TITULO IT, 

Hh 6 . Pero sí debezi pagar y contribuir en el reparo de 
muros, cercas, íuentes y puentes, /. 50. d. tit . 13 . Y 
de la misma esencion gozan también las viudas de los 
Nobles mientras lo fueren, ó no estuvieren casadas des- 
pués con un pechero, y lo mismo las nobles viudas de pe- 
cheros, 1.7. tit. 20 . d.lib. 11 . (i); de suerte que al paso 
que las viudas , mientras lo son , conservan la condición 
de nobleza, v prerogativas de sus difuntos maridos, re- 
cobran su nativa nobleza , que perdieron por haberse ca- 
sado con plebeyo. Guu efecto siempre hemos visto , que 
las de los Maestros Boticarios, y de otra profesión han 
exercido por medio de criados peritos la facultad ú ofi- 
cio de sus maridos : cuya costumbre se halla aprobada 
en los estatutos de diferentes Oficios. Pero nuevamente 
por cédula de I 9 . de Mayo de 1793- % ue es I a Uy 
tjt. 23. Ub. 8 . de la Nov. Rec. ha declarado y mandado el 
Rey, que puedan mantenerse en el exercicio y gobierno 
de sus tiendas y obradores aquellas muge res, que muer- 
to su primer marido , que como Maestro las gobernaba, 
se casaren con otro que no lo fuere, derogando todos 
los estatutos contrarios. Y la gozan asimismo ¡os Gradua- 
dos de Doctor, Maestro ó Licenciado en las Universi- 
dades de Salamanca y Valladolid , y Colegiales Gradua- 
dos en el Colegio de la Universidad de Bolonia, 1. 14. 
tit. 13 Ub* ( 6 . Nov. Rec . loque se extendió á los Doctores, 
Maestros y Licenciados en Teología, Cánones, y Medi- 
cina de la Universidad de Alcalá de Henares, l. 15. d. 
tit . 18. II. No pueden ser encarcelados por deudas que 
deban, salvo si no fueren Arrendadores, ó Cogedores de 
pechos Reales, /. 2. y 15. tit. 2. Ub. 6 . Nov. Rec . Ni pue- 
den ser prendadas por deudas las casas de su morada, 
ni los caballos, ni las muías, ni las armas de su cuer- 
po, sin que puedan renunciar estas preeminencias, baxo 
la pena de diez mil maravedís contra el escribano que en 
sus obligaciones pusiere estas nulas renuncias , LíZ.d. 


( 1 ) L, 8 , de tenstor. 


BEL ESTADO Bl- LOS HOMBRES 

su ísssas 

beran estar presos en cárcel apartada de la n„e tienen los 
pecheros, /. 11. d. tit. 2. MI. Ni pueden ser puestos á tor- 

’ I' 2 'nP'd°' P d‘ l ' 2- y 13- d - l ‘b 6 de 

la Nov. Rec. IV, No se les puede condenar á que se des- 
digan de haber injuriado á otro: pero lian de sufrir en su 
lugar otras penas, l. 1 . tit. 2S. Ub. 12. de la Nov. lid 
como veremos en el Ub. 2 . ti,, 20 . 4. 16 . V. Pueden 
de pistolas de arzón, quando váyan montados en caba- 
lé , y en trage decente interior según la pragmática del 
ano itol. que es la ley I 9 . tit. 19 . lib. 12 . Nov. Reo. 

14 Plebeyos ó pecheros son todos los que no son No- 
bles , y su cien decirse del estado llano. No gozan délos 
privilegios que acabamos de referir: pero por lo mucho 

que trabajan , fuertes y robustos que les hace el trabajo, 
son el nervio del estado. 


15 La teicera subdivisión de hombres libres es en 
Eclesiásticos ó Clérigos , y legos, 1.2. tit. 23. P.4. Y de 
los primeros unos son Regulares ó Religiosos, y otros Se- 
culares. Regulares dice la ley i. tit , 7. P. i. son: Aquellos 
que dexan todas las cosas del siglo , e toman alguna re- 
gla de religión para servir a Dios , prometiéndola de 
guardar. Seculares por lo contrario son: Los que no han 
profesado religión alguna de las aprobadas , y son Habla- 
dos por lo común simplemente Clérigos. Y adviértase, que 
también y con freqüencía por esta voz Seglar ó Secular se 
significa al Lego, ó no Eclesiástico. 

16 Dcxa trios para los Canonistas el tratar de los di- 
ferentes grados de Eclesiásticos que constituyen su ge- 
rarquia , y del sus pm ogativas y privilegios espiritua- 
les ó canónicos ; contentándonos con referir los que di- 
cen respecto al gobierno civil en la manera siguiente. I. 
Son francos ellos, y las Iglesias, Monasterios y Rielados 
de pagar el derecho de alcabala , por razón de las ven- 
tas de sus bienes ó trueques por lo que á ellos toca, 


% 


# 


?! jgP ’ _ ltbro r. titulo IT. 

tit. Q. lib . i. de la Nov. Rec . mas no en lo que vendie- 
ren por vía de mercadería, trato y negociación, L 8 . 
d tit . o. Pero no alcanza esta esencion de alcavala ú 
otros pechos á los Clérigos de corona y menores Ordenes, 
sino es que tuvieren Beneficio Eclesiástico, /. 7. «V. 10. 
lib. i. de la Nov. Rec. los quales, según esta misma ley , 
han de ser habidos por legos , á excepción dél privilegio 
del Fuero de que gozan aquellos que tienen las circunstan- 
cias que exigid el t>on cilio de liento, adoptadas en la 
ley 6. de d . tit. 10. Y ninguno de aquellos, á quien com- 
peta este privilegio , puede por el tiempo que pudiere go- 
zar de él, tener los oficios de Juzgado, Regimiento u otros 
Públicos , ahora sean casados ó solteros ; sin qne val- 
ga la dispensación que hubiere obtenido, que deberá con- 
siderarse por obrepticia, y ser obedecida y no cumplida, 
y lo mismo deberá decirse de los Clérigos de menores 
que hubieren reclamado á los Jueces seglares, aunque no 
obtengan sentencia , ni llegue el negocio á ella. Por lo 
contrario podrán tener dichos oficios los que no pue- 
den gozar del privilegio del fuero en las causas crimina- 
les i según asi lo dispone todo la ley 8. tit . 10 . lib. 1 . 
Nov. Rec. 

17 ¡L Son esentos de las cargas personales, /. 51. tit . 6 . 
P . 1 . que cuenta entre ellas la de dar alojamiento , la 
de construcción ó reparación de muros de Ciudades ó 
Villas , ó llevar para ello cal ó arena ; y exime también 
á sus criados que moran en sus casas. Pero en atención 
á que en esta ley se dice estar esentos de hacerlo por sí 
mismos , juzga Greg. Lop. en su glos. 5. que deberán 
contribuir en dinero, puesto que la/. 54. del mismo tí- 
tulo expresa estar tenidos á la construcción y reparo de 
puentes y caminos: bien que á esto no les pueda apre- 
miar el Juez lego, sino el Eclesiástico. Y la ley 6 . tit. 9 . 
lib. i. de la Nov. Rec . dice en términos generales , que 
deben contribuir y ayudar , faltando bienes del Conce- 
jo , en los pechos que son para bien común de todos, 
poniendo por exemplo el de muro, calzada, carrera ,fuen- 


DEL ESTADO DE LOS HOMBRES, 


I 


* 

r 




li 


i 


17 

en la 


gar el tamo proporcional á sus mLw° que le le hV*' 
partido para estos gastos, relativos , re ' 

útlles , dice Azevedo en dichas leves 6 7 que . les , sou 

ciUería de ValUidoUd , y otra de la t ejada wT 
SO de necesidad cesan las esencinnpe , En ca- 

mismo Azev. en el coment.de dd % IR qu tí P rueba 

leerse (1). q es mu Y dl S no dc 

18 De las cargas patrimoniales no hallamos lev ni 

fia Pero pot ***» ¿ & 

do tributo los Clérigos , Iglesias y Monasterios , á excep- 
ción de los expresados en d. 1. 6. que hemos acabado de 
manifestar; vemos se les considera esentos de todos los 
dcims oidmauos. Y respecto á que esta esencion era muy 
gravosa para los Legos , se celebró concordato entre el 
Rey y el Sumo PontiHce en el año 1737. en el que se de-- 
termino , que los bienes que adquirieren la Iglesias y de- 
mas manos muertas Eclesiásticas desde entonces en'ade- 
lanu estuviesen sujetos á las mismas cargas, que quan- 
do les poseían los Legos, á excepción de los destinados 
á alguna primera fundación. Pero los de los Eclesiásticos 
particulares conservaron su esencion: la que les da la 
ley 3. tit. 18. lib. 6. de la Nov. Rec , aun en los que com- 
praren de los pecheros. 

i 9 La quarta subdivisión de hombres libres es en ve- 
cinos ó moradores , y no vecinos ó transeúntes. V ecino, 
tomada latamente esta voz , significa al que habita en 
a ígun lugar, tenido y reputado por tal, según ja común 
estimación del Pueblo, y en este sentido llena la circuns- 
tancia de vecino requerida en los testamentos nLincupa- 

tivos ó abiertos , según Azevedo en la ley 1. tit* 5. lib* 7 * 


(0 L. i. C. ut fctáfc» iic, in empt 
Tom. I. 


»0 


Viví 


c 


jg LIBRO r. TITULO II. 

de la Nov. Rec. Y á esta clase pertenecen los estudian- 
tes, menestrales y mozos de soldada, respecto de la Ciu- 
dad en que cursan, aprenden sus oficios ó la ganan. Pe- 
ro si se toma propia y estrechamente, aquel se dice ve- 
cino : Que tiene establecido en algún Lugar su domicilio 
o habitación con ánimo de permanecer en él. Este ánimo 
se presume y re ¡juta probado por el transcurso de 10. 

años, /. 2 tit. 24. P . 4. /. 6. tit. 4. Ub, 7. de la Nov . Rec . 
arg, de ía ley 32. tit. 2. P. 3. vers. La setena , en cu- 
ya glosa Í2. dice Gregor. Lop. que también se prueba 
este ánimo, que constituye domicilio, sin el transcurso de 
los 10. años por hechos que lo manifiestan, poniendo por 
exemplo, si uno vende sus posesiones en el Lugar Á, y 
compra otras en el B , donde transfiere su habitación. Y 
mas claramente , si fuere recibido en vecino por el co- 
man de algún Lugar , dando fiadores de que permane- 
cerá en él 10. años, y sujetándose á las cargas y tribu- 
tos vecinales, Azev. en d, i. 1. Que estos los deben llevar 
solamente los vecinos , el mismo nombre lo dice , y de 
consiguiente , que en esto se diferencian de los transeún- 
tes. Y también se diferencian en lo honorífico ; porque 
á ellos solos , y no á estos deben darse los Oficios de 
Concejo de las Ciudades, Villas ó Lugares, así como Re- 
gimientos, Escribanías, Mayordomías y Fieldades, con 
tal que sean naturales de estos Reynos , /. 6. tit, 4. /. 1. 
tit. 5. ¡ib. 7, de la Nov, Rec. Transeúntes son los que vi- 
ven ó se hallan en algún Lugar sin ser vecinos de él. 

20 La quinta subdivisión de hombres libres es en na- 
turales de nuestros Reynos , y extra ligeros. Natural , se- 
gún la ley 7. tit. 14. lib. 1. Nov. Rec. es: Aquel que 
fuere nacido en estos Reynos , y hijo de padres que am- 
bos a dos y o a lo menos el padre sea asimismo nacido en 
estos Reynos , o haya contrahido domicilio en ellos , y de- 
mas haya vivido por tiempo de 10. años. Y añade la mis- 
ma ley , serlo también aquel , cuyo padre nació en estos 
Reynos , y le tuvo fuera de ellos estando ausente por 
servicio del Rey, ó su mandato y ó de paso, y sin con- 


, . TSTAT)0 W LOS HOMBRES. 

traer domicilio fuera, v Que est-r, ^ j *9 

los hijos ilegítimos naturales; pero ciue ci/l tambi ™ én 

han de concurrir en su madre las cL. 0i . c ‘“ |u "’ eos 

das. Exttangero por lo contrario es anu lT^ K f 9 p 

alguna de dichas circunstancias. Snln 1™ l:alta 


alguna de dichas circunstancias. Solo bs natuní 
den tener en España Beneficios Eclesiásticos a “ - Plle ‘ 

sobre ellos, /. 1. tit. 23. y 7. tit. 14 E ? £? nsi ° nes 

y Oficios de Alcaldías y Regmien tos 'ena'r ao- 
toe. Y adviértase últimamente , que h palabt Lt-T ' 
mismo que en la citada /. 7. tit. 44. lib. 1. Nov ia 

*x ,rs? 2?“. r ■" ~- 

TITULO III. 

DEL PODER QUE TINEN LOS PADRES 

SOBRE SUS HIJOS. . : * 

Títulos 17. y IB. V. 4. (i). 

■ x 

1. 2. Qué eosa sea patria potestad , y modos de consti * 
tuirse . 

3. y 4. De los peculios de los hijos . 

5. y siguientes : Modos de salir los hijos de la patria po* 

testad. 








C 


ó 




* * - 



1 JL/ i x inios en el tium. 10. del titulo antecedente sub- 
dividirse también los hombres libres , en que unos están 
en la patria potestad , otros en la tutela , otros en cu* 


(i) Tit , 9, ¡ib. 1. Inst. 


C 2 


on ÍÜbRO I. TITULO Hl. 

xadoriá , y otros independientes de 

traf , r A e ptios por los primeros. Patria forestas ia 

n dice la /• 1. tit. 17. p. 4. tanto ouieee decir en ro4 
mance como : Poder que han los padres sobre los h,- 
jos. Añade que lo han los padres sohre sus hijos e so- 

descienden de ellos por liña recta , que son nacidos del 
casamiento derecho .Vio se ha de advertir estar dii, af- 
eada esta ley en quanto habla de nietos e inlcnores 
descendientes por la ley 3. tit. 5. ¡ib. 10. Aon. H... que 
establece sea habido por emancipado en todas cosas pa- 
ra si -more e! hijo é hija casado y velado; pues según ella 
no estando el tal hijo en poder de su padre, no .pueden 
estarlo tampoco los que descienden del mismo hijo. Lo 
teral de dicha ley nos hace creer contra Antonio Toa es 
y Martin Galindo ser necesarias las velaciones de las nup- 
cias , para que tengan fuerza de emancipación. 

2 Este poder ó' poderío que han los padres sobre los 

hijos, es solamente sobre los legítimos, /. 2 - tit. 1 j* 
P. 4. y según la /. 4. del mismo tit . se constituye de 

quatro maneras. I. Por el matrimonio , que es fecho se- 
gún manda la Santa Iglesia. II. Si hubiere contien a en- 
tre algunos, si eran padre ó hijo, y fuese dado juicio 
acabado que lo eran. 1IL Si el hijo emancipado por el 
padre , hiciese algún yerro contra el padre , que hubie- 
se de volver á su poder. IV, Por adopción , que quiere 
decir tanto ? como por fixániiento* La IL hablando con 
rigor , mas es modo de probar este poder , que de cons- 
tituirle. No menciona esta ley á la legitimación, sin du- 
da porque la quiso incluir en la I. Y adviértase en ex- 
plicación de la III. que el yerro del hijo contra el pa- 
dre ha de ser deshonrándolo , de palabras , o de hecho, 
/. I 9 . tit. 18. P. 4. Pasemos ahora á ver sus efectos , y 

después los modos de acabarse. 

3 Las leyes antiguas de los Romanos mandaban que 

todo el peculio de los hijos retenidos en el poder de su 
padre, esto es, todos los bienes que estos hijos teman 


ífiwf" " i-" M ' 3 * i*** $* líe .sus paares que 

tienen en su poder; y es en todo de los mismos pa- 
}, Adventicio se llama: El que gana el hijo por obra 


DEL PODER QUE TIENEN LOS 1>ADEe$. Oj 

y i**^* . ^ ^ de sus padres. Pero des- 

pués distinguieron vanas especies de peculio, establecien- 
do lo que debía observarse en cada una de ellas v 4 
este nuevo aspecto se han acomodado las nnestrii, v 
con respecto a ellas decimos, que el peculio , el qual no 
€ s otra cosa que: i equeno patrimonio que tiene ó'.wemja el 
hijo , o el esclavo , separado de los bienes que gobierna el 
padre ó el señor ; es en la persona del hijo de tres es- 
pecies , profecticio , adventicio y castrense , ó quasi cas- 
trense , /■ 5. tit. 17. P. 4. Y si quisiéramos dividir el qua- 
si castrense del castrense , como lo hacen comunmente 
y es así, aunque son los mismos sus efectos; diremos 
que son cjuatio* 

4 Peculio profecticio es: El que ganan los hijos con 
los bienes de los padres , ó per razón de sus padres que 

los ir i »nn 1 

dres 

de sus manos , ó le viene por , : donación , legado ó herencia 
de su madre , ó de qualquier otro : ó si hallase tesoro 6 
alguna otra cosa . Y de este es la propiedad del. hijo, y 
el usufructo del padre , que debe guardarle y defenderle 
toda su vida, tanto en juicio , como fuera de él , d . 

/. 5 . ( 4 ). Y si emancipa al hijo, va á este la mitad del 
usufructo , y el padre se queda con la otra , si no la re- 
mite , /. 15. tit. 18. P. 4. (2). Castrense es: El que ga- 
72 a el hijo por razón de la guerra , ó como suele de- 
' cirse , de la milicia armada-;, y quasi castrense. El qu& 
gana por razón de la ■ milicia; togada , estp .es , por sei-t 
vir á la República de Juez, Abogado, Ca tedia tico , y 
otros oficios semejantes. Estos dos son enteramente del 
mismo hijo, que puede h^cer (Je ellos Jo qu~ ...quisiere,, 
sin tener derecho alguno en ellos los padres , pi otro pa - 
riente, /; 6 . iib. 7 . d, tit. i7 Y adviértase , que 

toda , donación que, hace : el-Rey , es v^ c uho quam 
trense del donatario, d. /. 7- al pn. ( )» 


. (?) § 
0 ) 


i 1 Jnst Ub. c. tit. 9. (a) *• lnn - d . U h 2 ‘ 1 

t _ ¿ ( » 1 * ■ ** * * ** • ■ u : 


22 ' libro r. tttuio nr. 

5 Veamos ahora ios modos de acabarse ó desatarse 
la patria potestad, que son quatro referidos en el princ, 
dJ tit. 18. P ■ 4. 1. Muerte natural (i), II. Destierro, pa- 
ra siempre, al que llamaron en latín mors civil is (2). 
IIL Dignidad á que subiere’ el hijo (3j. IV. Emancipación, 
quando eL padre saca á su hijo de su poder a placer de 
él (4). Y á estas quatro añade otro la ley 6- de «• ttt. lo. 
diciendo , que por el pecado de incesto pierde el padre el 
poder que ha sobre sus hijos. Y otro , la ley 4. tit 20. r.**, 
cuándo eí padre desamparando á su hijo le echa á las puer- 
tas de la Iglesia , hospital ú otros lugares de misericor- 
dia , de donde la piedad de otro le recoge. En quanto al I. 
la ley i* de d. tit , 18. distingue, como las Romanas, en- 
tre la muerte del padre , y del abuelo , por motivo de 
que en aquel tiempo los hijos no saltan de la potestad 
de sus padres, por casarse: pero como en el dia salen 
en virtud de la ley 3. tit , 5. lib, 10. Nov • Rec, como 
diximos arriba al n, i. no se debe ahora hacer mención, 
por no ser del caso , de la muerte del abuelo , si solo 
de la del padre, por la que se acaba siempre la pat 
potestad. Solo en el J caso de no haber sido veladas las 
nupcias, podría tener lugar la citada distinción de la ley 1. 

6 Del II. modo pone dos especies la ley 2. de d . tit . 18. 
P, 4. de las quales la una , que es la mas pesada , la 
compara á la servidumbre de la pena de los Romanos, 
y la otra á la que estos decían deportación , que también 
entre ellos eran modos de extinguir la patria potestad (5). 
Por uno y * otro se toman os bienes al desterrado. Pero 
si á alguno se le destierra á qué vaya á vivir á algún 
Lugar para siempre , ó para tiempo cierto , sin quitarle 
sus bienes , este castigo , al que los Romanos llamaban 
relegación , no extingue la patria potestad, l. 3. d , tit . 18. 
P. 4. (6). De los encartados, esto es, los pregonados, de 
no poder entrar en la Ciudad ó Villa en que eran mo- 

4 # 4| B * I r | ' mé # - " é - • * + m* + * , | 

(i) Princ. Imt. lib. i. tit, 12. (2) §. 3. eo¿t. (3) §. 4. eod (4) §. 6 , 

«d* (f) §§• *• et 3 , eod. (6) §, 2. d, ¡ib, 1. tit, it. 


DEL PODER QUE TIENEN LOS PADRES 


23 


radores , ó en la tierra de donde son aL* , 

d. tit. 18. que se comparan á los deportados ® 4 ' ‘ U 
toman los bienes, y á los relegados ri ™ . °?’ S ‘ sc les 

7 Por lo que' respecta al modo líl se ser-, 1 “ t0 ™ 1 * ]- 

7. y las siete siguientes de di tit. 18. dnr P • " ^ 

libran al hijo de la patria potestad con reí '^. mdades 8 ue 
lamiento que hizo Justiniano en la 'novela 81 De “h St ‘ ña ' 
lo conocemos ahora I la de Obispo y Tesorern^n 1 * 1 
Rey i porque las demás están enteram^S del 

das en otras nuevas que tenemos las oñ,t. f ° r a 3 ' 
decirse las mismas , por lo mucho que disrr! n ° pUeden 
Diremos pues atendiendo al espíritu de dickallcholle^' 
que libraran en el día aquellas dignidades ni» 2?"’ 

tuyen al hombre Xefe Real privativo de algún distrito 
o cuerpo distinguido. 5 uuo j 

8 La emancipación , IV. modo de extinguir la patria 
potestad es: Acto por el qual saca el padre por ,1 ™ 
¡untad de su poder al hijo que lo consiente , 1. 15. d. tit. 18. 

4. be hace la emancipación presentándose el padre 
con el hijo ante el Juez Ordinario, (1), y así ambos pre- 
sentes , debe decir el padre que saca al hijo de su po- 
der, y el hijo consentirlo, d, l 15. Y si el padre qui- 
siese emancipar á un hijo suyo infante ó ausente, podrá 
hacerlo con licencia del Rey , pero no de otra sume j y 
si e ausente es mayor de siete años , es menester que 
quando venga lo otorgue ante el Juez, /. 16. d. tit, 18. 
P, 4. Pero adviértase , que ahora está mandado por la 
ley 4. tit, 5. lib. 10. de la Nov, Rec, para evitar frau- 
des y perjuicios , que los Jueces Ordinarios no declaren 
ni puedan declarar emancipaciones , sin que primero di a 
cuenta al Consejo con los instrumentos de la justifica- 
ción y causas do ellas , y que de otra suerte se darán 
desde luego por nulas. . . \ " > 

9 Por lo regular ni el padre puede ser precisado s 
emancipar á su hijo (2) , ni el hijo á ser emancipado , si 

♦ ir,.- . % . r 4 _ I ... í \ 


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i) §. 6 , Inst, lib . i. tit. 12 (2) §. 10. mi. 


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tti^o I TITULO IV. 

que los dos han 

tul ° l8 i OuHado'e'padífeasdgi al hijo muy cruelmente, 
sin aquella ‘ |¿ que le dexan 

TJ^A^rhr.txsSsim^ 

SS^SSSSSSSS^SS *ffi¡ 

descontento uJe su ’p^mstro ; al Juez para que le manda-, 
ra emancipar (4). , .' r 'p 




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DE LOS DESPOSORIOS , 


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Y MATRIMONIO. 


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Partida 4. títulos 1. y 2. y titulo 2. lib. 10. de la 

' ' Nov. Rec. (5). . _ 


_ 

1 

n üé r\ 


4 » 








0 f I r f V* V - r I ** Ü. 

1. Razón del método * 

2. Oué cosa sean esponsales . 

3. 4! 5. 6. 7. .j* 8. & refieren varias Ordenes Reales so 

bre esponsales . , 

Q. V hasta el 17. Del matrimonio , ,y quanto pertenece a 

y <s . • ’ - v 

su valor. 

17. Del divorcio . ■|IÉtt|jjj|jÍjÉ^j| 

18. bajita W 27. í¿? ¿/*« 8 í gananciales . 

,27..'-Cw/w pueden hacer las mugeres sin licencia de 

sus maridos ó del Juez* *• M *•-’ i 1 

í b ír oí 'íoU o 

1 (i) L. alt. si á parent. quis man. (2} L , 4. C. He Episcopal, and. 

(3) L. 92. de cond et dmenst. (4} L. ¿í, de adop , ( 5 ) Tir. ro. 

(ib. f. Iffft.tit. i, eí,2. lid, 24. - 1 \-j 


, i -» y . 


.► £ 


r 


I 


¡L 


i 


I 


28. Administración de los bienes en , ATRTM0 J n °’ 25 

en los 18. anos. " e " /w «*«*, que entra» 

29. 30. Privilegios de los recien casados. 


1 


Siendo el matrimonio la causa . . 

de la patria potestad, nos ha parecido ser es f 1 ,P tlnci P al 
á proposito para tratar de él. Y nnr nil , l ^ lu S ar nia s 
ceder Los desposorios, hablar arr^\ at0 }z suelen pre- 

ellos ; porque mas son objeto del derecho éaü— e " te dc 
cuyas reglas se deciden sus causas en los tnhiina| C °n' t | 0r 
siásticos , como io expresa la ley 7 ut. 1 H 

e llo podran acudir a los Autores canonistas los que 
ren mas ex ens.on. S, a embargo, hemos creido/que eíte- 
ner un ti u o en la Partida 4. y las varias órdenes Reales 
que nuevamente se han publicado para mantener e buen 
órden, paz y tranquilidad pública y de las familias exi- 
gen que no omitamos su memoria en esta Ilustración. 

„ Desposorios, o esponsales, con cuyo nombre canó- 
nico los solemos llamar, son: Prometimientos, que hacen 
los hombres por palabras guando quieren casarse Así lo 
expresa la ley i. tit.i. P.4. Pero debe tenerse presente 
que lo mismo seta, si el consentimiento se maniHest,i sin 
palabras, con señales claras que excluyen toda duda, co- 
mo es preciso suceda en los mudos, /. 5- Ut. 2. P 4’ Co- 
mo por ios esponsales se obliga el varón á la muger, y 
esta al varón, es preciso que el prometimiento sea mutuo 
entre los dos con reciproca aceptación (1). Y el que no 
quiere cumplirles, puede ser obligado á que les cumpla, á 
pedimento del otro, por el tribunal Eclesiástico , l. 7. d. 
tit . 1, á no ser que tenga alguna justa causa para no que- 
rer: de las quales se re He ren. nueve en la ley de d. tit . lv 
bien que ia séptima no tiene lugar ahora, en que los es- 
ponsales de presente ya no constituyen matrimonio, co- 
mo le constituían en tiempo eu que se formaron las leyes 


(1) Lt. t, dc spontah 

Tom, L 


+ iaJlil - - 


D 


f* 


£ LTBRO T. TITULO IV. 

, i ti .ai»* n) .p ñor este motivo se entretienen bas- 
t anteen Explicar diferencias entre esp 

* j * 

r que en el día no ex tan, ó por mejor decir, 

vj K hay V presénte. Para «Slfiíaer esponsales basta 

la edad de siete años, /. 6. d. tit. . á efecto 

qualeíolera esponsales, se seguían al honor de las familias, 
v reverencia debida á los padres , con alteración de la 
pública tranquilidad ; se han gublicadQ vanas pr a gma Deas 

ha ley o. titl lib. 10. Nov. Rec . se manda: I. Que en 
adelante los hijos é hijas de familias menores de 25. anos, 
deban para celebrar el contrato de esponsales , pedir y 
obtener el consejo y consentimiento de su padre , y en su 
defecto de la madre; y á falta de ambos, de los abuelos 
ppr ambas líneas; y no teniéndolos , de los dos parientes 
mas cercanos, que se hallen en la mayor edad, y no sean 
interesados ó aspirantes al tal matrimonio, y no habién- 
dolos capaces de darle, de los tutores ó curadores: con 
el bien entendido, que prestando los expresados parien- 
tes tutores ó curadores su consentimiento, deberán exe- 
crarlo con aprobación del Juez Real , é interviniendo su 
autoridad , si no fuere interesado ; y siéndolo se devol- 
verá esta autoridad al Corregidor ó Alcalde Mayor Rea- 
lengo mas cercano. I. Que esta obligación comprehendít 
desde las mas altas clases del estado, sin excepción algu- 
na, hasta las mas comunes del Pueblo. IÜ. Que los ma- 
yores de 25. años cumplen con pedir el consentimiento 
paterno , para colocarse en estado de matrimonio, que 
en aquella edad ya no admite dilación. Pero debe adver- 
tirse, que en este particular se expidió otra cédula en 3í. 
de Mayo de 1783. en que por punto general se manda, 
que también los mayores de 25. años tienen obligación 
de obtener el consentimiento paterno. IV. Que contra el 
irracional disenso de los padres, abuelos, parientes , tu- 
tores ó curadores , en los casos y forma que queda ex- 
plicada, debe haber y admitirse libremente recurso siirria- 


. , , T ^ L°S DÉ5POSOWOS , y MATRIMONIO. 9T 
t 10 a ] f Juncia Real Ordmaria, q ue se haya de terminar 

y resolver en_e preciso termino de ocho dias, y por " 

pectivo territorio en el peremo^lad 
recurso, ahora confirme 6 revoque la fe n ¿,° ™ 

ferior. u 

4 V. Que solo puede darse certificación del auto fa- 
vorable o adverso , pero no de las objeciones ó cxcepcb- 

de ohcio a los Jueces y Escribanos que mandasen da ó 
dieren copia simple o certificada de los procesos forma- 
dos sobre suplir el irracional disenso de ios padres VI üL 
se conserve en los Infantes y Grandes la costumbre v 
obligación de dar cuenta á S. M. de los contratos matri- 
moniales que intenten celebrar ellos ó sus hijos é inme- 
diatos sucesores, para obtener la Real aprobación. VII. Que 
los de las familias llamadas á la sucesión de las grande- 
zas, aunque sea en grados distantes, y las de los titulas 
hayan de pedir el Real permiso en la Cámara, al modo 
que se piden las cartas de sucesión en los títulos. Y ad- 
viértase , que tanto en este caso como en el antecedente, 
es también necesario el consentimiento paterno. De las 
penas en que incurren los que se casan despreciando y 
atropellando lo expuesto hasta aquí, expresadas en la mis- 
ma pragmática, hablaremos después, tratando del matri- 
monio y sus efectos. . ‘ 

5 Ademas de esta famosa pragmática han salido dife- 
rentes cédulas y circulares sobre el mismo asunto, aña- 
diendo algunas particularidades. En 3 1 . deOctubre de 1783. 
que es la ley 11. d» tiP* 2. una circular por la que se man- 
da: Que ningún alumno de Colegios que esteú baxo la 
Real inmediata protección, puedan ligarse para conuaec 
matrimonio sin licencia de S. M. Cuya Real resolución 
fué extendida por circular de 31. de Agosto de 1784. que 
es la ley 12. d. tit . á los Colegios de mugeres que están 
baxo la misma Real protección, y á los individuos de uno 

D2 


9S I-TUBO T. TTTUtO TV. 

V Otro sexo que esteu en Universidades, Semmanos Co- 
léelos ó Casas de enseñanza, erigidos con autoridad pu- 
lí? Y tratándose de si convendría delegar lg facultad 
de conceder la licencia que exigen dichas circular y cé- 
dula se expidió otra cédula en 28. de Octubre del mtsmo 
año 1784. que es la ley 13. d.tit.e n que se manda .Que 

los alumnos de las Universidades, Seminarios conciliares 

V demas Colegios no pueden pasar á contraer esponsales, 
sin que ademas del asenso paterno prevenido en la citada 
pragmática del año 1776. tengan licencia los de los Se- 
mbrarlos conciliares de los muy Reverendos Arzobispos y 
Reverendos Obispos , los de las Universidades de los Mi- 
nistros del Consejo encargados de su dirección, á quie- 
nes deban remitir las suplicas ó pretensiones por mano 
de los Rectores de las mismas, con informes de estos, y 
los de los diíiiias Colegios o Casas de enseñanza de los 1V1Í"" 
nistros Protectores , st los tuviesen , ó del Señor Goberna- 
dor del Consejo i delegando para este caso S. M. en todos 
los referidos su Real autoridad ; reservándose las licencias 
de los Colegios Militares, Seminarios de iSJobles, y otras 
fundaciones semejantes del efectivo Patronato , y de la 
inmediata Real protección , tanto de varones , como de 


mu ge res. 

6 Otra cédula expidió el Consejo, que solo es exhor- 
tatoria, en 17. de Junio de dicho año 1784. que es la 
ley 14. d . tit, en ella se exhorta, ruega y encarga á to- 
dos los Prelados procuren , que en sus Diócesis y terri- 
torios se establezca el método que se practica y observa 
en el Archiprestazgo de Ager en Cataluña , como el que 
mas se acerca al cabal y exacto cumplimiento de la cita- 
da pragmática d:l año 1776. y demas Reales Ordenes que 
tratan de este asunto, y disposiciones canónicas. En la 
misma se inserta la doctrina y método que dicho Arci- 
preste había fixado , y mandado observar y enseñar pú- 
blicamente á los fieles de su territorio , reducida á decir: 
<r Que faltan los hijos de familia , que sin el consejo y 
«bendición de sus padres tratan de contraer matrimonio. 




„ y que estando en pecado mor’tal no se ¿ Zde .* 
Á la participación de los Santos Sacramento v í*? 
»se les debe dilatar, hasta haber practicado A?, h - el 0 
»cia: Que quando se tenia noticia de que el hiin ífeS 

..circunstancia en la publicación de las ¿®S¡ S 

„por ningún caso se dispensaba en los matrimonios 'a! 

«esta naturaleza , y también se añadía en la partida que 

”Se escribía en los cinco libros, después de haberse cele- 

»brado el matrimonio, siendo cargo de la visita de dichos 
„ libros la omisión de ella.” * * * «renos 

7 En 23. de Octubre del año 1785. que es la ley 16 
d. tit. se expidió otra cédula en que se manda observar 
Que los depósitos por opresión, y para explorar la liba- 
tad, se expidan por el Juez que respectivamente deba co- 
nocer según el recurso ; pues si este fuere sobre ser ó 
no racional el disenso , conocerá el Juez Real, y decre- 
tará quando sea necesario el depósito \ y si fuere sobre 
esponsales , después de evacuado el juicio instructivo so- 
bre el disenso ante la Justicia secular , conocerá el 6 .ele— 
siástico impartiendo para la execucion el auxilio del bra- 


zo seglar. 

8 Por otra de 18. de Setiembre de 1788. que es la 
ley 17. d. tit. se manda por punto general; Que solo los 
hijos de familia son los que pueden pedir el consentimien- 
to á sus padres, abuelos, tutores ó personas de quienes 
dependan, para contraer matrimonio: \ asimismo , que 
no se deben admitir en los Tribunales Eclesiásticos de- 
mandas de esponsales celebrados sin el consentimiento pa- 
terno contra lo mandado por las citadas pragmáticas y 
cédulas, no debiéndose admitir tampoco por vía de impe- 
dimento, careciendo de la principal circunstancia, sin la 
qual no pueden habilitarse para parecer en juicio, por nin- 


guno de los dos conceptos. 

9 Y últimamente se publicó en Madrid en 28 de Abril 
de 180.3. que es la ley 18. tit. 2. lib. 10. de la No fc Rec. 
la siguiente pragmática sanción: El i ley se ha servido ex- 


,-5A .< LffiRÓ T. TITin.O TV. 

pedir con fecha 10 . de este mes el Decreto «guíente : Con 
presencia de las consultas que me han hecho nm Consejos 
de C s illa e Indias sobre la pragmática de matrimonios de 
23 Je Marzo de 1776 . órdenes y resoluciones posteriores, 
y varios informes. que he tenido á bien tomar , mando, 

menores de 23 . á qualquiera clase del estado que per- 
tenezcan puedan contraer matrimonio sm licencia ; de SU 
mdre quien en caso de -resistir el que sus hijos ó hijas in- 
tentaren, nó estará obligado á dar la razón , ni explicar 
ía causa de su resistencia ó disenso : los hijos que ha- 
vau cdmplido 25 . años , y las hijas que hayan- cumplido 

dí; ’/ obtener consejo ni consentimiento de su padre: 
en defecto de este tendrá la misma autOifJad la madu, 

pero en este caso los hijos y las hijas adquiman ai tr- 
tid de casarse á su arbitrio un año antes; e^toes, los va- 
rones á los 24 , y las hembras á los 22. todos cütnpUdos. 
á falta de padre y madre tendrá la misma autondad el 
abuelo paterno , y el materno á falta de este i pero los me- 
nores adquirirán la libertad de casarse a su arbitrio dos 
años antes que los que tengan padre; esto es , los varones 

á los 23 ., y las hembras á Los 21 . , todos cumplidos . a tai- 
ta de los padres y abuelos paterno y materno , sucederán 
los tutores en la autoridad de resistir los matrimonios de 
los menores; y á falta de los tutores el Juez del domicilio, 
todos sin obligación' de explicar la causa : pero en este caso 
adquirirán la libertad de casarse á su arbitrio los varones 
á los 22. años, y las hembras á los 20. , todos cumplidos: 
para los matrimonios de las personas que deben pedirme 
licencia, ó solicitarla de la Cámara, Gobernador del Con- 
sejo ó sus respectivos Xefes , es necesario que los menores 
según j£s edades señaladas obtengan esta después de las 
de sus padres, abuelos ó tutores , solicitándola con la cx- 
aresion de la causa que estos han tenido para prestarla; y 
a misma licencia deberán obtener los que sean mayores 
le dichas edades, haciendo expresión quando lo soliciten 


de las circunstancias de la persona con qui en intenten 
lazarse: aunque los padres, madres, abuelos V t!, 

tengan que dar razón á los menores de las eiides s? i'° 
das de las causas que hayan tenido para n Pt ,, ., a ' 

tk ea los matrimonios que ¡nteinase^i ^ deTcla' 

se que deben solicitar mi Real permiso , podrán L ;™' 
tesados recurrir a Mr, así como á la Cámara, Gobernador' 
del Consejo, y Xefes respectivos los que tengan esta obli 
gamón, para que po r medio de los informe* que mvbre 
Yo a bien tomai, 0 la Gamara, Gobernador del Conseio 
ó Xefes, creyesen convenientes en sus casos se conceda^ 
niegue el permiso o habilitación correspondiente , L 

nstos matrimonios puedan tener ó no efecto ; en lL dc4 as 

clases del estado ha de haber el mismo recurso á los Me* 

* * 4 a C-13S |[ y al Regente de la 

de Asturias, los quales procederán en los propios términos: 

jos Vicarios Eclesiásticos que autorizasen matrimonio, paja 
el que nú si uviol en habilitados los contrayentes seeu a 
los requisitos que van expresados , serán expatriados y ]¿cu- 
padas todas sus temporalidades , y en la misma peua. de ex- 
patriación y en la de confiscación de bienes incurrirán los 
contrayentes. En ningún tribunal Eclesiástico mi secular 
de mis dominios se admitirán demandas de esponsales, sino 
que sean celebrados por personas habilitadas para contraer 
por sí mismas según- ¡ exp tesados requisitos , y prometi- 
dos por escrittira pública., y en esfe, caso Lse procederá en 
ellas, j no r com9qas j unto$ criminales ó mixtos ; sino ¡ como 
puramente civiles : los Infantes y demas personas Reales 
en ningún tiempo tendrán ni podrán adquirir la libertad 
de f casarse ; á;sj& éjr&itriot sin licencia mia; los Reyesírr* 

sucesores ^ jQue ise ; les concederá ó negará én.los ieasós qi 
Ocurran coq las leyes y condiciones que convengan á'h 
qstaocia^: iodos l,os : matrimonios. que- á la pñblicack 

de est;a mi Real determinación " ' 

se 


les concederá ó negará én.los casós qu 
vvuijiftiij ia> leyes y condiciones que 1 convengan álíí 
circunstancia^: todos 1,035 matrimonios que á la póblicack 
de ,est;a mi Real determinación < no estuvieren .contÉaidc 
arreglarán á ellas sin, glosas, interpretaciones ni come 
tyriPS , y ílOj .á. otra Jey j ni pragmática. anterior (1). 

ti mmm é f -y* 10 íihw h 


gn LTBRO t TITULO IV. # 

~tn iwm de esponsales, y pasemos a tratar del ma- 
* -'^nJri del 0 nal pone una definición la ley 1, tit, 2. i 3 . 4 . 

"' os h;i parecido copiar aquí, aunque la consideramos 

'Sesada y fastidiosa. Es dice: Momento de marido , , 
de mu Jr, fecho con tal intención de bivir siempre en uno, 
7 J¿ non se departir; guardando lealtad cada uno de ellos 
al otro, e no se ayuntando el varón a otra mnger , mn ella 
a ntro varón, bi alendo- ambos a dos. Todo el mundo con- 
sidera al matrimonio como á contrato: pero ademas los 
Católicos e consideramos también como á saci amento ; y 
observamos con reverencia los efectos que por esta razón 
le corresponden. Por esto diremos algo de ellos aquí, aun- 
que este asunto pertenece directamente al derecho canó- 
nico, cuyos Autores podrán ver los que quieran mayor 
extensión. Y debemos advertir, que algunos de estos erec- 
tos los podemos cambien considerar civiles en quanto los 
aprueban expresamente nuestras leyes , que jamas apar- 
tan de la religión católica. , 

í l «Cómo el matrimonio es contrato, es necesano e 

mutuo consentimiento de sus contrayentes varón y hem- 
bra, con la intención de vivir juntos , y demas que ex- 
presa su definición que hemos dado. De ahí es, que no 
pueden contraerle los que no pueden prestar verdadero 
consentimiento, como- los mentecatos ó locos, sino es que 
teniendo estos intervalos de buena razón, quisieren con- 
traerá en upo de ellos, /. 6 tit. 2. JP. 4d¥ aunque leste 
consentimiento suele maní ¡'estarse po palabras, se puede 
también manifestar suficiente mente por señales, y de este 
modo pueden casarse los mudos, l. 5. d.tit. 2. Y por qiáaii- 
tó el erróles 'contrario *def consentimiento faltará este, y 
por ello el matrimonio í¡ si uno dé los con trayentes errase 
en la persona ¡del -©tro, pero no si errará fefíi la calidad ó 
fortuna del otro-, y no efn lá persona , l . 10. tit. 2. 
Y adviértase ser tan necesario el consentimiento y que sea 
libre, que si se le sacase á alguno de los que contraen 
con miedo ó fuerza que cae en varón constante, seiia nu- 
lo el matrimonio, /. 15. de d. tit. 2. que pone vanos exem- 


DE LOS DESPOSORIOS, V MATRIMONIO « 

píos (i), aunque los demas contratos valen , bien n Ue n,t 
de pedirse que se rescindan, l. 56. m s . p s /* 

glosa 1. Greg. Lop. Y en protección de este libre consen- 
timiento manda la ley 2 tit. 2. tib. 10. de la Nov Rec 
.Que si acaeciere que por importunidad diese el Rey ca«a ó 
mandamiento , para que una muger haya de casar con 
alguno contra su voluntad y sin su cunsentimienío , no 
valga- d la siguiente 3. del mismo titulo : Que ningún 
Grande , ni personas que tengan vasallos, apremien á nin- 
guna dueña, m doncella a que se case contra su voluntad 
con ninguna persona , m asimismo apremien á los padres 
y madres de las tales mugeres , para que se hagan los 
tales casamientos. & 

id Ha de teuei el varón 14. años, y la muger 12 pa- 
ra que puedan celebr.u válidamente este contrato , á no 
ser quj estuviesen tan cercanos á esta edad, que tuvie- 
ran proporción para juntarse carnalménté, porque la sa- 
biduría y poder para hacerlo , suple la mengua de edad, 
/. 6 . tit . 1 . P. 4. y cu no suele decirse la malicia suple la 
edad. Y asimismo no ha de ocurrir alguno de aquellos im- 
pedimentos, que los Teólogos llaman dirimentes; los qua- 
les se refieren en la ley 13 '. y siguientes de d. tit. *2. P. 4. 
A estos pertenecen el error y ia fuerza , de que acabamos 
de hablar. Por loque toca á los restantes, trataremos con 
alguna extensión del que nace de la cognación ó paren- 
tesco , digno de que todos lo sepan , por ser de uso muy 
freqüente, al paso que el de los demas es rarísimo, y casi 
toda su constitución y origen es canónica; y por ello los 
notaremos aquí brevísima mente , remitiendo á los que de- 
sean mas extensión á los Teólogos , que para facilitar si 
memoria , los comprehenden en aquellos versos latinos: 

Error, conditío , votum , cognsxtio, crimen 
Cultas dispar i tas , vis , ordo , ligamen , honestas » 

Si sis af finís , si forte coire nequibis y 

(i) L. 14. C. de rit. nupt. 

Tomo 1. 


E 


34 - LIBRO 7. TITULO iv. 

Si Parochi , & dupkcls desit pr asentía mtis 9 

Raptave sit mulier , me partí redita tune. , ■ 

El parentesco ó consanguinidad es : Atenencia ó aliga - 
miento de personas departidas , que descienden de una raiz 7 
según Ja ley 1. tit.6. JP. 4* que explica esta defunción. Si 
se habla con rigor solo son dos sus especies; pero por va- 
rías razones y respetos se extiende también á las que lla- 
mamos meramente civil, y á la espiritual, y asi ion qua- 
tro los parentescos, á saber, meramente natural, mera- 
mente civil, mezclado de natural y civil, y espiritual. Me- 
ramente natural es el que nace de ilícito ayuntamiento, al 
que pertenecen todos los que han nacido u¡ <a de legíti- 
mo matrimonio. Meramente civil el que se contrae por la 
adopción. Mezclado el que viene de legítimo matrimonio, 
porque concurren en él la naturaleza y la aprobación de 
la ley. Y espiritual el que se. contrae por el Bautismo ó 
Confirmación. * / 

13 En el parentesco hay líneas y grados, cuya noti- 
cia es necesaria para regular los casamientos y las sucesio- 
nes. Línea es: Ayuntamiento ordenado de personas ¿ que se 
tienen unas de otras como cadena descendiendo de una raíz . 
O es recta entre personas que una viene de otra , y se 
subdivide en de ascendientes que sube , en la que están el 
padre, abuelo, bisabuelo, y dende arriba; ó de descen- 
dientes en que se baxa, como hijo, nieto, biznieto, y de 
ahí abaxo. Y la otra de ti avieso ó transversal que también 
se llama lateral ó colateral. Esta empieza en los herma- 
nos , y sigue por grados entre los hijos ó descendientes de 
uno de ellos respecto de los descendientes del otro. Se 
llama de travieso, porque de los que están en ella, no 
desciende uno de otro , aunque todos nacen de una 
misma raíz ó tronco, 1. 2. d. ¿it.6. Le llamamos tronco 
por la semejanza con el de los árboles , pues así como de 
este nacen todas las ramas de los árboles , sucede lo mis- 
mo en el parentesco; y de ahí es, que llamamos también 
árbol de parentesco al tronco de que tratamos con sus 
ramas. 


T>V T OS DESPOSORIOS , Y MATRIMONIO 

14 Grado no es otra cosa, que un esca i on - ó p J* 
distancia de un pariente a otro. En fe ií nea recta de as- 
cendientes o descendientes los cuentan ó numeran de una 
misma manera el derecho civil y canónico, esto es, salen 
en ellos los mismos grados, ó bien diciendo que son tantos 
estos como las generaciones, ó tantos como las personas 
quitando una. Asi pues, Pedro dista de su abuelo dos vía- 
dos, porque hay dos generaciones, la una de su abuelo 
que engendro a su padre, y la. otra la de este; ó contan- i 
do por personas, son estas tres, y quitando una quedan 
dos. Pero en contailos en la línea transversal hay nota- 
bilísima diferencia entre los dos derechos; porque según 
la computación civil se sube al tronco desde el uno y 
después se baxa hasta el otro ; y por ello no hay pri- 
mer grado en esta línea , que debe empezar necesaria- 
mente por el segundo , por no poderse verificar subida 
y baxada do otra manera. Los hermanos pues, de donde 
empieza esta línea , distan entre sí dos grados , uno de 
subida de uno de ellos al padre , que es el tronco co- 
mún de los dos , y el otro de baxada del mismo padre 
al otro hermano : Y según la computación canónica , so- 
lo se sube , y de ahí es , que un hermano solo dista dei 
otro un grado. Y adviértase para la mas completa inte- 
ligencia de esta línea lateral , que puede ser igual ó des- 
igual. En aquella están los que distan igualmente de su 
común tronco, como dos hermanos , ó dos primos herma- 
nos; y en la desigualdad el uno dista mas que el otro, como 
tio y sobrino , y entonces se sube al tronco desde el mas 
remoto. Si se pregunta pues , quintos grados distan Pe- 
dro y María hija de su hermano Juan , responderemos 
que dos, porque de María á Juan se sube un grado, y 
de Juan á su padre que lo es también de Pedio, y p jL ' 
lo mismo común tronco de los dos , se sube otto. e- 
gun el derecho civil distan tres granos , porque después 
de haber subido al tronco, se h : a de basar basta le to. 
La computación civil se sigue en las sucesiones, y U ca- 
nónica en los casamientos , /. 3. /• 4. d. iit. b. r. 

* ' '* £ 2 


i 


35 LIBRO r. TITULO TV. X 

1*? Del parentesco es una especie de imagen la cuña- 
dez á la que solemos llamar afinidad, de la palabra la* 
tina \ finitas , y es : Alleganza de personas que viene del 

ayuntamiento, del varón y de la muge * , 5- «■ o. 

>j ace del ayu-ntani unto carnal del varón y la muger, sea 
¿ no lícitcu Por él , los parientes del varón se hacen cu- 
ñados de la muger , y los parientes de la muger , cu- 
idos del marido, en aquel grado en q,ue son parientes, 

J / 5 y cambien produce impedimento para el matrimo- 
nio, Y ¿mismo le producen la cognación civil que na- 
ce de la adopción, en los términos qu.e explica la /. t. 
t : t 7 P 4. , la que llaman espiritual., que nace del 
Bautismo' y de la Confirmación:, y el matrimonio rato: 
y los esponsales válidos. Aunque d. I. 5. llama cunados 
de la muger á todos, los parientes ó cognados del ma- 
rido y al contrario : con todo., por el uso común de 
balar, solo llamamos cuñados de la muger á los her- 
manos del marido , y de este á los hermanos de la mu 
ger: y si dos hermanos se casan con dos hermanas, los 

decimos, concuñados. '• t 

16 En España reconociendo y respetando como a sa- 
cramento el matrimonio, seguimos las reglas de :1a. Igle- 
sia en lo que pertenece á su valor ; y según ellas decimos, 
que es impedímiento para que sea válido , el parentesco na- 
tural ó consanguinidad siempre sin limitación de grados, 
si es en la linea recta ; y por eso suele decirse , que si 
Adan viviese viudo, no. se podría casar con ninguna, 
ñor ser todas descendientes suyas. En la transversal se 
extiende hasta el quarto grado inclusive , como suele de- 
cirse : lo que también^ sucede en la afinidad , sinace de 
ayuntamiento lícito ; pero si de ilícito solo llega al se- 
gundo. matrimonio rato y no consumado , y dos -es- 
ponsales válidos , producen el impedimento llamado, de 
pública honestidad , que en aquel llega al quarto grada, 
y en estos solo al primero. Y últimamente por la cogna- 
ción espiritual hay impedimento entre i el bautizante y i 
padrino por una. parte , y el bautizado y sus padres, por: 

PuJBrl .. * Am L . V- Jr .. É " . 


tos DESPOSORIOS , y. MATRIMONIO V, 

otra; y lo mismo sucede en ] a confina ación. Véase ^ 

t t 24 - * **» ¿Ht i 

17 i . s también impedimento de esta dase, ó dirimen ' 

rr q ueT ur r a 6 £ 

píos. Las oteas condiciones torpes que no ion de^esuTa* 
turaleaa, y las imposibles de hecho, se tienen por nñ 
puestas, y no vician e matrimonio, /. 6 .. d. tiu 4 x 0 
«* asmnsn» el voto solemne de castidad, esto es, elnue' 
hacen los Rehgiosos protesando , y los Clérigos oídetón- 

dose de Ep ist “la ■, ¡- 11. 1. 16. tit. 2. P. 4. el delito 
de homicidio de cónyuge-, ó adulterio, en los término" 
que la explican los Teólogos , y se expresa en la ley lo. 
e ■ tit', 2. \ también lu es la disparidad del culto esto es 
si el uno luese católico, y el otro infiel, /. 15. d tit 9 

P. 4. Y lo son también el rapto, y la impotencia de 
procrear , ll . 14. y 16. d. tit. 2. y la clandestinidad en 
el modo de celebrar los matrimonios , por establecimien- 
to del Concilio de i Vento en la ses, 24. dei reform. ñutir, 
cap 1. en donde declaró nulos ios que llamamos clan- 
destinos , esto es , se contraen sin la asistencia del pro- 
pio Párroco , ú otro Sacerdote con su licencia, ó del Or- 
dinario , y dos ó tres testigos., Y ademas .en nuestra Es- 
paña , todos f los. bien és de, los que faltando á esta regla > 
contraen matrimonio clandestino ,t. y los ¡que Intervienen 
ea él , se confiscan, y á todos se impone la ipena ide des- 
tierro de estos Rey. ios ,* y es causa de. desheredación , co- 
mo todo i o establece la ley 5. tit. 2. lib. 10. de la Nov. Rec. 

sdB A esto: SíüjredygQt/lQ qú echemos tenido por opor- 
tL+ñOí ndtato^quíeQ nr q uantcn árifl j constitución: adt matrimo- 
nio i y su valoh.jcHáWemós jihof a . i de i pasb Ldp vsd disólu-.^ 
cion ióii divorcio , llamado por Jas ' leyes de las Partidas 
departí wútUfl y no.es otra¡ cosa que separación entre el 
nwuidio ; y la. mugeri jEsta .puede ;ser quan^O' al vínculo 

mát ribiontiail , .dclflftlf|mentej|ftu qnanjro á la 'cohabitación', 
qué ert, : iariu dicen uiÉl matrimonio consu- 


3g £TBRO r. TTTÜtO fa. 

maáo se disuelve por la muerte de uno de los dos cónyu- 
ges /. 2. /. 5* tit- 10. i 3 . 4. pero, si solo es rato y no 

consumado , se disuelve también por ^ Profesan r^io- 
sa de qualquiera de los dos, /. 5. tit - 10. P* 4. Li 
cto ó separación , en quanto á la cohabitación de los ca- 
sados, tiene lugar por la sevicia ó trato cruel de uuo 

contra el otro, y otras causas. • 

la Pasemos ahora á los electos civiles del mam mo- 
mo cuyo conocimiento es peculiar y privativo de os 
Tueces seculares ¿ y habiendo dicho antes ser uno de ellos 
el poder que tienen las padres sobre sus hijos , decimos 
ahora ser el mas famoso en España , la adquision para 
ambos cónyuges por mitad de lo que ganaic ca a uno 
de ellos , durante el matrimonio : la que no conocieron 
las leyes Romanas. Este asunto ocupa todo el mulo . t r. 
del lib. Í0. de la Nov. Rec. que tiene once leyes , cuyas 
doctrinas , y lo que contemplemos deberse decir sobre 
ellas, vamos á notar. Ante todas las cosas debe tenerse 
presente , que ios bienes que han marido y muger son 
de ambos por medio ¡ . salvo los que probare cada uno, 
que son suyos apartadamente, como expresar m lo .u 
ce la ley 4. de d. tit . 4. aprobando la costumbre que 
antes habla de hacerse así. Se presumen pues comunes, 
si- no se probare lo contrario. Y por ello , para obviar 
dificultades y perjuicios aconsejan Gómez en la ley 5o. 
de Toro n. 70. y otros Autores, que al tiempo de contraer- 
se el matrimonió se otorgue publica escritura , por lo que 
conste , qué bienes tenia" entonces cada uno de las con- 
trayentes. 

20 Gomoi/Iaiocomuniom cfce bienes entre los cónyuges 
nace del matrimonio , y duraimiíentriis este por benefi- 
cio de la ley , debe decirse, que el matrimortioinduye una 
sociedad legal éntre ellos, algo diferente de las demas 
sociedades regulares, coma ^veremos. La i/.. t*^de d. tit. 4. 
parecst exigir,, par a que exista^ esta sociedad la cohabita- 
ción de los cónyuges ynpor aquellas* 'palabras estando de 

consuno:^ có :como dice ílaKÚtejjfl 205. del Estilo y i -hablando 


DE y O ií. E ?° SOR,0S ’ Y matrimonio. 


del marido , estando en uno col su'mug'lZ y'sÍ r"* 9 
se asi , debería decirse que cesaba esta sociedad , ° „ Ue * 


nion de bienes , por la larga separación de ti 

r? lo contrario «man nuestros Autores , AzTvedo L 

tit. 4. declarando las leyes de^Fuero y defk?, / m J m 

durante el matrimonio ■ cuyas palabraf puestas en deda’ 
ración de las arriba citadas , hacen ver 

deben tomarse con estrechez, sí que solo significan cue 
debe permanecer entre los cónyuges la unión que übra! 
z aron por el matrimonio. Y en el caso de que P or di- 
vorcio viviesen separados los cónyuges, juzgan los mia- 
mos Autores , que aquel que dio causa al divorcio libra 
al otro de s, ; p el o no se libra él del otro , como sucede 
en la calida o maliciosa renunciación de la sociedad es- 
tablecida por contrato. Y hay también dos casos en que 
durante el matrimonio cesa esta sociedad, quales son si 
la muger hubiere renunciado á ella , l. ¿ \ tit. 4. y sí 
los bienes de uno de los cónyuges hubiesen sido cciitis— 
.cados, l. 10. del mismo tit. 4. en el qual dura la socie- 
dad hasta la sentencia declaratoria de la confiscación, 
quedando al cónyuge inocente entera la mitad de los bie- 
nes ganados hasta entonces. Y pierde también su mitad á 
beneficio de los herederos de su marido, la muger que sien- 
do viuda viviere lujuriosamente , /. 5. d. tit. 4. 

21 Piensan por lo común nuestros Intérpretes, que 
en el caso cié que muerto un cónyuge , continúen sus 
herederos en vivir en comunión de bienes con el supérs* 
tite , se entiende tácitamente continuada esta sociedad. 
Pero siempre nos ha parecido mejor la contraria opinión 
de Matienzo , por ser muy sólidas las razones en que se 
funda. I. Que disuelto el matrimonio , cesa la razón que 
la introduxo. 11. Que siendo esta sociedad especial , que 
se desvia algo de las demás sociedades regulares , es de 
estrecha interpretación, y no debe ampliarse, lií. Que no 


TIIíRO T* titulo IV. 

l,„do ■£' 'ZítilííSSSX 

ssssa . tsfeae sssrssws. 

continuada esta M 0 »«* » contrayen tcs , bastante dife- 
los bienes que g^ o re ' verémos tra tando del' contrato de 

sociedad: la qúal puede contraerse tácitamente , como a . 

dÍ of °Mo son obietos de esta sociedad los bienes que te- 
nían* los^cónyuges ántes de — eran 
-quedan V^mpoco las herencias ni dona- 

ciottes’que U hicierer i al mar ido d 4 
7° td 4 "Si bs bienes castrenses y oücios Reales, 

ciones remüneratorias , esto es , 

■donatorio , si se le " “ en ]a c ília , s i fué- 

r" hech P r r^rviclos de los dos , como lo prueba 

cuya opinión se podrá seguir en caso de duda potqu. 

23 Pertenecen pues solamente a esta sociedad aqucllos 
bienes que qualquiera de los cónyuges ha con prado , 
ainado ñor otro título con su trabajo o indust.ia , t. i. 
d tit 4 v los frutos y rentas de los bienes y oficios e 

5. 3fi , Jm p»v T « r * jJ-J «2 

S ; será esta d*e él solo , pero los furtos que ella pro- 
dujere de los dos , d. I ■ 3. y 5. d. ti ■ J, j¡os 
latieren Gutiérrez , Azevedo y otros , que los estipa 


DE IOS DESPOSORIOS 5 Y MATRIMONIO. 41 

y salarlos, que gana el marido. Juez Abonado ó Mé- 
dico , son comunes entre marido y muger, por ser frutos 
civiles de estos ohcios , y según d. i. 5. pertenecen á es- 
ta sociedad los frutos y rentas de qualesquiera- oficios. Y 
adviértase , que no solo entran en esta sociedad los frutos 
percibidos , sino también los pendientes. En los áiboks 
y vinas es menester, que aparezcan; pero en quanto á 
sembrados entran hasta las impensas hechas en barbe- 
ehar para sembrar , como lo dispone Ja lev 1Q. tit' 4 

nb. 3. m f uero .Real , -recibida en la práctica, seimn 
Matienzo en la d. 1. 3. glos. 1. y Gómez en la 53. de foro 
n. 71. Y asimismo pertenecerán á esta sociedad y serán 
de ambos los aumentos ó mejoras de los bienes de qual- 
quiera de ellos , que provengan de su industria ó traba- 
jo i pero no aquellos, que hayan venido sin trabajo, por 
solo el beneficio dei tiempo , porque estos siguen en un 
todo la natui aleza délos mismos bienes de que son anmen* 
tos y y lo mismo sucederá en qualquier aumento natural, 
v ' 1 ¡ ; del marido se le hubiese añadido algo 

por aluvión. Y según esta doctrina , que admiten como 
cierta nuestros Autores, Covarrubías., Gómez, Matien- 
zo, el aumento que tuvo en el año 1779 . que es ¿a ley 18; 
tit. 17. lib . 9 . de la Nov. Roe . la moneda de oro, fué del 
dueño de ella tan solamente. Si el marido hubiese mejo- 
rado una casa ó campo suyo, plantado viñas ó árboles, 
no tendrá la muger derecho á porción alguna del cam- 
po , ni á la mitad de lo que mas vale el campo, sino so- 
Jo á la mitad de lo que se gastó en mejorarle , como lo 
prueba bien Febrero en sus cinco juicios , lib. i. ir. 4. §. 3. 
«. 74. Y por lo mismo será también todo el campo de la 
muger , si fuere suyo. Ni tampoco tiene derecho á las me- 
joras hechas en las cosas de Mayorazgos , porque todas 
ceden al mismo mayorazgo , como veremos en el lib. 2 . 
tit. 6 . n . 33. Si uno de los cónyuges adquiriere alguna 
cosa por derecho de retrato , será de él solo , porque so- 
lo en él concurren los requisitos de retrato; pero ten- 
drá el otro derecho á la mitad del precio que costó, Mo- 


Tomi L 


F 



42 ; ; LTBRO I. TITULO IV. 

lin. de just. e t jur, disp. 433. Gom. en la ley 70. de To- 

ro n 2Í8 Será asimismo de solo el cónyuge permutan- 
te ’la * cosa que adquirió dando en permuta otra suya, 
porque aquella subrogada en lugar de esta , se juzgara 
uua misma, con ella. Solo tendrá el otro derecho a la 
mitad de las vueltas , si las dió el permutante ; porque 
en quanto á ellas hubo adquisición. Si se comprare algu 
na cosa con dinero que era de uno solo de los cónyu- 
ges’ será icomuu , con derecho en el comprador de sa- 
car deL cúmulo de gananciales para sí, el precio que dio 

por ella, l. 11. tiu 4. lib. 3. del Fuero Real. Moho, en 
d. h disp. 433. Gurier. Ub. 2. pract. quast. 117. Ma- 
tienz. en la ley. t. tit. 4- lib. 10. de la Nov. Rec. glos. 2. 

24 El dominio de los bienes adquiridos durante el 
matrimonio , á los que solemos llamar gananciales , es 
común por mitad del marido y Ja muger, /; 1. y 4. d. 
tit, 4. sin atenderse á que uno haya llevado al matu- 
monio mas caudal que el otro , /■ 3- d. tit . 4. Y prue- 
ba latamente Matienzo , que esta comunión de bienes se 
entiende lén quanto al dominio y á la posesión. Pero ad- 
vierten Covar rubias y Azevedo, que el dominio y pose- 
sión en quanto á la muger son in kabit u , y no -tirctctu, 
como suele decirse, asando al acto por la disolución 

del matrimonio , y que solo el mu ido ! - . 1 

este in actu ; y de ahí viene , que solo él puede enage- 
nar estos bienes mientras durare el matrimonio , sin el 
consentimiento de la muger, valiendo la enagenacion, 
sino es que se probare haberla hecho con ánimo de de- 
fraudar ó perjúdicar á la muger, d. L 5. tit. 4. Y por 
quanto esta ley^ para que no valga la enagenacion, exige 
expresamente este malí animo, allí: Por dej 1 audc.í o dam- 
nificar á la muger , convienen casi todos nuestros Intér- 
pretes, ser válidas ¡as enajenaciones, que sin' este ánimo 
hiciese el marido, jugando ó viviendo viciosamente, Gó- 
mez , Gutiérrez , García de conjug. acq. ti . 66- en donde 
•responde á los argumentos de Ayora , que pensó de otta 
tu a ñera ; y se sueltan bien coñ ilo¡ que' acabamos de dé 


> 1 ™ A. i KIMONIOS 

cir. Y si baxo la potestad de enagenar que compete al 

mando, se comprehende la de dar , lo disputan nues- 
tros Autores, afumándolo Antonio Gómez con otros, v 
negándolo otros con Mauenzo. En cuya qüestion nos \l 

quast. 121. de que puede el marido hacer donaciones^ 
deradas; mas no copiosas, y sin causa , que disipan el pa- 

trimonio. r * 


25 Esta potestad de enagenar que concede la ley al 
marido esta limitada a las ena gemaciones entre vivos como 
rectamente advierte Azevedo, fundado en las palabras de 
la misma ley 5. allí : Que los pueda enagenar el marido 
durante el matrimonio ¡y mas abaxo: T que el contrato di 
enagenamiento vala. No puede pues el marido disponer en 
su testamento de la mitad de los '.bienes gananciales que 
pertenecen á su muger; sí que por lo contrarío disueko 
el matrimonio por la muerte del marido , conseguirá esta 
la libre administración de dicha mitad, pudiendo disponer 
de eda de la misma suerte - que de sus demás bienes libres, 
sin obligación de reservar en su razón cosa alguna , ni en 
la propiedad , ni en el usufructo , para los hijos que tuvie- 
re de otro matrimonio que hubiese contraido antes, como 
expresamente lo establece la ley 6. de d. tit . 4. Y en su 
conseqiiencia , si el marido legare algo á su muger , esta 
tendrá el legado, sin diminución de la mitad, /. 

26 Puede la muger renunciar el derecho que tiene á 
la mitad de los gananciales ; y si lo hiciere no es obligada 
á pagar parte alguna de las deudas , que el marido hubie- 
re hecho durante el matrimonio, /. 9* d- tit. 4. Que pue- 
da hacer esta renuncia antes y después del matrimonió, 
ninguno lo dificulta ; pero con respecto al tiem 
este consta , hay diversidad de opiniones. La mas común 
que defienden el Sr. Covar. de ntatrim. par. 2. cap.7. 4. 
Ant Gom. en la ley 60. de Toro (d. /. 9 -) Gutier. Ub. t. 

prac. queest. 126. Matien. y otros muchos, es que también 
puede hacerla entonces , porque ademas Ata {rabiar la 

F 2 


44 LIBRO T. TITULO IV. 

ley generalmente, usa de las palabras: Marido , muger : , 
.que propiamente se dicen constando el matnmomp , como 
advirtió Azeyedoen el l. 9 : .y satisfacen lo que siguiendo 
la contraria dicen Greg. Tiopi en la gfos. 3 .de la /• b.nt. 11 . 
P. 4. y Moliri. de j'ust. et ¿uk disp. 435. que las donacio- 
nes entre marido y muger están prohibidas , vicien »o no 
estarlo, aquellas en c t de el donante no se hace mas po^ie, 
aunque el donatario que aquí es el marido, se haga mas 
rico, como lo expresa d. I. 5. ti*. ü- Y porque el domi- 
n.io #.¡e adquieire la muger no es i ¿revocable, sino revo- 
cable dependiente de la enagenacion que puede hacer el 
marido , y» por ello el 'renunciarlo es mas no adquirir que 
dar , , como prueba Gom. en d. L 60. inclinamos algo mas 
\ esfa i ni'on afirmativa ; pero debemos confesar ser e 
¿antOipcsmla&Otras razooqs de la contraria, que casi pue- 
den considerarse las- dos por igualmente' probables, y . juz 

.gamos que qiiando ocurra el caso , debe decidirlo e Juez 
por la ¡ciega ti va , si hallare por e ; examen del hecho, que 
•para otorgar, la pcñuncia hubo seducción , amenazas , o 
qualqukra orrovengano de parte del marido; v por la ahi- 
mativa , si nada de esto hallare, ó en caso de duda. 

2? En toda sociedad para liquidar las ganancias, se 
sacan primero las. cargas; y de consiguiente siéndolo te 
esta confyugal la de dar do^e^á las hijas., y hace i dona- 
pj gp es -] “Miapterí nuftiasá los Hijos • como., que. ¡ria^i- ¡dei 
niismoVniíttVipQonjo : de ahí viene que das dotes y donacio- 
■h es: ¡dbbenigacarserde los ganíaíüciales. Y esto tiene lugaímo 
tan solamente quándó arabos .cónyuges prometió 1 en dotar 
4 hacer ¡estas donaciones , sino también quando el m.uido 
sq}q>. Si losbbiiinesj gananciales no bastaren, pagara .cada 
^óuyuge-.'pox ¿litad de sus 'bienes* propios do que faltare , si 
íírp metieiposloá jritBsrp pf ro solo > él traja vidri. ¿p Síbédi soloj ,.hu- 
jbiest; -hecho la 'promesa ^/. 4 >tíñd3r. ¡¿¿i&liO. de IctJSfov. Rec* 
(puYáí. senpenefia/de' ■- est¿i\ ley la 1 exiiéhdén nuestros intt 1 pre- 
vés. af caso en(que¡ muerto él un cónyuge , lo r rumórese 
él súp;rMÍijp:cy con 1 Tazón , porque, esta s dotfes y donadío- 
lies'j sidnibrerson carga ufe esta sociedad, que disminuycq 

S4[ 


. A \ ‘ ■> Y matrimonio. 44 

SUS ganancias Azevedo, Matizo, CovarrúHas. Come/ 
en la ley 53 de Rovo siente lo contrario con razones que 
se sueltan bien por lo que acabamos de decir 1 

28 Otros efectos civiles del matrimonio á beneficio de 

los mandos relativos a sus mugen», se hallan estableci- 
dos en vanas ley es de m. 1. m 10. de la Nov. Rec. v en 
la 7. Ut, 2,_ hb. 10. Nov. Rec. qualés son : I. Que ninguna 
muger pueda sin licencia de su triando , mientras durare 
el matrimonio repudiar ninguna herencia que le viniese 
por testamento ó abmtestato, ni aceptarla sino á benefi- 
cio A* inventario, /. 10. tit. 20. lib. 10. de la Nov . Rec (54 
de Tofo). 11* v L, e tampoco puede celebrar contrato alali- 
no, ni apartarse de los contraídos, ni dar por libre i na- 
die de él. ni hacer quasi contratos: ni estar en juicio ha- 
ciendo ó defendiendo; y si estuviere por sí, ó por su pro- 
curador, que nada valga de lo que hiciere , 11. tit. i. lib, 

10. Nov . Rec. (55. de Toro). Iíl. Que el marido pueda dar 
licencia general á su muger para contraer, y para .hacer- 
todo aquello que no podía hacer sin su licencia ; y que si 
el marido se la diere, valga todo lo que su muger hiciere 
por virtud de la dicha licencia, ¿, 12. d. tit . i. (56. de 
Toro ), IV. Que el marido pueda ratificar lo que su muger 
hubiere hecho sin su licencia, ahora sea la ratificación ge- 
neral ó especial, L 14. d. til . i. (53. de Toro). Y adviér- 
tase en complemento de este asunto : Que el Juez con co- 
nocimiento de causa legítima ó necesaria, puede compeler 
al marido que dé licencia a su muger para todo aquello 
que ella no podría hacer sin licencia de su marido , y si 
compelido no se la diere „ el Juez se la puede dar, /. 13. 
d. tit . 1, ( 57. de Toro): Y que asimismo la puede dar con 
conocimiento de causa y en el caso de estar el marido au- 
sente, y no se éfcperaré de -próximo su venida, ó correr 
peligro , efi la tardanza , valiendo todo lo hecho de .licen- 
cia del Juez, como si el marido. la hubiera dado , 15. 

d. tit . 1. (. 59 . de Toro). V. Que el marido en entrando en 
los 18. años pueda administrar su Hacienda y da de su mu- 
ger, si fuere menor de edad, l. 7. tit. 2. hb. 10. d$ a 
Nov. Rec . 


46 f LTBKO T, TITULO IV. 

2g Eli vista de esta /. 14. establecida en el año 1623. 
han suscitado los Intérpretes las siguientes questiones. I. Si 
los casados de 18. años conservarán hasta cumplir los 25. 
el beneficio de la restitución in integrum , en el caso de 
haber padecido daño por sn adininist ración. II. bi hasta 
dicho tiempo gozarán del privilegio de tener caso de corte. 
III. Si podrán intervenir en juicio por sí mismos , sin que 
intervenga por ellos curador ad litem. IV. Si podrán enagcnar 
sus bienes raíces, sin decreto dei Juez. En las quatro nos 
parece muy bien la sentencia de Vela, que en su disert. 5. 
resuelve afirmativamente las dos primeras, y negativamen- 
te las otras dos. Se funda principalmente en una razón 
sólida general, extensiva á las quatro, á saber , que por 
haberse establecido esta l. para favorecer á ios casados, 
debe interpretarse en utilidad suya en todos los casos de 
duda. Y quedará al mismo tiempo libre el casado que en- 
tró en los 18. años de su curador que tuviese antes, como 
lo prueba bien el mismo en d. disert . 5. n. 2. y en la 6. n. 43. 

manifestando quán útil le es. _ 

30 Esta misma ley 7. que concede la facultad de que 
acabamos de hablar, hace también otras concesiones ex- 
presando hacerlas todas para i uitac la freqiiencia del ma- 
trimonio, del qual deben considerarse frutos, y por ello 
les anotarémos aquí. Son : I. Que los quatro años siguien- 
tes al di a en que uno se casare , sea libre de todas las car- 
gas y oficios concegiles, cobranzas, huéspedes, soldados 
y otros. II. Que los dos primeros años de estos quatro, 
sean libres de todos los pechos Reales y concegiles, y de 
la moneda forera (si acertare á caer en ellos ). Cornejo en 
su Diccionario histórico y forense del derecho Real de Es- 
paña explica lo que es moneda Forera , y añade haberse 
extinguido este tributo en elaño 1724. y Retes en el lih . 7. 
cap . 4. de sus opúsculos , latamente dicha ley 7. Hay tam- 
bién en esta otros privilegios concedidos por razón de te- 
ner alguno muchos hijos: pero de estos nos parece mas 
oportuno tratar quando hablemos de las excusas de la tu- 
tela y curadoría. . 











ni xr , , r 47 

° Y , efec , to <™1 del matrimonio , el Q Z 

pueda ser desheredado el que lo contrae contra la pl ohU 

b,c.on de la famosa pragmática del año 1776. de que he. 
mos hablado arriba hn. 3. y 4, 1 ne 


TITULO Y. 


de las dotes, donaciones, arras, 

y OTRAS DONACIONES ENTRE MARIDO Y MUGER. 


Tit. ii.P. 4. Tit.3. lib. 10. de la Nov. Rec. (1) 

1. Qué sea dote , y quando puede constituirse. 

2. División de la dote , en adventicia y profectieia, 

3. 4. y 5 División de la dote en estimada é inestimada, 

6. Quando se dan en dote ganados , ó cosas que constan de 
peso, numero y medida . 

7- 8 y q. División de la dote en necesaria y voluntaria, 

10. Cantidad y tasa de las dotes. 

11. De los frutos de las dotes . 

12. Quando puede enajenarse la dote. 

13. y 14. Quando debe restituirse la dote. 

15. De los bienes extradotales ó parafernales. 

.6, y siguientes . De las otras donaciones entre marido y 
tnuger , ó entre esposos, 

f ¡ ^ r • - 

1 Como apenas hay matrimonios sin dote , y son tam- 
bién muy freqüentes en ellos las donaciones y arras , el 
tratar de esto debe considerarse como apéndice del ti ata- 
do del matrimonio: y por ello nos ha parecido convenien- 
te hablar aquí de este asunto. Dote es: El algo que da la 
tnuger al marido por razón del casamiento , /. 1. tit. 11. 

1 1 í ♦ h i J ! , ¡L . j A I r 

4 1 # * « 

{0 Tit. 1, et seq. Ul>, 23 . et tit. 1 . et seqq. lib. 24 . Digest . 




43 IÍBRO T. TITULO V. ¡ I 

P 4 esto es, donación, ó á manera de donación, qiie la 
m‘ uí reL' tí otro por ella da al marido para ayuda de soste- 
■ ner^ías careas del matrimonio, y se reputa propio patri- 
monio de ía miiger; y tanto antes de contraerse el ma- 
trimonio como después de contraido, puede constituirse y 

aumentarse , d. L 1. * . , - . 

2 Se divide en primer lugar la dote en adventicia y 

profecticia Es adventicia : La que da la muger por sí mis- 
ma de lo suyo a su marido , a la que da por ella su madre , 
ó al «un otro su pariente , que no sea de la linea derecha , o 
algún extraño . Profecticia se llama: La que sale de los 
bienes del padre , ó del abuelo , ó de los otros , que suben 
por la línea derecha , Así las explica la ley 2. de d. tit. II* 
Y adviértase con Gregorio López , que en la definición de 
la profecticia , por línea derecha , se entiende la varonil o 
paterna como en el derecho Romano lo explicó la glosa, 
comentando la ley 5. dejare dotium , que habló en los mis- 
nios términos. Ahora, que por el matrimonio salen los h i* 
ios de la patria potestad , el efecto de esta división solo es, 
que quando el padre dio la dote , la lleva la hija á cola- 
ción en la división de los bienes paternos, y si la madre 
en la de los maternos. Si la da un tercero , ó la constitu- 
ye la misma muger, se hace por la restitución propia de 
ella ; sin respeto ni limitación alguna , sino es que dándola al- 
guno que no fuese su padre ó madre , pusiese algún pacto de 
reversión , que deberia guardarse, /» 30. d. tit . 11. Al fin. 

3 En segundo lugar se divide la dote en apreciada ó 
estimada , y no apreciada ó inestimada. Estimada será , si 
el que la da dixese, doy en dote tal casa , ó tal viña , y la 
aprecio en cien pesos; é inestimada, si simplemente dixe- 
re , doy tal casa ó tal viña , /. 16. d. tit . 11. El modo or- 
dinario de darse las dotes en el dia, es diciendo , doy en 
dote mil pesos , en los bienes siguientes : en tal pieza de 
ropa justipreciada en 50. pesos , en tal en 40. en tal casa 
en" 500. y tal campo en 410. y quando así se hace no hay 
duda, que es estimada , porque lo^gue se da es la cantidad, 
y el señalamiento de bienes pertenece solo al cumplimiento 


. DE , L ^ 9 DOTES í DON ACIONES, arras á 

ó execuciou de lo que se da. A la<= . ’ AS ‘ 49 

ció, y sin embargo la dote no es estima ^ exj ? resa f*p- 

verémos. i; no «timada , cómo- m eg0 

4 El dominio de las cosas dotare 
distinción de ser la dote estimada ó ; PaSa a 1 hídrido, sin 

m ^ ro el caso de haber eT* ’■ k E 

disolución del matrimonio , ó altmno t , stitUir P or la 
muy grande. Porque si la ha ^ 

se mejorado'ó de h ^‘ 

P°;''°;r a ÍT El d el ¡W Si hubiese sWo estimadí 

iffi r estab¿ 

Ja ley .iQ. %. A. y sig de j ur . dotMi 

íte T U Vende aí marido 

por lo mismo le pertenece el anrti¿h(v. r ■ • cosa , s 

tinción de ellas. Esta ra-zQn la apruebaníy siguen nuestros 
■Interpretes; y por quanto alguna vez se ! dá a las cosas do- 
tales .estimación sin ánimo de que résulte vendieibtf ; sí 
solo con el fin de que conste de su valor, para saberse 
quinto debe restituir el marido, si debiendo restituirlas 
en especie , no puede hacerlo por culpa suya ; examina la- 
-t a mente el Señor Covarrúbiás fciv el cap. 28. 'de sus qúes- 
tiones ^ practicas ; distinguiendo eñ muchos éásos, quando 
la estimación hace ó no hace vendicion: y quando no la 

1 . g r f i W ^ 

nace, se reputa la dote inestimada, y se sigue en su res- 
titución la regla de las inestimadas , que acabamos de sen- 
tar , de que deben restituirse las mismas cosas ; y han de 
abonarse al marida' las i rape-risas* que eh ellas hubiese fle- 
cho, en quanto las mejora y - haciéndolas de mayor rénta: 

n r\ T'ic trAlnntiriuc mrp nni eiiMnprnn rlp m^ífíVíirlíí^ 


>, y 

ex- 


pero no las voluntarias que no sirvieron 'de Éíl, r __, 

L 32. d. tit. 11. P. 4. Pero sí en el matrimonio hubiere 
ganancias, deberán gobernarse las ganancias ó mejoras que 
proceden de Jas impensas que hizo el marido , por lo que 
diximos en el titulo antecedente , n . 22. • * - 

Tomo L • • G PP,* ? " : ¡-S 


tQ LIBRO I. TITULO V. 

e Sucede algunas veces , qúfe estimándose las cosas do- 

tales en la constitución del, doté; M P.^ deb ““' «sti- 
taii- ó las cosas mismas, ó su estimación. St asi se hicie- 
re añadiéndose- que.e! derecho de escoger fuese de b mu- 

ge? , sfe suyo, perteneciéndole las m . e Í° ra * > ® 1 decir^si 
to de las cosas, si las escogía; y, lo mismo debe decn se, si 

al marido se le hubiese dado la elección , y [escogiese res- 
tituir las COSV...M8. /. i.9> d. 11, .lo que también se 
debe euardar, si estabJeeidada-áJternanvfl.y a ninguno de 
j., s cónyuges se dio la facultad de escoger ¡.porque enton- 
ces también, ¡seria del marido el defccha.dc escoger , como 
advierte Gregor. Lop. en.la glos.7. de di. 18. pámMte 
elección es del deudor ;.que lOies aquí el mando (1). Fero 
si siendo lpiyíeccipíi de la mugar, escogiese la estimación^ 
¿ siendo dsl - xnaridoi , u o quisiere dar las cosas, es claro , y 
Jo comprueba el cjóutex» de ystas ¡ios .leyes , que el pro 
ó el daño seria de ejte.:,dé suerte que en todos los casos 
el daño ó pro de lits cosas dótales , es de aquel cónyuge 
¿o emien , paran v gjggion suya*) éidél.otilo.-Y- advier- 
.¿jis. coíno ¿cfi?>t,isingjute! eh : .el-upamcular de estima- 
don de dotes, ¡que si se, -sintiere engañado alguno de los 
cónyuges por lialx-r sido, mas- alta -ó bajá de lo que cor- 
respondía , puede siempre pedir que se le resarza el per- 
juicio, y deshaga el, engaño, sea cuál fuere, quándo en 
.las ventas pegularqs, ¡¡glo.-compete, esto beneficio ppaaM 
el engaño f e$ ma¡S;ií}£ íft mitad del justo precio, /. lo. 

d. t it . 1 1. (2). 1 /; - ■ 1 . 

6 Si se hubiere, dado en dote ganados no aprecia- 
dos, el pro ó daño acaecido en ellos seria de la muger, 
por lo que hemos dicho arriba n. 4- Pero se debe a d- 
. ve rtii’ , ,q.ue 2 ^S v m u r iere# ¡ .3 1 gu 9 .#« restituir 
el marido otras tantas en lugar de ellas, nacidas »de las 
que le dieron,' L 21, úf. tit. 11. Si lo dado fuese cosa que 
consta de peso, numero o medida., esto es, que de esta 
manera está en el comercio y uso de los hombres, de- 


O 


- \* 


' , * i • r > P j 1 r i l c h í w í 

. II. 1 i ^ | ^ ^ -, m • * • I j i ,* v 1 ^ ^ ^ í T 4 

(ij L . io. §. ult. de jur f dol. (?) L- 6, §. ult, l, 2:. §. 1. «i 1 


j ' j- i/. i j 4_y 1 r r >. 


be el marido restituir otro Unni T ° ' ES ’ 
lidad, d. I. 21. (í). 8 1 tant0 d e la misma 

*7 Q* r. í * , 



peii.1 piumruuo, i, - 10 . que por 

á darla. Voluntaria es la que da l, 1 7 w a Pt¿m 

su voluntad, d. /. g. p 5 necesaria i madre » ú otro por 

porque sino quisiere 'darla á la hija Q ?, '7 ^ - padre > 

der, puede ser apremiado á que ía d- i” 14 en su P 0 ' 

ley 8. Y si se objeta a que e? nadie h mis ™ 

cion de dar alimentos á la hija fe J° SE?S obli S»' 

valer la paridad de alimentos á dofefcST^ 

solo se dan para- poder subsistir el 'qué 

la dote se da pata oue la h¡¡* ^ j " ! ecibe-: pero 

facilidad buen marido, y contribuir * , tJn p 0ntrar COn más 
za de sus hijos. ’ y C0ntubuu ^ alimento y crian- 

bisabhdo 1 Da-tómo P á e Í en Hh a P rem!;,d6s el abuelo y el 

tuvieren en su' poder si FnZ a 6 } >Un 1 ‘ eta ^ ue 

citada lev 8. de d tit"* \\ P 4 f r 1 ' si o dispuso la 

jos lio salían , por casarse , de la patria potestad , y por 

i a 7 a S¡?. , fre< l ü eneia estar los nieíos eri la poe- 
tad de los abuelos, en los mismos términos en que lo 
prevenían las ' leyes Romanas. Pero como salen en el 
día según diximos arriba, por derecho mas reciente es- 
tablecido en la ley 3. tit. 5. lib. 10. de la Nov. Rec. juz- 

f? c ?^ J* azotl Gregor. Lop. en la glosa 4. de d. L 8. 

1 1- 4. que tén'drá hoy lugar la obligación de dotát 

en los padres y abuelos patérnos sin el requisito de la 
patria potestad. Y del mismo dictamen es el Señor Co- 
varrdbias; puesto que en lá par t. 2. de m atrito', cap. 8. 
h. n. Í5. defiende, estar obligado el padre á dotar á la 


i V- 




r - 1 


jf^) jj 4*;' eéd. 




‘iJíJi • 


•I 1 


j i j 

1/ f i/ 


G 2 


i 


¿í, libro i. titulo V. 

fri. nnturñi v aun a la espuria, bien que sin exceder 

los límites" de lo que le puede dejar; y en estas es bien 

seguí™ no tenor patria potestad. Creemos qy e cl hahe t- 
se hecho mención de la tal potestad en d. 1. 8. tit.il. 
p 4 fué porque entonces era regular concurrir esta; 

circunstancia ; pues si bien se considera, « mas j natmal 
oue civil la causa de esta obligación en el padte, como 
reconocen todos los Autores , y abiertamente Covarru- 

b 'n "iJilimfs enlu 7. ser voluntaria la dote que la 
madre da á su hija, porque lo hace ppr su voluntad sm 
poder ser apremiada á ello, como se dice en las iJtap 
S v Q. d. tit. 11. P. 4. Solo un caso se pone en esta 
ley 9 . en que está, obligada á darla, y es quando es He- 
reia! ludía ó Mora , y la hija Cristiana católica. Otro 
señalan algunos Autores, quando la madre «s ”ca, y e 
padre pobre, ó. no se sabe quien es el padre. Asi lo 
dictan la equidad y pública utilidad : mas no hemos po- 
dido hallar ley que lo apoye.' Pero observamos, que 
di q. manda expresamente, que qualquier hombie que 
tenga en su poder ó guarda alguna manceba, con to- 
do ío suyo, que fuese ya en edad para casar , puede 
ser apremiado que la case, y que le establezca dote, se- 
gún fuese la riqueza de .ella , y la nobleza de aquel con 

quien la casa. , . • . . i fl 

10'. La cantidad de la dote debe regularse por la de 

los bienes ó riqueza del padre; y asi esta tasada en as 

.leyes S. y 6. tit. 2. y 28- lib. 10. y 12 de la Nov. Rea. 

Y hav ademas otra tasa en dicha ley 5. y es, que nnigu 

no pueda dar ni prometer por via de dote ni casamiento 

..de hija , terqio ni quinto de sus bienes, ni se entienda 

— J ~ tácita ni expresamente por ninguna mane 



1 XJ 


i&er-m 

_rá)de contrato entre vivos. t , i _ 

p H Él, efecto de la dote entregada, es como diximos 

, arriba n. 4. que pase su dominio al marido, efectuado el 

matrimonio, y en su conseqüencia le pertenecen todos 

sus frutos, haya sido ó no estimada la dote, l. ¿5. a. 


DE LAS DOTES, DONACIONES ARRAc - 

/f U - P ' 4 -, Vro 105 1“ Percibiere antes dé efectué 

e l matrimonio, son aumento de H , ectuar se 

guíente, los debe restituir, quando resti’tuv^í , T!*' 

herencia, de sostener el «árido 1» 7* £ razón de >. a di ' 

nio, contraído este, y no antes, cesando potéis"™ 0 ' 

Le pertenece., también por la’misL'rafon , 7 C ./h’ 
los ganados, como fruto que son de ellos hi™ " de 
la obligación que notamos arriba n 6 Y lr.l l q “ e C ? n 
añ0 en que se disuelve ó separa e í mat^„- 6W0 * K 
ben partir prorata entre marido y mueer a " ’i f? j 6 ' 

ros esto es , son del marido por el tiempo en que' duró 
unido el matrimonio, y por razón del restante tiem 
del zmyfe la muger, sin respeto alguno de que este/d 
no percibidos , /. 26. d. tit. 11. (2). Y adviértase que 
esta doctrina que acabamos de sentar sobre pertenencia 
de frutos percibidos, constante el matrimonio, debe en- 
tenderse sin perjuicio de lo que dijimos sobre bienes ea - 
ban cíales en el titulo antecedente n. 21. s 

I Í2 Puede el marido enagenar como quisiere la dote 
estimada ; porque la hizo suya por título de compra con 
sola la obligación de restituir el precio en que fúé estima- 
da. Y al contrario no puede enagenar la inestimada, poc 
haberla de restituir en los mismos bienes que recibió, /. 7. 
d. tit. 11. Y si la muger en agen ase tí obligase estos bie- 
nes inestimados con licencia de su marido (vimos en e\ 
título antecedente n. 27. no poderlo hacer de otra mane- 
ra , está recibido por costumbre, que se rescindan estas 
enagenaciones y obligaciones, en quanto consumen la 
mayor parte de la dote , para no quedar indotada en per- 
juicio de la publica utilidad. Y para computar si á la mu- 
ger le queda ó no salva la mitad de la dote, se ha de 
atender al tiempo en que se hacen las enagenaciones, co- 


(i) L. so. C. de jur. dot. (2) L. 7. §. j. cum seq, solut t matrim. 
I . un. §. 9. C. de rsi uxor, act. 


¿4 ’ LIBRO T. TITULO V. 

mo lo prueban Larrea alegue. 28. y Salgado en su labe- 
rinto part. 2 . cap. 4. en donde examina algunas qüestion- 
cillas en este particular, como también Castro en sus 
Discursos críticos sobre las leyes ¿ib. 4 di se. 6. exemp. 3. 
Pero no podemos ¡dexar de acordar, no observarse esta 
útil costumbre, quando la muger jura ser su voluntad 
que valgan estas enagenaciones, como puede verse Q.a 
Gutier. de juram. confirm. cap. 1. y en Larrea alegac. 35. 
n. 26. Lo acordamos con dolor, porque siempre lo ten- 
dremos de que no se establezca una ley , que quite la 
fuerza que se da ai juramento confirmatorio, en perjui- 
cio de Utilísimas y bien meditadas leyes y costumbres 

civiles. 

13 Debe restituirse la dote, quando se disuelve el ma- 
trimonio por muerte de qualquiera de los cónyuges, con 
la diferencia de haberse de restituir desde luego, si los 
bienes dótales fuesen raíces, y dentro de un año, si fue- 
sen muebles, /• 31. d. tit. 11. P. 4. (1)- Pero hay ti.es 
casos referidos en la ley 23 del mismo titulo , en que cesa 
esta obligación de restituir, á saber: I. Si los contrayen- 
tes hubiesen pactado entre sí, que muerto uno de ellos 
sin hijos, quedase del otro sobreviviente la dote ó do- 
nación hecha por el marido á la muger. IL Si la muger 
cometiese adulterio. III. Si fuese costumbre usada de lar- 
go ^tiempo en algún lugar de ganar el marido la dote, si 
n ú riere la muger. Y añade la misma ley quedarse en 
estos casos el marido con la dote , si no hubiese hijos de 
este matrimonio; y que si los hubiere, pertenecerá á el os 
la propiedad, y á su padre ó madre que viviere el usu- 
fructo. Y si la muger muriese sin hijos , pero dexando pa 
dres, pertenecería á estos la dote, como herederos iorzo- 
sos que son de ella. Y adviértase, que lo que dice esta 
lev de no haber en estos casos obligación en el marido de 
restituir la dote , loi dice también de la donación que 
hizo el marido á la muger, que tampoco la obliga á la 

* t w - . «r, . # ^ -• 1 ■ ‘ %' | * . 

(i) L , u». C. de rei uxor. act. 


restitución; con sola la diferir. ■ j ’ a «ras. 
gundo cid adulterio, so | 0 habla que . en el caso se 
la muger; pero Greg. Lopi “ I o cometiere 

. funda ser lo mismo si lo co m „- e J osa 1. de d. I 

14 Ademas del caso ^ ? ma “ d °- 

yuges, lo es también de l,no d e los cdn- 

vorcio, /. 26. I. 3¡. ¡¡ e d . }i >0 p 4 e dote el de di. 

lís cargas del matrimonio,./. 7 ! “’ and ° P*« sostener 
lo-, la cual establece f que ¿ M mism titu- 

* malgastará su dot e P , ££ ¡SfeSfc ***• V* 
restituya, o que dé fiador de qi, e iln ’ ^ «la 

y recoja los frutos para mantener 1 tóT 1* Cuide b «", 

de d i 2 9 que si fuese evfdente Í 23 m g! ° Sa 4 ‘ 

teniendo buena conductayc úidtdT'en V- 6 ' marido 
dote, viniere á pobreza nnr e fL administrar la 

misma ley 2 9 que no pueda la muger pedirh doté^ t 

'de; la 'dSe” 6 que “enlaman 1x77 , bienes 

de! nombre griego paraferna, como lo explica la 1? 
msHln - 11 ' qUe , tamblen d <ce pertenecer su dominio al 

dio con esta intención : pero 110 dándoselos , ó § no com- 
ando de esta intención , permanecen en el de la muger 
1 p 5 d frecho mas reciente, que estableció la /«f ?' 

. 2. hp. 10. de la Nov . Reo. se le concede al marido 
que haya entrado en ios 18. años la administración de 
estos bienes, sin que necesite obtener dispensa de edad 
como,diximos en el tit. antecedente n. 27. Por lo tocante 
gestos bienes parafernales tiene la muger el mismo pri- 
viíegio <|ue en los dótales, <ie estar hipotecados para su 


56 LIBRO í: TITULO V. 

restitución todos los bienes de> mando, aunque no se 
constituya expresamente la hipoteca, por solo el bene- 
ficio de la ley, d. /» 17. Del privilegio de esta hipoteca 
respecto de otras, trataremos en ¡ugac mas oportuno: co- 
mo también del privilegio de competencia que tienen los 
cónyuges , y de lo que corresponde quando se quita la 

dote por eviccion. 

16 Hasta aquí hemos tratado de lo que se da al ma- 
rido á nombre ó cuenta de la muger: hablemos aho- 
ra de lo que recibe la muger á cuenta o nombre del 
marido. Las leyes de las Partidas, a imitación de las Ro- 
manas, reconocieron la donación que estas llamaron ptop- 
Tsr nuptias , diciendo que en España se llamaban pro- 
piamente arras , y era la donación que da el mau o a 
la muger por razón de casamiento, /. L d. tu. H. 

4 Y según la /. 23. del mismo título , quisieron, como as 

Romanas , se guardase igualdad entre estas donaciones y 
las dotes, y la misma imitación persuade la ,y 7. J^°~ 

pío título. Pero ya observó Antonio Gómez en la ey 50. de 
Toro tu 11. no estar en uso en España , ni en otras partes 
estas donaciones propter nuptias , y al n. 1-. que se ai e- 
rencia mucho de ellas , lo que ahora llamamos artas* cor 

mo luego veremos. * 

17 Otras donaciones conocieron los Romanos bajo el 

nombre spónsalitia , como se lee en varias leyes _•'£ tituo 
del Código de sponsalibus , et arrhis sponsalitus. Las núes- 
tras las han adoptado , con la añadidura de haberles puesto 
tasa. Se hacen antes de celebrarse el matrimonio , y casi 
siempre por el esposo á la esposa, y alguna vez al contra- 
rio. Aunque se hacen francamente sm expresarse en ellas 
condición alguna; con todo si dexa de celebrarse e 
monio por culpa del que recibió la donación , debe re - 
tuirla. Mas si acaeciese por aventura o casualidad no cu 
plirse el matrimonio , debe distinguirse dicien °’ < 1. 

“useá sus herederos todo lo que dio : pero so a la mnad 
si intervino: y si U esposa fuese la que dio , lo recobra todo. 


/. 3, d . tit. 11. P. 4.7. 3 .tit. 3. lil 7m lo, de la Nov Rec m 
m y no pueden exceder la 

^ ue el exceso si le hubiere, debe aplicad fhSr/dli 
Rey, haciendo una pintura tan viva de lo del 

£fal estado estos excesos , que no puede leerse sin lint ^ U n S0n 

pesar de ser tan 

yes 2. y o- tit. ó. y y. Uh. 10. de la Nov . Rec al cao 9< v 
e \ s¡g uiente26 se manda, que los Mercaderes, Sfetíf £ 
oro y plata , Longistas, ni otro género de personas „i „ 

sí „i por interposición de otras , puedan en tiempo alguno 
pedir , demandar m deducir en juicio las mercadurías v 
generes que dieren al fiado para dichas bodas á quales iJie- 
ra personas de qualquier estado, calidad y condición que 
sea. Y en el -7. previene tengan las Justicias ordinarias la 
jurisdicción privativa para conocer de los casos, que mira- 
ren al castigo y cxecucion de las penas de contravención. 
Nos asombra el cotejar tan justas , útiles , zelosas y repe- 
tidíis leyes con su total inobservancia. 

18 Tenemos también en España otra donación que se 
llama arra , la qual es: Donación hecha á la esposa por el es- 
poso en remuneración de la dote, virginidad 6 rtobleza , co- 
mo la difine Antonio Gómez en la ley 50, de Toro n. 12. en 
donde enseña, que también puede hacerse efectuado ya el 
matrimonio, y lo mismo dice el Sr. Covarrúbias part. 2. 
de matrhn . cap . 3. §. 7. n. 14. en cuyos lugares añaden los 
dos, diferenciarse mucho esta donación de laque se llama 
propter nuptias , aunque así se apellida en la 1. 1. d. tit. íí. 
T. 4. pues esto podrá entenderse atendidas las leyes de las 
Partidas; pero no después de publicadas las de toro , que 
dieron otra significación muy diversa á la donación prop- 
ter nuptias , como presto explicaremos. Y también tienen 

... I ' ■ ' ' * - . • r • / i i J L ' i * _■ 

Ai 5 * 0- de donat. 

T om. L 


57 


H 


<B LIBRO T. TITULO V. 

fu justa tasación las arras ^que no puedan «ceder la dé- 
cima narre de los bienes del mando, /.-l. “*■ f hb. 10. 

A /, Nm> Rec queiprohibe adetnas su renunciación ,,e im- 

tonl H pena de^priváoian de oficio al Escribano que diere 
fifde i'leun contrato en que intervenga.! «1 . reuunpisrcron. 

U L i tit 2 lib. 3 , del Futro Real;, no dice respecto 

solamente á los bienes actuales del mando al tiempo en que 
Se constituyen las arras ,, sino también á los que después 

ad íü' " EUominio de las arras, seguido el -matrimonio es 

absolutamente de la muge t , y deponsimiu me 

testada ó intestada, pertenece a sus herederos aun subir. 

viviendo ei manido, L 2. tu. &>hb. tík / ai Noú ; Ket " 
Pero sí-a la mirar áa leshubiere hecha la donación q iíp heiuo^, 
exblicadoeni el hí í 7. y " prometí dítódlei arfas f j ^lamente 
ten drá derecho ella ó sus herederos de e, coger o lo que se 
le dio ó las‘ arras deñtro de 20. días contudoiCs desde que 
les requirieron el marido ó sus herederos | ^-pasados estos 

sin haber hecho la elección, compete el ba 5**" 

la al marido ó sus herederos. /. o. tit. o. hh \0. Nov^ M$ev 

20 Otra donación se iVeqnenta en^ nuestra España a 
i [ nae llaman propter nuptias la ley 5. 9 . tu. á,y o. lia. 

¡a Nov P RJc. (25. y 29 . de Toro) 1, qm.l hacen los 

padres á sus hijos en contemplación del matnmpnio que 
han de contraer , para que puedan llevar con nías bouor 
y comodidad Sus cargas : de - suerte que es muy dvterunte 
de la otra que llamaron también proper nuptias las .yes 
de las Partidas , como hemos mamtestado arriba n. 15. 

21 Solo nos resta en el particular de que tratarnos, ha- 
blar de las donaciones que se hacen entre los cóny uges: des- 
pués de casados, noipor razón de casamiento ,. sino pot e 
amor que se tienen. ■ Estas .-están prohibidas, popque no les 
empañe el mutuo amor, despojándose el uno al otro, y poi- 
que el que fuese mas escaso, seria de mejor condición, que 
el que es franco en dar. Son pues de ningún tum. as que 
se hicieren, /. 4. d. tit. 11. P. 4. Esta prohibieron solo 

_ 1 . ». - r 


I 


i-rto ACIONES A?R\Q 

tiene lugar en aquellas donaciones, n 0r ( ' n „ l, t *9 
t a s recibe se hace mas rico, y el ntrn f 2 ia * es ^ que 
Sque si faltara una de 

nación (1), como por exemplo, si se dexf ™ Y a do ’ 

Cía al marido, substituyéndole á-su mug” f q 1 , 11 " 6 ?' 

renunciara su institución , sin haber adido k lL„ marido 
cuy o caso tendría valor la substitución, ¿múe auhnn ’ W 

ta renuncia hacia mas rica á la mueer nn lm u q . es ~ 

marido; por cuya razón valdrá cambien ia donal^ 01 ^^ 1 
una cosa agena; porque al paso que puede servi, ^ 

tario para usucapiarlá, ó adquirirla por tiempo "no ° 1 ' 3 ” 

mas pobre al cónyuge donante. ,Y lo mismo deberá decif 

se, » 1,1 do " acion *? acia mas pobre al donante pero no 
mas „co al donatario-, como si sg le diera lugar’ pan „ ue 

se hiciese sepultura, construyera una Iglesia , ó cosa seme 
jante , en cuyos casos concurre ademas la razón de valer 
de que cede esto en honor de Dios , /. 5 . / 6 d tit 1 \ 

que ponen estos exemplos(2). y también valdría si eíoue 
la hizo murió antes que el otro que la recibió, sin haberla 
revocado. Pero lo contrario deberá decirse , si ó no mu- 
riese antes ó la hubiese revocado por palabras ó por he- 
chos , vendiendo ó enagenando de otra manera las cosas 
que había dado, /. 4. d. tit. 11.(3). 

TITULO YI. 

... ■ * ' ‘ ; \ . ' ¡ ■ i * r 1 1 i “ * , > 

- - A. i . 1 ^ * - | P | i * r f 1 i f 1 r j pl w < 

DE LA LEGITIMACION, Y DEL 

FORFIJAMIENTO O ADOPCION. 


. 


Tit. 7. et i 5. P. 4. (4). 

■ -y 3. Qt¿é sea legitimación , y sus especies . 

(i) L. 5 . § 2 6 íi: donat. int. vír. et uxor . ( 2 ) D. /. 5 .^ 8 * 1 3 ■ et 
* 4 » donat. int. vir , et uxor . (¿) L. 32 . §§. 2 . et 9 . eod. ( 4 ) Tit. 10 . 
ef ii- lib, 2 . huí. 


6Ó .5 ■ .1 ' LIBRO r. TITULO VI. r 

4. Qué sea adapción , y sus especies. 

5. Diferencias entre la ad rogación y la adopción . 

6. Cómo pueden ser ad rogados los mayores de 7. anos. 

7. Quiénes pueden adoptar , y quiénes no. i 

8. Efectos de ¿a adopción. ': : i: , , .-VE- , 


r - 


ií 



1 i^o mucho que, ofrece de que tratar el matrimo- 
nió; que cómo dixinlos en el -titulo 4. n. 1. es la causa 
natural y mas principal de la patria potestad , nos ha de- 
tenido hasta ahora. Üe ; íás otras dos, que son civiles, 
Vamos á hablar brevemente. La legitimación es: Un. acto 
por el qual se hacen legítimos los< hijos que antes no lo eran . 
Las leyes Romanas establecieron ser [ tres los modos de le- 
gitimar, por subsiguiente 'matrimonio , por ofrecimiento á 
la Curia , y por rescripto dél Principe (1). Y aunque al- 
gunos ; de sus Interpretes añadieron otro en el caso de 

.que el padre en su testamento ú otro instrumento fir- 
hiado por tres testigos, nombrara á alguno por hijo; sien- 
te lá mayor partea de) ellos, que la novela en que 1 se pre- 
tende apoyar este modo -de pensar, mas significa ser 
prueba de ser legítimo en tal hijo, que verdadera .legi- 
timación. A imitación de todo esto hablan la ley 4. y 
siguientes del título 15. P. 4. distinguiendo también, co- 
rno lo hicieron las Romanas , ¡varios ramos en el segun- 
do modo por oblación á Ta Cufia, i’éró reconocen nues- 
tros intérpretes no estar este en uso , ni de permite la 
constitución del gobierno de los Pueblos. Y -del* quarto 
dice Greg. Lop. en ¡agios. 7. déla ley}, de dicho tit . 15- 
P. 4. lo mismo que la mayor parte de los Intérpretes Ro- 
manos , esto es, que mas gs ¡prueba de, ser legitimo el hi- 
jo , que legitimación verdadera. 

2 En conformidad de lo que acabamos de referir, 
decimos, que solo tenemos en España dos modos de 
legitimación. El mas freqüente y recomendado es el que 


\ * 




i V # - 


(i) §. 13 . d. tit . 10 . non. 74 . cap. 2 


i \ 


biendo tenido "hijos de algun™^?..’ qUand ° el P adrc ha- 
rá , se casa después con ella l i mu ger solte- 

ya glosa 8. disputa Gregoíio" Loo"' ' 13 -' f' 4 ' en 'tu- 
rnase. 1 ' sea soltera , ó es menester nn,’ 'a basta ^ la 
retenido en su casa el padre, inel n ?nE d - m:is la haya 
tímen , con ra 2 on , á no ser “ > ? nuestro dic- 

trina tiene lugar, si el padre en I , lecesari °- Esta doc- 

hijo de la barragana ó concub¡ n -i r0 quando tm* el 

casase en seguida con la 4 barra-nrn eSpUeS SU muger > se 
lo dispone la ley 2. tit. 15 P 4 ot 5° “Presamente 

Que los tales hijos fueron hechoi en e7f \C 
dexa de dar fuerza á la opinión de G A - t qUal uo 
antes hemos manifestado. c gono López, que 

3 El Otl O ITlodo de Jecrífima-i* ü 

cipe , del qual habla asi 'la ley 4. dfTtTf jpf P " n ' 
ced los omes a los Emperadora e a ¿f o, 15, F,den mer ~ 

gmms, lefios. E CTf fd t \ * ^ 

deudo en adelante legítimos. Y taníbien se concede estale" 
gitimacion a ped<meuto de los mi smos naturales oue fii 
den su suplica en haber manifestado esta solicitud en el 

teswmento, su padre que no tenia otros hijos legítimos, 

/. b. d. tit 15. \ de la palabra naturales de que usa es- 
ta /ey, infiere Greg Lop. en su glosa i. no tener lugar 
} e S ltim &cion que ella concede en los hijos espúteos. Y en 
la glosa. 2. que las legitimaciones por rescripto de Prin- 
cipe , uo valen , si hay hijos legítimos, sino es que se ex- 
píese asi. \ adviei ¡ase, que estas legitimaciones solo sir- 
ven para efectos civiles , porque para los canónicos las 
debe conceder el Papa , como expresamente lo dice la ci- 
tada ley 4. de d. tit. 15. Legitimados los hijos por qual- 
quiera de estos modos , es consiguiente, que esten en la 
Patria potestad de su padre , obrando esta en ellos sus 
efectos , que es la causa de que hemos tratado aqui de 
a legitimación. Los derechos de suceder los legitimados, 


62 LIBRO I- TITULO VI. 

les explicaremos con mas oportunidad;, quan do hablemos 
de los testamentos , y de las sucesiones intestadas. 

4 Lo que los Romanos llamaron adoptio , llaman las 
leyes de las Partidas porfijamiento ; pero en atención á 
la pesadez de este nombre , y que tal vez por esta cau- 
sa está recibido entre nosotros el nombre adopción , y se 
halla en la /. 9 . tit. 16. P. 4. usaremos de él y sus deri- 
vados , en lugar del prohijamiento y los suyos. Es pues la 
adopción: Una manera que establecieron las leyes , por la 
qual pueden los omes ser fijos de otro , maguer no lo sean 
naturalmente , /. 1 . d. tit. 16. P. 4. Constituye también 
la patria potestad , /. 7. í/f. 7. P. 4. y esta es la causa 
de que tratamos aquí de ella. Nuestras leyes la dividen 
en ias mismas dos especies en que la dividieron las Ro- 
manas ( 1 ); y toman también de ellas sus nombres, lla- 
mando á la una arrogación , y acomodando á la otra el 
del género, diciéndola adopción sin añadidura alguna, 
l. 9 . tit. 16. P. 4 . y asi tomaban este nombre como á 
género , ó como á especie. Usaremos aqui de estos nom- 
bres , porque facilitan su explicación. 

5 Diremos pues al tenor de lo que acabamos de de- 
cir, ser la arrogación: Porfijamiento de orne , que es por 
si, et non ha padre carnal : e si lo ha es salido de su 
poder , e cae nuevamente en poder de aquel , que lo por - 
fija , d. L 7. tit. 7. P. 4. ó por decirlo con menos pala- 
bras , es : Adopción de hombres que no están en la patria 
potestad de otros. Se hace, preguntando el Rey á dos 
si quieren que el uno sea padre del otro i y respondien- 
do ambos que sí , diciendo el Rey que lo otorga , y en 
seguida se les debe dar el título, d. I. 7* De la adopción 
en especie dice esta misma ley poderse hacer, de otorga- 
miento. de qualquier juez; y que es: Porfijamiento de 
eme , que ha padre carnal , e es en su poder . En la ano-* 
gácion es necesario el consentimiento expreso del que va 
á ser hijo; pero en la adopción basta el tácito, esto es, 

( 1 ) §, * 1 , Insi. cíe adopt. 




que calle , o no lo contradiga , l. i. tit. 16. P 4 Vj, 
ahí es no poder ser arrogados los infantes ó menores de 
. d. tit. 16. '-ntenamuento para consentir, /. 4 . 

arfogados^os 0 instes" coLeVíf ^ « 

entendimiento -cumplido nn , <unc l UL 110 tengan el 
miento del todo. Pero el Rev r nK>n ^ u;uíos t dtí entendi- 
era lio, como lo dice esta mJSaU es fu- 

nerales* de arrogación la 7 . tit too? ’/ en t?in ^ R os ge- 

el numero antecedente ouierp U +« ’ COmo v * níü $ é» 
tas arrogaciones 

bretes aquel q üe le quiere adoptar , /« ri¿/ ” 

d P °n1o’ suvó “ • 1Wlente ó no • y » Lne hijos qt* h‘ re - 
haber : e 

xa ha el niño. Y si exámiWas lVcots\ L^teX 

re muverse con buena ¡ntenqion para haeedo el arroga- 
dor , y que es provechoso al mozo , se le otorgue. Y L 
mumj quiete que antes de otorgar esta arrogación se cui- 
de qiu tüb se menoscaben los bienes del mazo : á cuyo fin 
dej>e dat caución el arrogador, de que si el mozo muriese 
antes de los 14. años , entregará todos sus bienes á aque- 
llos á quienes pertenecerían por herencia 6 legados, si 
el mozo no hubiese sido arrogado. Cuya caución debe 
autorizarse por Escribano pubiieo ; y si no se hiciere, 
es obligado á cumplirlo el arrogador , como si se hubie- 
se autorizado. Y según la /. 3. de d. tit. 16 . si el arro- 
3 jdor sacase sin razón de su poder al que arrogó; ó le des- 
heredase, está obligado á darle todo lo. suyo con que, en- 
tró qn su poder , con todas las ganancias que d&pues hi- 
zo, menos el usufructo que recibió de los bienes de di- 
cho arrogado , mientras le tuvo en su poder ; y demas 
de esto la quarta parte de todo quanto hubiere.. </, 


0 LIBRO r. TÍTULO VT. 

7 Puede adoptar Cualquiera hombre libre que no 
esté en poder de su padre con tal que exceda al que quie- 
re adoptar en 18. años de edad, y pueda tener hijos 
naturalmente, /. 2. d. tit . 16. P. 4. esto es , que no ten- , 
rr a impedimento para tenerlos por su misma naturaleza. 
Pero si le tuviese no por su nataraleza , sino por enfer- 
medad, fuerza ó daño que hubiese padecido, bien po- 
drá adoptar, /. 3, d. tit. 16. Ninguna inuger puede adop- 
tar sino en el caso de haber perdido .algún hijo en bata- 
lla , en servicio del Rey, ó de algún Consejo en que lo 
hubiese encartado, en el qual puede hacerlo para con- 
suelo del hijo que perdñP, con otorgamiento del Rey, y 
no de otra manera , d. I. 2. Con el mismo otorgamien- 
to , y no de otra suerte , podrá adoptar el que fue tutor 
al que tuvo en su tutela , si este tiene ya 25. años : pero 
antes de ningún modo, /. 6. d. tit . 16. Ni tampoco pue- 
de adoptar ninguno á forro, ó aforrado ageno , /• 5. 
d. tit . 16. 

8 Es efecto de la adopción , que el adoptado pase 
á la patria potestad Bel adoptante. Pero hay de esta re- 
gla alguna limitación. En la arrogación tiene siempre 
lugar la regla , /. 7. tit. 7. P. 4. En la adopción en es- 
pecie hay distinción i pues aunque esta misma /. 7. di- 
ce generalmente que no pasa , la hallamos expráfe en las 
leyes 9. y 10. de d. tit . 16. En la 9. se dice no pasar 
el adoptado á la patria potestad del adoptante , si este 
no fuere ascendiente suyo; y en la 10. que pasa, si lo 
fuere. Esta misma diferencia se observa en el derecho 
Romano por constitución de Justiniano (1)., Y adviér- 
tase , que si en este último caso el padre adoptivo saca- 
se de su poder á su descendiente que había adoptado, 
volvería este al de su padre natural, como lo expresa 
d. 1. 10. También es efecto de la adopción él producir 
impedimento para él matrimonio en los términos# que* 
diximos en el tit. 4. n . 14. Del que producen en dar de- 

Cj- > - • **- 'k * ' ‘ . * 1 ' * ‘ ‘ '» l 

( 1 > §. 3 . Inst. de adopt. 






* 


4_/jcp l/i i u 1 ¿LA Y fFílí i * 

recbo para suceder, hablaremos al tr^ 'a 1 65 

nes testadas é intestadas. Los adn,i 1 de as su ^sio- 

r0 es que no caen en patria mSSx* pür mu S e *', cía- 
capaz de tenerla. F stad , por ser ella in- 


# 






U Y: 


* 


x curadoría. 


or 

QCi 




< 


DE LA 

-•'ííjvíí. 'o c 7 ' l vm\ 

l¿j Quéteea tutela. 

2. A quiénes se puede dar tutor * A 2 

3. 4. y s. División de la tunela 'fede ÍT/l' ” 

6. 7. 8. Quienes pueden ser dados nitores m<XrÍa ' 
g. El tutor debe ser nombrado ^ 

iO.ít. De la tutela legítima 
12. De la dativa. 

(ti h&C6fS6 ü UÜfldo iíitirhñc j 

14. Modos de fenecer la tutela • ^ eCes ian tutor - 

,5. a o. , 55 gíi ¡¡- t¡ 

17. Que sea excusa de tutela# cura. ym que para ella se 
necesita de justa causa , menos en la tut-oin v 

$' ¿i 2 ’//,! e fi* r ™y explican varias excusas. ' h 
21 descuido notable de Asso y \ de Manuel en este parti- 

Ií€m P° Pa* a proponer la excusa , y para decidir, la 
c J* u $a o pkeyta en su razón, oí :.!! h- ?rir. 

24? Que sea tutor sospechoso ; y se refieren varios que . 

9 Afi"'n . 

o. (Quienes pueden acusan Que tutores pueden ser 
acusados de sospechosos : y quúles sean los efectos de la 

acusación . .o:Y r ^ I riq?.? ■o. i* j > , - 

^ De éas obligaciones del ' tutor antes de entrad en 

c)Q Ute ¿ a ’ • * 1 ,;í.« ¿ 

o- 29. De la obligación de afianzar los tutores ; y qué al • 
canza áJa madre y abuela. fin» .r * r- uY 

Tomo I. j 


la 



6f5' • LI&RO T. 'TttTT.O tJt. 

30. Qü&áda hacerse! quando son muchos l os tutores. i 

3 1 J Dónde debe ser educado'. el pupilo. - 
32. 33. 34* De las. ohligacio t nes hiel tutor en qumito á dar 
"alimentos al pupilo , y mover las causas ■ que convinieren 

¿este. 7 . 

35. Tiene el tutor obligación de cuidar bien de los bienes 

del pupilo , y emplear el dinero sobrante. + 

36. y 37, Del modo en que puede el tutor enage nar las co - 

;4 sasjdill puptbi Sí UO i -n 1 i ^ 

38. De la obligación de los tutores , sus fiadores , y suce- 

sor de dar cuenta de la administración déla tutela , fe- 
necida esta. >. '' 

39 . De la décima que s 0 e debe ciar al tutor , y como debe 

sacarse. 

40. Derechos del padre, en los bienes del hijo de que es fruc- 
tuario y administrador. . . • l • ■ 1 

- % - • i . \ : V ¿3 I r t Jl * l 

. o fctkühiiti t-1 O 

TSftQttA «6» ZVT-'.5\ *• VJ- 

i lor allanto de ioWhsmhfces libres, que no están baxo 

la patria spo testad de. .otros, unos estao. en tutela otros en 
curadoría, y otros fuera de todo, y en asunto de tutelas 
y curadorías^ hay m^hAvquij Qd.vertíb^, oes .preciso hable-4 
mos , aquí. dé ello *eon algufubvex.tensi©n¿ T írtela réñ -latin^ 
dice la ley i. 'tkti i 6* P. 6. quiei{eAd«cir/tai^oléh^bmahce^ 
como : . Guarda . que ;ej. dada al huérfano 'Ubres, menor d¿* 14. 
años: e la huérfana menor de 12. años (1). Y advertimos 
para 'proceden con tnay.©x .oharidud.y- que «ejmks leyes de las. 
Partidas apenas* sé" hallan los nombres., curadoría, 
tutor jicutxadoíe^ 'Sin© en stf lugar^ lpsigenepales de guat aa, 
y guardadores , distinguiendo por las palabras que añaden, 
si hablan 4e tutela ó curadoría, iUitotes-'b curadores : lo 
que no dt^a de;.cauS3r^¿mbaraz(ií) Y para.' evitarle us^ré- i 
mos aquí de los citados especiales tutela , &c. como gene- 
ral maite lo ha Recibido la prádtísav y'je.^áóaeirtta eh allí 
gima ley de la Nov. Retop. y en alguna de las Partidas, 

*|r & Cj< ^ ^ 

ÍO §§* r *5 3 * ImUdetutcI, .vAsMr. 

¡fijO! * P f '* T * * .1 twwjt 


aunque con relación al idionn u+ l : 6> 

titi 5. P . 5.^ i. 1 , 1 Ull ° 5 coni o en la íéy 4 

2 Por la palabra libre de -la a- fi . . 1 

razón Greg. Lop. en la «i osct < * ® ™vion , entiende - con 

es tar en 1 ^ 1. no pdfe! 

patna potestad (1), Se- dan tutores 4 n q f f tá baxo U 
edad , aunque .no le, quieran (9 y t i ! la «Pasada 

guarden bien sus personas, y” dan P a >a que 

SUS bienes. Y no deben darse cons equen<íia prec ¡,. 

del menor (3) , salvo el caso en que^e ?° la C ° Sa * I’ !e . yto ' 

to.d.l.l. ea el particular del p u. 

3 Ti es son las especien rlp i 

ma y dativa. Testamentaria es ■ l'Í tes ^ atne,1 tapa , lég¡- 

ust amento al hijo menor que ti •», da , e pnlire ** su 

d. tU. 16. (4). Y sobre eí dedí es u Wf » * '* ‘ ¿ - * 
debe advertirse, que saliendo hovoorh " lls f° . de J, abuelo, 
de la Nov. Rec. de la íratria potestlVSi 3 Ú-' Í ' S ' lih 10 * 

cesaría' según la potestad, njl 

siempre. Pero si | 

estuvier = 

provecho de esto, ¿ales, 

que not nt ° 60 qU ® v estab h lece *P« sts'hemdeíos f sus hijos' 
q no tuviesen padre , bien les puede dar tutor en él. Pero 

en seguida anade , que este tal tutor no puede usar de los 

J ; nes ^ el mozo, á menos de ser confirmado del Juez del 

gan donde son los bienes: cuyo Juez le debe confirmar, 

Íjf/^ , Pr f nC ' e0ií ‘ Lt 6m P** att €t cur ’ f.O % i; rirt. q ui rw- 

JÍr ‘ ’ 5 * 3 * lust, de tutel. (;) §.4. Inst, eod, l. 7. de 

i¡\ ’ . 12. 



gg libro i. titulo vir. 

y otorgarle la tutela á esto llaman los Prácticos decer- 
nir) , sino es que tuviese impedimento legal para serlo. Por 
las leyes Romanas , era necesaria en este caso la inquisi- 
ción ó examen de las circunstancias del tutor (i). Y no ha- 
ciendo mención de ella nuestro, ley- , mueve iaj qüestion 
Greg. Lop. en su losa 2. si será ó no necesaria en Espa- 
ña; y resuelve no serlo si el menor no tuviese mas bienes 
que los de la misma madre; pero que si tiene otros lo será 
respecto de ellos. Dice también la propia ley 6. , que si 
D madre no instituyera heredero á su hijo, y por otro 
modo ó titulo le dexara alguna cosa , podría el Juez con- 
firmarle si quisiese, y de este modo, y no deotio valdiia. 
de suerte que en este caso es voluntaiio en el Juez confir- 
marle , y en el otro de estar el hijo instituido heredero 
preciso 5 El no valer ningún nombramiento de tutor , he- 
cho por la madre , sin la subsiguiente confirmación del 
Juez , es por no tener patria potestad . de la qual nace el 
derecho de darle , según lo convence la ley 3. de d. tit . 16. 

5 De la misma manera , si el padre da tutor á su hijo 
natural en su testamento instituyéndole heredero , ó qual- 
quier á un extraño en los mismos términos, debe el Juez 
confirmarlo; y así y no de otra suerte será tutor , l. 8. d . 
tit. 16. P . 4- Y generalmente los tutores testamentarios 
pueden ser dados puré ó simplemente á cierto tiempo , ó 
baxo de condición , según fuese la voluntad del testador, 

¿ 4 8 (2). 

6 Pueden ser dados tutores los que no están prohibi- 
dos; y los que están son el mudo, sordo, desmemoriado 
ó loco, desgastador de sus bienes ó pródigo, el que fuere 
de malas costumbres , el menor de 25. años , y la muger, 
I. 4. d. tit . 16. Pero en la glosa 5. de esta ley dice Greg. 
Lop. , que la prohibición del menor debe solo entenderse 
en las tutelas legitima y dativa, y no en ia testamentaria, 
que podrá tenerla para administrarla quando fuere mayor. 
Y es de admirar , que para apoyar esta doctrina no haya 

1 1 ■ f f 

(i) L. i. de confir. tut, ( 2 ) §, 3 , Inst. jui tfít. tut, dar. pos. 


■etíwuu ujano - a la ley 7. del m , *• fi n 

ba expresamente: bien que lo JT *' tUh 16 que la pt ue 9 
misma 7. Y en quanm á m?,t "‘V" Ia 

canzar la prohibición á la madreTabí 'l* advertirse noal- 

nei- la tute a de sus hijos ó nietos ¡«Ti* ’ que Pueden te- 
ten ante el Juez del I usar H,. j Ulerf anos, si prometie 
la tutela no se casarán ; S ‘ V ren? de S ° n ellüs , 4®* durante 
establece el derecho de poderse ohr' 3 '™ la Prohibición que 

to Veleyano , que prohibió és^obf 0 ^ senado ^nsul. 

res , d. /. 4. que añade la razón , b gaciQn de las muge- 
diciendo ser la de primera, porúüe íí V* 0 * condiciones, 
que por el grajee amor que toman s 086 C Se sos P echa 

nos i Y. ^ la segunda , poi L e s J í de los Pá- 
ranmela , no querrían los hombres h“ la «P««da 

ellas , aunque las mismas lo necesitL “na ‘Tu 3 * 08 con 

casando la madre, mientras les n í de 0S mozos - Y ™ 
el Juez del Lugar en que estosíelu eQSU tulela > de be 
ella y su poder , y pasarles á , '“ego de 

de ellos que sea hombre bueno y ¿S» cercano 

alguna cosa á los mozo^ ^ n " d « ^be dar 

do sus bienes, están obligados J n ¿ ° U ^ Iudx r admini stra- 

¡J i 4 A ^ er ??i de - IoS , que acabamos de expresar , cuéntala 

Monhs Y dl dt°\Pl ° 1 u P ° r P rohibidos á los Obispos y 
dle n, d J SaCerdotes y demas Clérigos seculares 

une di i?Ue r e | 1 Ser guardadores de sus parientes. Pero 
que deben ir delante el Juez del Lugar dentro de cuatro 

que dex?h"- tS qUt su Pl er , en la muerte de su pariente 
l de Í“ , hlJ f S1 ". Sudador , y decir á este el que quie- 
i. , ? los lujos que Jo fueron de su pariente (1). De 

eu ores del mozo dice, que no pueden serlo, sino es 

f 0 Nov. i 2 3 . cap. 5. 


70 * LIBRO T. TTTUT.O VIL 

que el padre en su testamento les nombrase : cuya excep- 
ción ia entiende Greg> Lóp. en la glos.fo. de d. i. 14. limi- 
tada al caso en que el padre supiese ser el tutor deudor 
del mozo i y en ia 5 . añade deber decirse lo mismo si el 
tutor fuese acreedor del mozo. También dice no poderlo 
ser el que friere obligado al Rey por razón del que hubie- 
re tenido ó tuviese sus cilleros ó sus heredades ú otras ren- 
tas de que hubiere de dar cuenta. 

8 Entre los que están prohibidos ser tutores no cuen- 
tan las citadas leyes 4-y 16- á los esclavos, porque pueden 
serlo, segqn lo establece la ley 7. del mismo titulo 16 . en 
la manera siguiente : Si el testador nombrare tutor de sus 
hijos á un esclavo propio , aunque no le aforrase por pa- 
labras, se hace libre por esta razón, y será tutor de ellos, 
si fuere mayor de 25. años: y si fuere menor , será tam- 
bién forro ; mas no será tutor hasta que cumpla dicha 
edad. Pero si dexasepor tutor á un esclavo ageno, no val- 
dría, ni sería tutor. 

9 Y debe advertirse , que quando el padre establece á 
uno por tutor de sus hijos, le debe nombrar y señalar de 
manera, que se pueda saber ciertamente qual es. Si acae- 
ciese pues , que nombrase á uno , y hubiese otro del mis- 
mo nombre, sino pudiese saberse ciertamente qual de ellos 
era su intención que lo fuese, ninguno de ellos lo seria, 
d . I. 7. vers . Otrosí. 

10 En defecto de la tutela testamentaría entra la legí- 
tima. Si muriere pues un padre sin haber hecho testamen- 
to* ó si lo hubiere hecho, sin nombrar tutor de sus hijos, 
ó habiéndolo nombrado muriese este antes que el testador, 
seria tutor legítimo de dichos sus hijos su paciente mas 
cercano, y si hubiese muchos del mismo grado, lo serian 
todos, l. 9 . d. tit. íó. P. 6 . Y en su glosa i. advierte muy 
bien Greg. Lop seria lo mismo , si muerto el padre falle- 
ciese el tutor que nombró , siendo menor ó impdbere el 
mozo. Si el menor tuviese madre , le pertenece ante todos 
esta tutela, y sino la quisiere á la abuela, y en defecto 
de ambas entran los parientes laterales por su proximidad, 


* /. 9* Llámase legitima es ta £5?*"** j, 

beneficio de la ley, sin c °^pete por 

11 La ley 10. del mismo título 16 ^ pelS0 , na 4gO0% 

tutela que los Romanos llamaron ,3 fln,efcf Ja' "legitima 
manda que si el señor aforrase á .. p . tronori ‘»‘ , esto es 
anos, sea su tutor. Pero siendo' en men °<- de 14 

davitud apenas podrá m ceder estelo"* rara es- 

12 A fusta de tutores test imnnt. ‘ ,S0 * 

los dativos ( 1 ), llamados asi' „! 10sy legitimo* entran 
Quando se observa esta ^ , ’ P " dados P°r el J ue2 . 

pedir al Juez del .Lugar le dé SS?** d «bén 
y que entienda recihe ia tutélamns p or K b “ eno y rico, 
ñor, que de si mismo. Y sino le píd ° en“? ¡ °i dd me ' 
recho que tenían de heredarle,*; ¿ P Je *&n el de- 

Y siendo los parientes negligentes W test ^mo. 

blo; y el Juez fo debe 

hes del mozo valiesen mas ,qnn mJS ? 10 * si los bie- 
entenderse, según el "ab, t 5U0 ’ mai ‘^^ís (de oro debe 

mas si valiere u menos b i * n ího ? ^ a J te ex P* icare mus) p 
que sea menor. a otro Juez 

del domicilio del mozo, sino ta, tibien d^LwtrV*** 

Hbss£ g S 

¡i ii rt.1, j, ¡jas 

¡w .<•* **m &» M « i,,Z, 

ado-prnnero i y no. a) yaci. udo , ste, el dado por el Juez 
2 ¡ ° ngen ‘ No* parece, bien su opinión en. la frión. Lf- 
? porque al que ya tiene., tutor jio se le puede dar otro. 

KM* contrario juzgamos debe 

preferido el dado por el Juez del domicilio , fundados 

’ 3 í •¿'I ('. .‘vnií nvu d esu .\tül ,'nhq M 

(«) Princ, Inst. de At ilian. tut. M* -r .■> 

v v ’ '■ i W i (í 


‘72 libro T * TITUL0 VTr - , , , 

en dos razones. La una , por ser este el órden en que es- 

tan escritos en esta ley 12. Y la otra, porque el tutor se 
da Drincipalmentfe para que cuide de la persona de mozo, 
de cuyas* circun S t ; mc iaS 4 tiene el Juez del doraic.iux mas 
proporción para estar enterado. Y en el caso i de sei e mo- 
ticion de nombrarle tutor o curador que ante ellas 

hiciere ¡ 17. tit. 1. lib. 6. de la Nov. Rec. 

14 Ú ley 21- de d. tit. 16. refiere los modos de fe- 
necer la tutela en la manera siguiente : I. Por cumplir 
el huérfano los 14- años , si fuere varón , ó los 12. si 
fuere hembra (í). II. Por la muerte ó des terr amiento 
del tutor ó del huérfano (2). III. Por la esclavitud, 
uno de los dos ( 3 ). IV. Si fuese dado el tutor a cier- 
to tiempo , ó so condición , cumpliéndose el tiempo , o 
talleciendo la condición. V. Si adoptasen ai huertano o 
al tutor , siendo este de aquellos que son llamados le- 
gítimos. VI. Si se excusase el tutor por causa legitima. 
VIÍ. Si le removiesen de la tutela por sospechoso, bobre el 
modo segundo decimos con Greg. Lop. en la g os. * ^ 

L 21. entenderse por la palabra des terr amiento, el que - 
marón los Romanos deportación , y hemos explicado en el 
tit. 3 . tL 6- Sobre el IV. que en lo que dice la ley ¿o condi- 
ción , quiso significar , pendiente ó durante alguna condi- 
ción. Vemos lo resiste algo la expresión ; pero de otra ma- 
nera no le hallamos salida. Sino es que digamos, que ™ 
condición se puso por hasta cierta condición , según io dis- 
puso el derecho Romano (4) : pero esto lo impide La paia- 
ora falleciendo, de que usa la ley. El V. en quanto habla 
de la adopción del tutor, por lo respectivo a la tutela le- 
gítima , és conforme al derecho ¡ Romano , que puso Justi- 
niano en sus Instituciones (5) , según el qual la tutela e- 
gítima de los parientes, solo competia á los que lo 

por agnación, la qual perdía el tutor por su adopción. Nos 

* 

(i) Princ . Imt. quib. moi. tut.finit. (a) §§. $. et 4. £0.1. (3) *>•§• 4- 
2 . eod. ^ 5 ) §• 3* eod. 


qucuuc.ua ley y. a. tit . 16. P . 4 lh, " . f '-°sn 
, ¡entes baxo el nombre general a 14 tuce._ _ 
extensivo no menos á cognados que"??* 1 2* 

con su dictamen. Agnados son • 05 desd « luego 

padre, sm mezcla de ninguna hembra"? 168 de parte de 
van su apellido; y cognados los QU n y por ell ° “nser- 
dre, o alguna hembra. q sou P°r parte de nía- 

11 y Debemos notar anni i 

ó dispensa de edad que se concede?? 6 "* * h venia 
mos pues : Que los mayores de 90 , - s !? eoor «- Deci- 
Goñsejo dicha dispensa para poder Pedir en el 

sin licencia ni autoridad de Curadn d ? Jimstntf sus bienes, 
na ofreciendo probar su idoneidad y ^ H° 0a 

ta y correspondiente esta pretensión ¡r V 'T ^ A er Jus “ 
consultarlo favorablemente á S M ’ ue ^ da el Cünse jo 
y concederla. En virtud de esta suele ^ on ¡ formarse 

obtuvo hacer y otorgar ouilesmii , Ja ? puede el que Ja 

tratos sobre sus 

S Q Ky jl " 

ios tunos y rentas de lo suyo, y distribuido y hacer 
e o como de cosa propia : como también tomar cuentas 
con pago de qualesquier curadores que hayan sido de su 
haaenda, que deberán dársela. Pero no podrán vender S 
obligar los bienes raíces de su hacienda sin autoridad ni 
uecieto'de la Justicia, hasta que hayan cumplido los 25 . 
anos. Asi lo trae en el tom. i. cap. 98. de la Práctica del 
consejo Don Pedro Escolano de Arriera , que fue su Secre- 
tario , y explica latamente el modo de procederse eu esta 
so icjtud. Y nota al principio de dicho cap. que si el pre- 
tendiente es mayor de 18 . años, puede obtener de la Cá- 

-n Novel, n 3. cap . 5. 

Tomo I. k 


74 LIBRO t. titulo VH. 

inara la dispensa de 18. hasta 20. y con Cédula de ella 

acudir al Consejo á solicitar la referida venia. Hablan de 

ella la ley 6. tit. 4. lib. 4. 34. nota 2. tit. 5. lib . 10. y 7. 
tit. 5- lib. 10. Nov . Mee. 

16 Fenecida la tutela por parte del mozo, entran los 
curadores que se dan ¿ los mayores de 14. anos basta 
los 25. y también á los mayores de esta edad locos o des- 
memoriados, esto es, mentecatos, l. 13. d. tit. 16. Y 
como el darse á estos procede de no poder ellos por si 
cuidar de sus cosas, añade bien Greg. Lop. en la glosa 1. 
de esta ley , que también deben darse á los pródigos, 
mudos, sordos, y demas que por perpetua enfermedad 
no pueden cuidar de sus cosas, según lo dispuso el dere- 
cho Rom mo (1). Asso y de Manuel en sus Instituciones 
del derecho civil de Castilla, pag- 11- vers. Muchas atri- 
buyeron á Greg. Lop. haber dicho en la glosa L. de la 
ley 2. d tit. 16. que no había cuiadoiia legitima para 

los furiosos, quando allí dixo lo contrario. _ 

17 Los que están en su acuerdo, dice d . I. lo. esto 
es, los menores de 25. años, á quienes por la sola falta 
de edad se les dan curadores, no pueden ser apremiados 
á que los reciban, sino los quisieren; sino es que hicieren 
alguna demanda á otro, ú otro á ellos (2). Mas si les hu- 
bieren recibido ya , no les podran desechar hasta que 
cumplan los 25- años, Greg. Lop* en la glosa- 2. de dicha 
L 13. Gutier. de tutel. part. 1. cap. 9* n * I8*j pero acor* 
damos lo que diximos en el tit . 4. n. 28. al fin. No puede 
el curador ser dado en testamento; pero si fuere dado, 
y entendiere el Juez ser útil al menor, debelo confir- 
mar, d. I. 13- (3 u Y en este caso estará obligado el me- 
nor á recibir este curador confirmado, como lo prueban 
bien Greg. Lop. en la glosa 5. de. d. ley 13. y Gutier. de 
tutel. part . 1. cap. ity* n* 30. Dicha ley 13. habla clara- 
mente de los curadores hasta el vers. E aun , en que dice, 
que al huérfano que ha guardador , no le deben da ) otio*. 

(i) $§. 3. et 4. Iastt de curat . (2) §. 2. Inst. de curat. (3) §■ ^ «i. 


DE LA TUTELA Y ntf, ílSA 

cuya doctrina con las Acepciones m,? ir', 7S 

la entienden los mismos Lon ez all* ■* siguen, y a 

como también lo estableció el d... L „ errez del tutor, 

la famosa regla: Habenti tutor , , oni ‘ lno ’ sentando 

Los modos de acabarse la cnn i? ' iari mn P otSit (i). 

que fenece la tutela ; con las difereócW '° S ™ smos P° z 
la de 25. anos, y q ue tamb¡en W h edad es 

cobra el juicio, y el pródigo i..,' K,f. S ‘ c furioso 
18 Pasemos ahora á tratar J L costt,mb res. 
competerás la tutela , dexan 1 qUe sm embargo de 

se excusan, ó poique son removida Y 'a? 5 ’ Ó P ° rc)ue 
todas cosas, que quanto dirémos Z V , Z advem ™os ante 
entienda también de curadores SiL f 5 ’ queren “»s se 
ció, que aunque no es, hlfco con" * ^ t ^ 
le considera tal por algunos resnecto “ ’ 1 b,lc ?’ se 

P. 3. / 20. tit. 23. P 3 ™ 41. tit. la 

justa causa los que quieran excusarse fSSfT 

cusanza^ dice Ja ley L tit 17 p a auu,Kllst raí la. Es- 
alguna razón derecha en iuicin * CS 001110 * díonstrar 

por guardador de algún hukrfalo fmT S \¡,Mo l rect 

btr en guarda a el, „¡ n ¿ sus ¿ ien ^ Es J>J r ‘ 

conseguirla, tener alguna razón derecha, ó justa cama 
Solo advertimos en este particular, que 4 nuestro dictt 
men, no necesitan de causa alguna para excusarse los tu- 
tores legítimos, atendidas la ley 2. vers. La tercera, y 
la ley 12. en el principio del tit. 16. P. 6. que lo dejan á 
su arbitrio; y de consiguiente, que solamente es necesa- 
na a los testamentarios y dativos. 

, ^9 En la ley 2. de dicho tit. 17- P . 6. se refieren, va- 
nas de estas justas causas, que son: J. Kn tener cinco hi- 
jos naturales y legítimos vivos, y deben contarse entre 
los vivos los que perecieron en batalla, en servicio de 
Dios y del Rey (2). II. El ser recaudador de las rentas 
dd Rey (3) , ó ser su meusagero; y el haber de juzgar 

■t I * k 

(0 §• $. eod. ( 2 ) Princ . Imt. de excut. ( 3 ) §. 1 . sod. 

K 2 


76 ’ tTBKO I. TITULO VTT. 

y cumplir la justicia por obra Y añade la misma ley 7 
que ninguno de estos puede excusarse de la tutela que 
hubiese recibido antes de tener su oficio ti)- Líiiya añadi- 
dura , y lo que vamos á ver sobre la excusa siguiente, 
nos hace admirar no haber sido bastante para detener á 
Greg Lop. y á Gutier. que creyeran, aquel en la glosa 5. 
de d. /. y este en su lib. de tutel. per. 1. cap . 21. nn. 4. 
et 5. significarse al ausente por causa de la República, 
por la voz Ménsagem : la cual según D. Sebastian de Go- 
varrúbias en su tesoro de la lengua castellana , y el dic- 
cionario de la misma de la Real Academia Española , sig- 
mtica el que lleva algún despacho ó recado á otro, y en 
esta misnit significación la tomaron las leyes 10. ti t. 31. 
p 2 y la ley 13. tit. 29 . P. 3.; por tudo lo qual juz- 
ga os que su Mensagero en d. 1. 2. tanto vale, como 
lie va i jr de recados, ó cobrador de los Recaudadores, á 
los que se refieren la palabra su. Confrontan esta excusa 
con el texto Romano que habla la siguiente. 

■ 20 m. excusa es, ir en servicio del Rey por su man- 

da oá alguna parte , que fuese muy luenga, ó fuese allá 
po ‘ servicio, ó por pro comunal de la tierra en que vive. 
£$ta si que es la que se acomoda á los ausentes por causa 
de la República i y con efecto, el mismo Lop. en la glo- 
sa 9 . y Gutiérrez" en el n. 6 la confrontan también con 
la que las leyes Romanas concedieron á estos ausen- 
tes (2). Y lo acaba de convencer el que á estos tales, da 
nuestra ley 2 que puedan separarse de la tutela que antes 
tenían, encargándola á otro durante su ausencia: y que 
vueltos tengan un año de vacación ó excusa de una nue- 
va tutela que se les quisiere encargar; pero que puedan 
tomarla, si Ies placiere. La IV. excusa es, si acaeciese 
algún pleyto ganado de nuevo entre el guardador del 
huérfano sobre toda la heredad, ó sobre alguna partida 
grande de ella (3). La V. excusa es, si alguno tuviese tres 
■guardas de huérfanos, y le quisieren dar otra, bien se 

Jm Mjj D. §. x. (a) §• 2. eod. (j) §. 4* 


de tutel. part. i. cap. 2i. o GutIer ’ en su citado /// 

de esta excusa, adopta ] as ^Q\^ c ^ uientes > hablando’ 

por tutelas las Hadarías de e Íla s aS ’ y Ü* "o sirven 
sola tutela , si tríese tan difusa ’ G? que bastaría una 

v;ri?v7 á muchas (2 )- 1 ’ y de tautos ne goci 0 ;, 

¿t. i-a ' l. excusa es l¡. l ' * 

;dad, quando fuesen t . P obr eza, y ¡ a yjj h 

Mar del „ n _ tal es. Que l„ ,a <®fer- 


icdad, quaudo fuese n ,üi, re!!a ’ y la Vlí. J, PnF 
_ Jidar del huérfano (3). Y la VmV 6 ' im P id '«en pod^r 

cnbir, y ser tan s ¡„,p| e ó * “• cl no saber leer ni es 

hacer la guarda con recado. £» ™ se atreviese a 7 

b,ese tenido el guardador eran X X ' e ? CUsa es, s ¡ hu . 

el padre del mozo,: y después no ca P it: ‘l con 

entre ellos ( 4 ). La X si f nombra! "" G hecha P« 

movido pleito de servidumbre h ? W*** «Üfc* 

o el al otro (5). Y l a XI. el ser e „ u G ******% 

setenta anos (6). Las excusas hasta "°® bra ^ mayor dé 

expresadas en la arriba cita da *1, 2 Tv r o rUas 

todavía otras contenidas en la lefd inm'íí’ P ‘ 6 ‘ 
las siguientes. y ám “mediata;, que Sun 

22 La Xlf, excusa es el ser n k n 
se en corte del Rey, <j’ cn orm , balero > q«e estuvie- 

mandado, ó por pro comuml d kl ] gar . senaUJ o por su 

explican Greg. Lop. fi ” h'y!, 05 > y asi 

tica ó de Sa ° de Retó " ca ó D¡al¿> 

obrando por ella en su*tN? ^ C,encja a los acolares, tí 
dado del Rey. ¿ j 0 I? ,° , en ° tro lu S ar f°r man- 

yes que sirven á L íL-.f ^.'“Maestros de las Le- 

J CS ’ ° sus Consejeros , y de los Filósofos qué ml S 

^ ~ » V » ^ Í ^ ^ I ' I f f ^ Í ■ , " I t * L T » 


(') 

( 3 ) 

(9 


5 


§ 6 Zf» ( T ] § */ e ° il L , t § ' 9 ‘ L Í «h. de exett. 


'^3 . 3 i ’ I.TBKO T. lITUtO VIL 

tr an el saber de las naturas: Cuya excusa, como advierte 
C-nfitM' exige actual enseñanza ó exercicio de su oficio, 
en los que quieran valerse de ella. L. XIV. excusa es la 
que tiene el que ha sido tutor de un huérfano, para ser 
su curador (i). La XV, y última excusa , que expresa di- 
cha ley 3. tit. 17. P. 6. es de tas que llaman necesarias, 
que hablando con propiedad, mas son prohibiciones que 
excusas, y es la que tiene el marido para ser guardador 
j. . i , ^ bienes de su muger que iussv menor de edad. *P lto 
debemos advertir, que en este particular tenemos ahora 
una ley mas nueva , que lo es la 7- tit. 2- lib. 10. de la 
Uov. Pee. en la qual se manda, que el marido que ha- 
ya entrado en los 13. años, tenga la administración de 
sus bienes , y de los de su muger , sin necesidad de 
venia de edad , como notamos ya arriba tit . 4. n. ^7. i 
por último , debemos acordar una nueva excusa estable- 
cida en la ley 3. tit. 2y. lib . 7. de la Nov. Rec. á favor 

del que tuviere 12. yeguas de vientre. 

23 Queremos hacer aquí presente, para que los incau- 
tos no caigan en ella, la equivocación que padecieron Asso 
y de Manuel en sus Instituciones de Castilla , ¿ib. 1. cap. 4. 
vers. Se excusan 7 diciendo, que por la ley 12. tit. 18. lib. 6. 
de la Nov . Rec. no competían al pechero del Rey las qua- 
tro excusas de tutelas , pobreza , enfermedad , no saber 
leer ni escribir, y ser mayor de 70. años, establecidas, co- 
mo hemos visto arriba nn. I 9 -y 20., en la ley 2. tit 17. 
P. 6., sin advertir, que d. I. 21. solo deroga los pnvi- 
leglos ó exenciones personales concedidos á algunos ple- 
beyos , por redundar en deservicio del Rey ; y que por 
lo contrario aprueba expresamente las excusas i ! acaba- 
mos de expresar , por aquella palabras : 1 queremos que 
no gocen de ellas , salvo aquellos , que l os derechos y leyes 
de nuestros Reynos , excusan de las tales cargas y opa os. 
¿Y cómo había de quitar unas excusas que los ha intro- 
ducido la misma necesidad ? 

Á ' 4 ■ é ' & á . i * * i M A m- 

■j¡ 1 l| » W . 1 W r * 

( 1 ) §. i8. eod. »•* ■ ; ■ 1 ' 


sef^ia .a % 

guardador , en el caso dado’ g 

dias mas. Nada mas dice mi, , da 20 ' m 'llas, v 30 
ni lo dixo la Romana que señ 1 1,7 1 ^ en este particular 

risconsultos Scevola , Modestini !r tIem P°; Pero sus t l1 I 
la dixeron, que en este último caL°d°b , lnter P retá ndo- 

áo la computación , que nurlr ^ f dcbe leerse de mo- 

léjos menos de SO. di as , poil ^ está mas 

peor condición que el mas cercano «i xí* s . uerte sel;ia de 
Greg. Lop. ni en Gutier Q „ “ í 2) ', N ° Challamos en 

ley A. sin embargo de estar tanTlá ^"i de mestra 

peso de esta razón que movió á 1™ V® 1 ? ,a equidad y 
manos. Y añade la misma lev 4 J,° J u " SC0| )sultos R 0 - 
empezaron los referidos tn i ' ? u desde el dia en que 
se ha de decidir el pleyto ' meses, 

-Y que si el guardador se sintiere aV " $ U ° la 
sele desechado la excusa onp n a ^ )aViado » po^* haber- 
la sentencia. que pro ^° . P«wte apelar de 

adrinisStuíelfpt \°CIZ 7 no 

«as causas que fiS. 

reLvMoT’de qt íí Sleren administlar| a 1 son inipédidos°ó 

so* ru, y J tlt \ 6. puede ser llamado sospecno- 

tra el ** ta cs m t an . e> rcs r l l ue pueden sospechar con - 
i™ + 5 ^ U > e desgastara los bienes del huérfano o que 

^ustrara malas costumbres \ Y añade , que aunque el 
Riese rico . v hnici^ Hnr .4.7 7 


que 

r ” "*'»as couunwres. í añade , que aunque e 

i _ . , , » y quisiese dar fiador de guardar y aii 

lozo , por todo eso no le deben dtxar 

lo mm-co;:,, ií.:„ 


j , . 1 J 4^113 ^ 

su Itnt j S •> por todo eso no le deben dexar 

guarda (3): Como por lo contrario, que si fuese 

t . a * #■ m - 

) §• *6. eo'd. (3) D. §, 16. (3) §§. 5. et ult. lnst. de susp, íuíor. 


go tilmo T. TÍTULO VIT. 

bre, y de buenas maneras, no deben por ende sacar de 
su poder al huérfano. En seguida pone varias razones 
por las q uales pueden ser removidos, ó tollidos ios tuto- 
res , y darse otros en su lugar, y son: I. Si alguno hu- 
biese sido guardador de otro huérfano e hubiese pro- 
curado mal ios bienes de él. II. Si le hubiese monstiado 
malas maneras. III. Si después que hubiese en gualda 
al nozo fuese hallado que era su enemigo, ó de sus 
parientes. IV. Si dixese delante, del Juez, que no te- 
nia que dar á comer ai mozo , y hallasen qu^ dice men- 
tira (1). V. Sino hubiese hecho inventario de los bie- 
nes del huérfano. VI. Sino le amparase e el , e a sus bie- 
nes en juicio, o fuera de juicio. VII. Si se escondiese, y 
no quisiese parecer , quando supiese que le habian dado 

guardador del huérlano (2). 

26 Acusar puede al guardador por sospechoso cada 

uno del pueblo. E generalmente es temida de lo facer la 
madre del huérfano , o su abuela , o su hermana , o su 
ama que lo ; crió: y otra qualquier persona también mu- 
ger como hombre , que se mueve á hacerlo por rázon 
de piedad (3). Pero el mozo menor de 14. años no po- 
drá acusar á su guardador por sospechoso : mas si rué- 
se mayor lo podrá hacer con consejo de sus parien- 
tes (4 ) 1 * Y puede ser acusado por sospechoso también el 
que fuese dado al que está en el vientre de su ma- 
dre como al ya nacido , sea el tutor testamentario, le- 
gítimo ó dativo. Y debe ser hecha la acusación delante 
del juez mayor del lugar donde ha el mozo sus bienes, 
estando delante aquel contra quien es dada la acusación 
d la sospecha, como todo lo de este número consta en 

la ley 2. ¿ tit. 18. M & t ' ‘ t 

27 Y puede también el Juez de oficio remover al 

guardador, aunque ninguno le acuse, si viere ó enten- 
diere que era sospechoso (5). Y debe advertirse, que pen- 


(i) §, io. eod. (z) §■ 9- ^d. 

( 5 ) L. j. §• 4; di susp' 


(3) §• 3* e0 ¿' W 4 * 

. : . .O. < c ) avia v • : 




uc. i .,n. i jila y 


, , J ; * viah-AOORTA 

diente el pleyto de acusación, ha de dar Vi , 31 

bombee bueno y hel la guarda del m». Juez * otro 
hasta que el pleyto sea acabado l 'l j' ■ s í 5 Llenes, 
guardador es removido por encaño ñ„„ \“' í8 ' V si el 
fos bienes del menor , quedará Infantado & ' ±0 en 
y Pagará al huérfano el daño que le hizn P Siern Pte, 
bitrio del Juez. Mas sino es remnvírlr» 5 Se § Lm el ar- 
por pereza y haber cuidado I , 7 °^ afl ° , sino 

d. tit. 18. (i). nal ’ no 9 us dn infame, /. 4 . 


d tit. ¡d. (1) 

28 Desembarazado e! tutor a. 
debe encargarse de la administración y f * OS P ech3s > 

tes de entrar en ella debe dar fiadores r * 1 ’ ? an * 
del Lugar, que prometan y se oblimu-n a 1 JOSOS Jwéz 
res, que ellos aliñarán y guardará^ í* #“**&*>- 
bienes de los huérfanos ! f o/fn l i" *, ^ eate ^ 
be también jurar, que íiai-á tr,J, f eI1 °? Y de- 
neficio de los huérfanos que tiene ° be * 

mente sus personas y cosas , /. 9 . t %, 16 y fí“ 

mismo debe formar luego inventario iA j ’ \ Y asi ‘ 

y derechos del huertano' (4) , de modo que sino lo hTcte- 

re, puede sei removido por sospechoso, á no ser que mos 
trase derecha causa de no haberlo hecho . que e to ces' 

Til d t!¡ \7T ’ Sm ° mandarle '“ Laga 

/. 15. d._ tit. lo. Y por quanto esta ley usa de la palabra 
luego, sin expresar tiempo, juzga Gutier. citando á otros 
en su hb. de tutel. part. 2 . cap. 1. n. 10 . que lo debe en 
continente que pueda , sin valerse del tiempo concedido á 
Jos herederos. La fórmula se halla en la ley 99 . tit. 18. 

y* Y es de tanta fuerza este inventario, que no es per- 
mitido al guardador dar prueba en contrario , L 120 - 
tit. 18. Y si el huérfano 110 tuviese bienes, debe el guar- 
dador protestado ante e ! Juez, y esta protesta Je sirve de 
inventario, Gregi Lop % g¿os. 3. de d. L 99 . citando á otros. 
¿9 En quanto á Ja obligación del afianzar , es bien sa- 

\ f 

(0 §. 6 . de surp. fut. (3) Princ. Inst. de salud, (3) Noz> 7 2. 

Ca P- ult . (■ 4 ) lt, d¿ adm. et per. tutor. 

Tom. I’ L 


g2 LIBRO I. TITULO VII. 

bido , que las leyes Romanas eximían de esta carga á los 
tutores testamentarios , con la buena razón de que su fe 
y diligencia está aprobada por el testador , que cuida de . 
nombrará sus mayores y mas fieles amigos (1). Y este mo- 
do de pensar siguen Gutier. d . lib. par. 1. i Cl P‘ “* Y 
Greg. Lop. en la glosa 5. de d . /. 9' cu Y a 

ley y la 94. tit. 18.F.3. lo confirman también, quando 
tratando de la obligación de afianzar , solo hablan de los 
legítimos. Y por lo que respecta £ los dativos 7 añade allí 
mismo Greg. Lop., que en la piáctica (asi lo vemos) a 

todos se les exige que afiancen. 

30 De la madre y la abuela diximos arriba en el n. 6. , 

que para tomar la tutela, deben prometer no 1 ’ 

nunciar á la prohibición de obligarse por otios. Y ha- 
blando de ellas en quanto á la obligación de afianzar Asso 
y de Manuel en sus Instituciones lib . 1. cap. 3. ve? s. Cojwo, 
dicen que solo están obligadas á hacer las i enuncias, eto 
tenemos por mucho mas probable la contraria opinión de 
Greg. Lop. en la glosa 8. de d.l.Q* y Gutiérrez en d. pat . i. 
cap . 12. n. 16. en donde la prueban latamente con bellísi- 
mas razones , satisfaciendo loque pueda decirse en con- 
trario. ' • , 

31 Si los guardadores de los huérfanos fueren muchos, 

y se levantare desacuerdo entre ellos, de maneta que no 
se puedan todos juntar á hacer aquellas cosas que son obli- 
gados, puede uno de ellos decir al Juez, que quiere a ati- 
zar y obligarse á cumplir por todos? y sino que lo haga 
alguno de ellos ¡ y si se acordaren en esto, debe el Juez 
recibir el afianzamiento. Pero si se desacordaren de mane- 
ra, que cada uno quiere obligarse, debe escoger el Juez a 
aquel que entendiere lo hará mejor, y será mas provecí o- 
so al huérfano?, y tomándole fiador en los términos refeu- 
dos, darle poder para que él solo administre la tute a, 
Ail. d.tit. 16. P. 6. en cuya glosa 4. dice Gregor. Lop. , 
que si el testador expresó quál de los que nombt aba 

(i) Przflc. de Jnít. de ratísd- tut. !. 36. de excusat» 


n a que aumimstrase , este debía ser Defería < 83 

es que constase de alguna circun st .,ñP f J , atodos . sino 
S ec repelido: Y que sino se coarten? P ° r 3 qual d eh¡a 
nistre, pidiendo que la tutela se divi? qUe Uno sol ° a dm¡- 
berán ser oidos. viaa por regiones , de- 

debe eUütor cubante d « su oficio 

persona del pupilo; y en de la 

bienes del mismo. Veamos mJÜ- , °> de la de 'os 

en quanto á la persona. Ha de 0 que debe ha «r 

alimentos. Si el padre ó el abuelo señaW S “ educacion y 
toel lugar, en él deberá educLl ? s “ te « a meó- 

cho, procurará el Juez con much/ ? hubleten hc * 

hombre- bueno , que ameT p^Tona dt^ f eScoger un 
provecho de él , y que sea t-rf " ' . huérfano , y el 

haya derecho de hereda! lo suya Pero^urt m ° Z ° a" 0 

33 Los alimentos del huérfano debe tasarles el Tuc» 
según su arbitrio , atendida la riqueza del mozo tan to en 
quamo al comer como en el vestir, con los dé su con " 

STdP i y T a d f g * an estos gastos de los réditos ó fru - 

wl l* l dC í HSm ° mozo > quedándole salvas las 
fincas, si se pudiere facer, según lo expresa la ley 20 Me 

te o ¿t, 6. Y comentando Greg. 5„op. estas últimas pa- 

abras si se pudiese facer , dice en la glosa 3. que apoyan 

la opinión de Alberico , que manifestó en la glosa 1., esto 

r^i P ue£ ^® guardador echar mano á las propiedades 
el huérfano, quando no bastaren sus réditos para alimen- 
tarle 5 mayormente si fuese noble. Y lo mismo afirma 
Gutier. en d, ¡ib . par. 2. cap» 3. n. 10. citando á otros. Y 
añade Molina de just. et jur . disp. 224. vers. Quando mir 
wres , que atendida la calidad de los huérfanos y sus pa- 
utes, deben los guardadores destinarles á artes, oficios, ó 
servir á otros , para alimentarles v educarles i y con efec 

L 2 


04 ITERO t. TITULO Vlf. 

to así vemos practicarse: ni hay otro camino que tomar. 
Así lo dicta la equidad , aunque nos falte ley expresa, como 
en caso semejante dixo con su acostumbrada elegancia el 
célebre Jurisconsulto Ulpiano (1). Quando los frutos ó ré- 
ditos de los bienes de los pupilos igualan poco mas o me- 
nos á los alimentos que les corresponden , hay la práctica 
de pedirse por los tutores, y concedérseles por el Juez frutos 
por alimentos , es decir, que alimentando al pupilo según 

su estado v circunstancias, hagan suyos los fi utos sin obli- 
gación de dar cuenta de ellos, ni poder sacar su décima. 
Es un método muy desembarazado , y si se executa sin 
fraude y con justificación , no contiene iniquidad alguna 

ni es perjudicial á los pupilos. 

34 Y adviértase, que si el guardador entendiese, que seria 
daño de! mozo el descubrir la riqueza ó la pobreza de él, 
v por esta razón le gobernase de lo suyo , expendiendo 
por él quanto fuese guisado , ó poco mas por esta razón: 
entonces lo puede facer, e debe después el mozo , quando 
fuere de edad , pagarle todo lo que de esta manera hubie- 
re despendido por él , como expresamente lo establece d. 
I. 20, Cuya doctrina es de dictamen Gutier. en su citado 
lib. part. 2. cap. 3. n. 5. que tiene lugar , no solo quando 
el guardador tuvo justa causa para hacerlo, sino también 
quando lo hizo por descuido de no haber acudido al Juez. 

35 Debe también cuidar el guardador que el huérfano 
aprenda buenas costumbres, y á leer y escribir : y des- 
pués ponerle á que aprenda y use aquel menester o desti- 
no , que mas le conviniere , según sus circunstancias , y 
riqueza , /. 16. d. tit . 16. P. 6. Y es también obligación 
del guardador demandar en nombre del huérfano , y de- 
fender su derecho en todo pleyto que moviese, ó le fuese 
movido en juicio. Y lo puede hacer uno solo de los guar- 
dadores , si fuesen muchos , aunque los otros no estuvie- 
sen delante , siendo el huérfano menor de siete años , ó 
estando ausente. Pero si fuese mayor de esta edad, ; ivde 

(i) L. 2 . §. ;. tU aq. et ac¡. pluv. arcén . 


■ 

DE LA TUTELA Y rnuj^ 

el mismo huérfano mover el nlp 0RTA - pw 

guardador, ó este en nombre d i ° lor S a ^iento dd 
sen tes los dos. Y si el .'estando prc! 

t«to con otro su, otorgamiento de ° 7*? algun c °a- 

dría en quanto fuese en su daño L S r dador » 110 val- 

fuese provechoso , y el otoreamienV^ ? s, en quanto l e 

dador Por si, y no por 

36 Asimismo debe cuidar i 

y lealmente de los bienes deí huérS ^ C ° a buena fe 

á su beneficio , conservando los tam • nderezand °lo todo 

labrando las tierras, y criandn k hu ° S ^ no caigan 

/. 15. d . tit . 16. y aunque nada ÍiJÍ¡!víf^ ^ Ue haIlar 4 

el guardador el dinero del huérf mo bhgac,0n emplear 
que nuestros mas célebres * áv ^> 

riar. cap. 2 . n. 1 . Gutier. detutel. part 2 ^ m ~ 

que tratan de este asunto, dicen J v L ?’ y otros 

loen compras de fincas, ó entregado á em i )leaf - 

participación de un lucro honesfo, scgu fd , á 

provincia : cuyo lucro puede recihir 0 de Ia 

doctrina del capitulo per vestras 7 y taimente , según la 

i «4S3 Msrjsaaasar 

causado con tener el dinero odmn. . Ü J Cl °que le haya 

cía de que este lucro ó interés del huSoSa^^ó 

partu. part. 1. cap. 4. ». 30. Y este empleólo deberá hí 
cei dentro los 6 primeros meses , desdé que recibió la tu- 
tela; o de dos , si i tieso ya nombrado de atras, sino es oue 
nubiese impedimento para el empleo. 

o? Por la utilidad délos huéllanos, tienen prohibición 
¡5 e ?^ gena . r SLIS bie nes raíces los guardadores, 1 f& d. tit . 

’ cO. tit. 18 . P. 3. entendiéndose también por enage- 
fiaaon el empeñarles , /. 8 . tit . 13. P. 5. Y aunque estas 

(0 Priñc. Tnst. ilc auct. tul.. 


86 1 1TBIÍ0 T. TITULO VTT. 

tres leyes todo lo expresan de los bienes raíces ; con todo 

en atención á que la ley 4- tit . 5. P. o» dice generalmente, 

que los guardadores no deben enagenar las cosas de los 
huérfanos, opinan algunos de nuestros Doctores ,á imita- 
ción del derecho Romano (1), que tampoco pueden ena- 
genar las muebles preciosas útiles al huérfano que puedan 
guardarse. Gutier. en su citado lib.de tut. part. 2. cap. 21. 
examina Lata y fundadamente esta qüestion , resolviendo á 
lo último, que aunque no las pueden enagenar , las pue- 
den empeñar. También la examina Greg. JLop. en la glosa 

3, de la ley i k tit. 5. P. 5. y en la 3. de la ley 8. tit. 13. P.5. 
Se fundan en que d. L 8- concede la facultad de empeñar 
las muebles indistintamente: bien que con la añadidura, 
de que debe meter en pro del mozo los maravedís que to* 
mare sobre los peños. Nuestro instituto no nos permite 
engolfarnos mas. Esta absoluta prohibición debe entender- 
se, sino interviniere decreto del Juez; pues con este po- 
drán enagenar lós guardadores dichos bienes, quando fue- 
re grande la necesidad ó el provecho de los huérfanos, 
como si lo hicieren por pagar deudas , casar alguna de las 
hermanas del mozo , por casamiento del mismo , ó por 
otra razón derecha , no lo pudiendo excusar en ninguna 
manera ; de suerte que el Juez deberá otorgar el decreto, 
si entendiere que tal en agen amiento se hace por alguna de 
las razones sobredichas. Y se hará la enagenacion en pú- 
blica almoneda de 30. dias. Y no deberá consentir , que Ja 
casa que fue del padre ó del abuelo del huérfano en que 
él nació, se enagene en ninguna manera, pudiéndolo ex- 
cusar, d. I. 18. d. I. 60. 

38 Como la prohibición de enagenar los guardadores 
los bienes de sus huérfanos , solo dice respecto á ios raí- 
ces ó muebles preciosos ó útiles á estos, que pueden guar- 
darse, claro está que pueden enagenar ios demas muebles 
sin decreto del Juez , cuidando siempre de hacerlo por be- 
neficio del huérfano, y de consiguiente empeñarlos , /. 8. 


(0 L, 22. Q. de admínist. tutor. 


tit. 13. P. 5. Gutier. d. part 9 - 07 

P, 5. permitía, que el guardador™^*' La 4. tit S 
de su huérfano baso ciertas solem P ' í Ü* CQ ®Prar bienes 
gida por la ley i. tit. 12. lib. 10 . P^oestá corre- 

hombre ó mugir } q ue s’ef^u daVot * «ro 

niendo que si la comprare rábli ^ 116 adn,ini «iare, p? ev i- 
dose probar la comp^* ¿L ?£*"*"* **** 

sea desfecha , y torne el quatrorí Í h , echa ’ no vala, v 

compró, y sea para l a Cámara' ddRe v ° q “ e Valia lo 3 W 
3 Q Fenecida la tutela „ki- í y ' 

dor á dar cuenta buena y verdadera h * Ut0r f £ u arda- 
cion , entregando al mismo huérfano admin ‘stra- 
dos los bienes asi muebles como raíces v* SU SUeeSQr to- 
ademas del guardador , están obligados Ios r fiaH UmpluI °’ 

mente lo establece la ley ult. de d. rV? 6 ’ “T ™P resa - 
ultimas palabras infiere Greeor I ™, ' F ' , de cu y» 

aun los bienes propios de los h'erederos^'í/fí^ 8 ' qUe 
tan hipotecados á favor del huérfano US had -° re j es ' 
memoria de esta ley. Que los de 1 r \ • ^ lecom ^nda la 
lo esten desde el diaen « C om L , “ S S uardad °™ 

fit S 13. í. S q d cuenta » es literal e h 1» I*y 23. 

«i f 

. Ademas de tener 'os guardadores derecho de que 

havan ^st?do n '° qUe J usta y legítimamente 

hajan gastado en benehcio y provecho de los huérfanos, 

lo tienen también para percibir la décima parte de los fru- 

tos de los bienes de estos. Así lo estableció la ley 3. tit. 3. 

F. . o .° Í“ zg0 -> y des Pues la 2. tit. ?. lib. 3. del 
Real. Y por quanto estas dos leyes expresan , que la 
décima ha de ser de los frutos de los bienes del huérfano, 

) i uto en el sentido civil, se entiende loque sobra dedu- 
cías las expensas, lib. 4. tit. 14. P. 6. vers. Ca según (1), 

♦ 

( [ ) L. 7, sotut, mturim. 


88 •. ltero t. titulo. vil 

prueba bien Gutief. de tutel. parí. 3. cap. 27. que antes se 
han de sacar Jas expensas , y de lo que restare líquido la 
décima , entendiendo por expensas las que se hubiesen he- 
cho por razón de los, frutos; pero no las hechas para uti- 
lidad perpetua ó mejora de los mismos bienes , como repa- 
rar la casa, ú otras semejantes, las quales no desminuyen 
ía décima , sí que se han de pagar íntegramente de los 
frutos pertenecientes al huérfano. \ en el cap. 23. entien- 
de con razón por frutos , á los naturales , industriales y 
civiles. Si el guardador fuese labrador, y trabajase con sus 
manos en tierra del huérfano , podrá cobrarlo á titulo de 
expensas, ademas y antes de percibir la décima: mas no 
sLpretehdiere cobrar algo por razón de haber cuidado de 
los negocios del huérfano , cobrando y pagando sus deu- 
das , porque esto pertenece al oficio del guardador , como 
advierte el mismo Gutier. en d.part. 3. cap. 2. nn. i$.y 20, 
41 El derecho del padre en ios bienes del hijo que tie- 
ne en su patria potestad, de los que es usufructuario y le- 
gítimo administrador , es muy superior al de los otros,* 
que administran bienes agenos. No necesitan decreto de 
Juez para tomar y exercer su administración. Ni para 
enagenar los bienes raíces , quando hay justa causa para 
la enagenacion. Ni están obligados á hacer inventario de 
ellos, sí solo una descripción ante un Escribano, presen- 
tes padre é hijo, y dos testigos, como citando á muchos 
lo prueba Castillo de usufruct. cap. 3. nn. 10. 69 . 87. y si- 
guientes , en que explica la diferencia entre inventario y 
descripción. La ley 24. tit. 13. P. 5. que citamos abaxo, 
tit. 17. íz- 6 . prueba esta facultad en el padre de enagenar, 
sin hacer mención de decreto de Juez , aunque no debe 
hacerlo. 


89 



m yin. 

de LA RESTITUCION de los 

Menores (i). LÜS 

1. Razón del método, 

2. Qué cosa sea restitución m inteerum 

3. Que ha de probar el menor pura • , 

casos compete. * nse guirla,y en 

4 - TustZef: causa: » **• » » 

S: Tiíío T P XsT cesa la restituchn - 

9- Compete también á las Iglesias , Ciudades * 
cuerpos. 7 uaaes y otros 

10. 11. 12. Tá otros expresados en estos números. 

i _ 1 i ^ * i 

1 V° S P v rece bastar Io s ue hemos dicho de tutores 
y curadores. Y en atención á que los huérfanos que están 

baxo la potestad y gobierno de estos tieneo la restitución 
m mtegrum , quando son perjudicados por razón de sus 
tratos y negocios, creemos no ser importuno tratar aquí 
de estas restituciones; y con efecto este mismo orden si- 
gue el libro de las Partidas 

2 Es constante que el juicio de los menores es frágil 
y débil, y por lo mismo expuesto á muchos engaños y 
perjuicios, que los padecen con frecuencia por su propia 
debilidad, por culpa de sus guardadores, ó de otros. Y 
de ahí es, que los Legisladores han tenido á bien man- 
i * ar » que sean restituidos ó restablecidos de los daños 
que hayan recibido por estos motivos, princ. del tit. I 9 . 

- 3| » 9 T - ' .jf * t . jflfc r l * t 

(0 Tit. 4. lib. 4. 

1t.no l. • M 




gO riBKO r. TITULO vm. 

y tílt. p. 6 - A este remedio de los menores llamaron las 
leves Romanas (i) restitutio in integrum , y asi le llaman 
también nuestras leyes, /. 3. tit. 13. ¡ib. 11. de la Nov. 
Re C . y otras, y no es otra cosa, que: Reposición de la 
fosa di estado que tenia antes de haber padecido el daño el 

menor , /. 1. &. tit. 19* ^ ^ ^ nH 

3 Menor se entiende el que no ha cumplido los 25. 

años, aunque le falte muy poco tiempo para ello, ad- 
virtiéndose que si el año del nacimiento ó el último de Ja 
menor edad fuese visiesto, los dos últimos dias de Febrero 
se cuentan por uno (2). Y para conseguir la restitución 
ha de probar dos cosas. La una, que es menor, y la 
otra, que ha recibido daño por su debilidad, por culpa 
de su guardador, ó por engaño de otro, /. 2. d. f . I 9 . (3), 
tanto en los actos judiciales, como en los extrajüdicia- 
les ( 4 ), de qualquiera naturaleza que sean, l, 2. tit. 25. 
P. 3. /. 3. I. 5. d . tit. I 9 . en la que se ponen varios 
exemplos, sin impedir la restitución de haber intervenido 
decreto del Juez, L 1. tit. 13. P. 3. Y tiene también lu- 
gar la restitución para desamparar el menor la herencia, 
que hubiese ya adido (5). Pero deberá hacerlo delante 
de los acreedores de la herencia, para que sepan las ra- 
zones por qué la desampara. Y en vista de serle dañosa, 
la acuerda el juez, poniendo primeramente en seguridad 
todas las cosas que perteneciesen á la herencia , l. 7. d. 
tit. I 9 . Y en quanto á prescripciones previene la ley 9 . 
de d . tit. I 9 . que las de 20 . ó menos años no corren con- 
tra los menores, sino en el caso que layan empezado 
contra sus predecesores, y entonces compete la restitu- 
ción por razón del tiempo que corrió contra ellos duran- 
te su menor edad. Pero que las de mayor tiempo corren 
contra los mayores de 44 años , sin distinción , compi- 
tiendo para rescindirlas la restitución. Y queremos adver- 
tir aquí as siguientes especies, aunque notocadasen núes- 

- m 1 § . . 1 .. * * ¿ j / m ¿ ü — 

(1) Tit. 4. /ib. 4. D. (a) Ley 98. de verb. sign. (3) L. 7 * §* 7 * 
de minor. (4) T>. /. 7. §. 5. (5) D- ñ 7 * §• 9 * 

* 


un LA DESTITUCION DE TOS lUrv, 

tras leyes, porque sobre ser harto \nt r ' NGllE5 * 9 I 
el derecho Romano, y creemos ser p . esantes > la s trató 
tablee ió , y son: quj l a restitución , c l UltatlV0 que es- 
tatnbien lugar contra el fisco v Üe , menor « tiene 

qü e los senadosconsultos Veleja no Tm'J? 

cedieron a las mugeres é hijos de f ,^ ed onianos con- 

con mas extensión en nuestro Di^Jt'ruÁ Lo trata m°s 

notando también lo que deba hfc ejtndl ' 4 ‘ "• 1¿ ' 
choca contra otro menor. c qoanao un menor 

4 La restitución se ha de rnn^t 

de causa, como suele decitse, estojó! c ', ;l conaci '«iento 
y s ¡ hallare que el pleyto, juicio ó duenda jobra (1) ’ 

demandan la entrega, fué hecho j,- ,7 bre fi Ue 

hele tomar en aquel estado en quTera anr T”* ** 

que cada una de las partes haya 4 en salvo .u deícto“£ 

el menor hacer esta demanda no coló u “ ^ P ue ^ e 

edad, smo también quatro años después, que se suden 
llamar el cuadnemo legal , y no s l m ’ e j e el " 

smo aun sus herederos , i. 8 . d. tit. 1 9 . P. 6. (2). Y pé¿ 
diente el ju.cio de restitución, .10 puede hacerse en él 
cosa alguna nueva , d. /. 2. tit. 25. P. 3. ( 3 ). Pero no 
aprovechara la restitución á los fiadores del menor, sino 
en el caso en que fuese hecho engaño en el mismo nego- 
cio del ‘til fue fiador, que entonces deberá ser deshecho 
á beneficio del menor y fiadores en quanto montare el 
el engaño, L 4. tit . 12. P . 5. 

5 Carleval en su lib. de jud. tit. 3 queest. 46 n . 36 
y Gutier. practicar, queest. 32. n. pen. juzgan, que nc 

debe denegarse la resritnrinn - iinn en !n«; rn<;nc nne 


jr viuua. prucuear. queesv. n. pen . juzgan, que n< 
debe denegarse la restitución, sino en Jos casos que ex 
presamente esté prevenido, sin que basten palabras ge 
neraíes , y asi lo persuade la suma equidad que ha dad 

remedio. Los casos en aue se niega, son: I.í 


y y íu pcL^Uiiuc la bULim ct|uiuau 

causa á este remedio. Los casos en que se niega 


. (0 
§• u It. 


L. 13. esd. (2) L. ult. C. ds íemp. in integ, restit. i I» l. 8 
de minor . (3) Tit. C. in int , rest. post. 

M 2 


a2 LIBRO I. TITULO VIIT. 

dixese el menor engañosamente , que era mayor de 25. 
años, y por su persona pareciese tal, L 6. d. tit. iq. i a 
qual da la razón, á saber, que las leyes ayudan á los en- 
gañados, y no á los engañadores (1). Pero si por la cara 
pareciese ser menor, dice Greg. Lop* en la glosa 1. de 
d. I. 6. fundado en sus mismas palabras, y citando á 
otros, y á leyes Romanas (2), que tendría lugar la resti- 
tución, porque no se podría decir engañado el que trató 
con el menor , sino que los dos fueron dolosos , y el dolo 
de uno se compensaría con el del ono , como si ningu- 
no lo hubiese tenido. II. Si el pleyto fuese comenzado 
siendo el huérfano menor, y la sentencia se diere quando 
ya era mayor, /. 2. d. tit . 25* P • 3 (3). III. Si el huér- 
fano mayor ya de 10. años y medio fuese sentenciado 
por haber cometido homicidio, hurto ú otros delitos se- 
mejantes, /. 4. d. tit. Iq. Y lo mismo seria si siendo ma- 
yor de 14. años , constase haber cometido adulterio. 
d. L 4. (4). IV. Si habiendo seguido el menor pleyto pi- 
diendo se declarase que alguno era su esclavo, se hu- 
biese sentenciado que era libre : lo que se ha estableci- 
do por favor de la libertad, /. 6. d. tit. i 9 - (£)• ^ • Si 
el deudor del menor le pagase con otorgamiento ó man- 
damiento del Juez. Pero si pagase de otra manera, y des- 
pués el menor jugare el dinero ó lo gastare mai ó le per- 
diese , sí que tendría lugar la restitución, /. 4. tit. 14. 
P. 5. (6). La razón de cesar en el primer caso, sin em- 
bargo de competir aun quando interyiene decreto del 
Juez, como hemos notado arriba ru 3 . 4 es porque el deu- 
dor pagó por necesidad que tuvo de obedecer el man- 
damiento del Juez: lo que.es justo le liberte y dé se- 
guridad. - • . • ’ . 

6 VI. Cesa la restitución, si el daño que ha pade- 

f * , I % ' , 1 • t | ■ v ' r 

(1) tu 2. I. 3, C. ñ min se maj . disi. (2) L. 25. jane. I. 26, de 

reí vind i, uíf. §. 3. de eo per quem facer. (3) L. 3. §. 1. de min. 

(4) L. 9. §. 2. ef>d. (5) D. /. 9. §. ult. jít, C. si adver. lib,. {6 L. 1. 

C . si adv. folitt. 


OE LA RESTITUCION DE Toe 

ciclo el menor por razón de sus tratos T—** - 93 

fortuito, porque para tenerla esnrrrir ’i P°t ca so 

el daño por su debilidad de iuirm e ? :a - ya suce dido 

ó engaño de otro, l. 2. d. tit. m £ uardaí « 

bien, si el menor tuviese el rem Pf lt a ' i 1 ^ esa tara- 
haber sido nula la sentencia nue | P i " d u a nulidíld , por 
P. 3. (2). Y es la razón poroue t 
extraordinario y subsidiario l os es retIledio 

n0 puede rescindirse (3): cuya razo, u llr nulo 

ley í. por acuellas palabras :£ p or 3 niisma 

de desatería por restitución. VIH Ni.-!® ”***'*> 

titucion á los mozos mayores de 14 ¡Fñ ta ” blen !a res- 

contratos ó pleytos , /. 6^4 lo sus 

niosa auténtica de los Romanos c„. 9- -probando la fa- 

tanto ha turbado la jurisprudencia r ‘' > ’‘ e,lta f 1J ^ cn ‘ ,! ¡ > que 
ém Autores, v 

cursos entteos sobre las leyes lib. 3. disc. 2 y 4 Vemos 
con gusto su inobservancia ; y hemos manifestado nues- 
tro dictamen sobre ella en el Appendtce de n i„or. 2S, 
an. que va en su titulo correspondiente en nuestro ZV- 
gesto Romano- Español. En el derecho Romano estableció 
a ley Le* de his qu$ veniam cetat. no tener la restitución 
los que hubiesen obtenido la venia ó dispensa de edad di- 
ciendo ser cosa muy manifiesta 
habían sido engañados por la Rea 
trageron con ellos. Aunque no hemos hallado ley de Es- 
paña, que lo diga, nos ha parecido notarlo para que se 
haga e; uso que se estime'. 

í Tampoco hay restitución de algunos términos di- 
latorios, que por eso llamamos fatales, quales son el de 
9* dias para intentar el retrato de sangre ó abolengo, 
j* 2. tit . 13. lib . 10 de la Nov. Rec. y el de 3. para su- 
plicar de la sentencia interlocutoria, /. i. tit. 21. lib . lí. 

m . t - m 

Ku X 1 T . — - i , V M » rs 1 / . I 

* 1 - * r • < - h . - * ■ , ’ 1 1» v I s 

(0 1 1, ii, 4, lie min, (2) L, 16. 3. eod. (3) D. /. 1 6. ptr t otám . 


morque no pareciese que 
concesión , los que con* 


ü4 tIBRO T. TITULO VITT. 

Nov. Rec. y el de 6 . para tachar los testigos , /. i. t. 12 . 
lib. 11. Nov. Rec. > 

8 lil tiempo en que puede pedirse restitución en jui- 
cio sobre probanzas , se expresa en las leyes 1. 3. y 4 . 
tit. 13. lib . il. de la Nov. Rec. previniéndose, que no 
puede pedirse dos veces , y que asi se exprese en la sen- 
tencia. 

g. j Ultimamente advertimos , que de este mismo be- 
neficio de la restitución gozan las iglesias , el Fisco , y 
los Concejos, Ciudades ó Universidades quanio reciben 
daño por engaño ó negligencia de otro ( 1 ) , la que debe 
pedirse dentro de 4 . años contadores desde el dia en que 
recibieron el engaño ó menoscabo: y si el daño fuese de 
mas de la mitad del precio , dentro de 30. años , L 10 . 

tit. I 9 . P. 6 . 

10 Ademas de los menores y Cuerpos de que acaba- 
mos de hablar , hay otros á quienes compete la restitu- 
ción in integrum. La tienen en primer lugar los que reci- 
ben daño de algún contrato que se les hizo otorgar por 
fuerza ó miedo ¡ pues aunque los contratos asi celebra- 
dos valen atendido el rigor del derecho, porque como 
suele decirse, la voluntad forzada es voluntad ( 2 ), se 
deshacen por la ley á beneficio de la equidad que la dic- 
ta , y ha motivado todas las restituciones in integrum, 
i. 56. tit. 5. P. 5. y en su glosa 1 . Greg. Lop. Pero de- 
be advertirse , que el miedo que da lugar á la restitu- 
ción , ha de ser grave , que según se acostumbra decir, 
cae en varón constante , como es el de la muerte, per- 
dimiento de miembro, de la libertad ó de la fatua, por- 

que el leve ó vano no sirve, /. 7. tit. 33. P. 7. (3). 

fl Y Ja tienen también aquellos, cuyas cosas, estan- 
do ellos ausentes por causa de guerra , mandamiento del 
Bey, ú otra de la República, de estudios, romería ú otra 
semejante , ó en cautiverio , las usucape ó prescribe otro; 

^ j fc . . ft « y. « I *- i , ’ * 

. (1) L. 4. O. ex quib. caus . maj. (2) L. si. §. 5 * nitf. caUt 

(3) L. 84. de diver sis regulis furis. 


1 


y se les cuenta el quadrienio nara tWI* ,' Nc ¡ re<; * 

que se restituyeron á sus ho/ares r a . desde el dia en 

e l que murieron ellos en el "Tuga’/d SUS ilerederos desde 

/ ¿^23.¿.28.r/ f ..2 9 .?.3.(l)3 b flfi U aUsen “ a ’ L ‘0. 

t>t- 3 4. lib. 11. 2Vt®l Rec. Hemos Vido^ al £^ la . la ley *' 

nuestro Dtgesto lib. 4. c 5,d Me dictamen en 
neficio aun en el caso que los ausentesZvT" este be ~ 

sx£ - 1 *; Ssrtss. 

12 Y últimamente compete este SSHcWiiJl ’1 

tucion a aquellos, que queriendo demandír nl. “*“* 

oponiendo al demandador un contrario que él > 

barazoso. Si asi sqSediecéL .iteS* f * *** 

del remedio de la restitución, pidiendo lá r d d r , usac 
la tuviere, «5 la refacción 5 

Y por quanto esta I. 15. para dar entrada i esta JL 
ciones , exige que la enagenacion haya sido engañosa- 
mente o con dolo , advierte bien en su glos. 2 S 
Lop. que cesaran si se hubiese hecho sin dolo, por ralla 
de la edad, salud u ocupaciones necesarias (2). Y ñor 

qúanto este no se presume en las últimas voluntades ce- 
sará también , según una ley Romana ( 3 ) quando mío 
enagena la cosa, instituyendo heredero, ó legándola 
concurriendo ademas ser esta enagenacion necesaria, t* 

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"i ^ FIN DEL LIBRO I. y. h \ \\ '.i 

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(0 jL; i. §. 2. ex quibus cous, major. 25. an, [2) L. 1 
(3) L, 8. §. 3, de alien, j ud.cau. mui v 


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DE LAS COSAS, 

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X DEL MODO -DE ADQUIRIR SU DOMINIO 

Ifri 3 p i-mut c« - c- T nú 3 \c'.r 

i obíií/í) » > v - 1 - 1 Tit. 28. Píut. 

¿,i_rp í:i '..-OD i'A olifiJÍi : ' . ■ i L Ti 5 c •■’ * l - - 1 

1 . jQ/zé je entiende por cosa ¿y se dividen las cosas en 
cinco especies „ 

2. hasta el 9 . Se explican las cinco especies de cosas. 

9 , Dos subdivisiones de cosas. 

\Q. Qué sea dominio , jy cówo je entiende esta palabra. 
11 ,. La división de los dominios ha nacido del de? echo dz. 

gentes , y quántos sean los modos de adquirirlo. 

12. 13. Por ocupación se adquieren los animales fieros 

salvages. 

14. Restricción sobre el cazar y pescar. 

15. De las abejas. 

16. De los animales mansos ó domésticos. 

17. De los domesticados , y principalmente de las pa- 
lomas. 

18. De la invención : de las cosas desamparadas : y de las 
mostrencas. 

1 9 . De la invención del tesoro. 

2Q. De la tradición . 

21. División de accesión en discreta y continua. 

22. Subdivisión de la accesión continua en natural , e 


(1) Tit, 1. lili. 2. Inri . 


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I>E I.A DIVISION DT? T a c 

industrial , C£? „ explicación de ?»%***' 97 

fuerza del rio . /í7 aluvión y manifiesta 

23* de /oí r / 0J , 

ee , j/ rfe /a inundación. ’ 0 raw- 

24. ^ ^ «eeej/on industrial mm 4 

á otra. f quando una cosa 

25. 26. Otros exemplos de ln » 
se escribe , pinta ó edifica l0n tndu ^rial , qU ando 

27- Xz especificación. 

28. 29 . jy 30. Z?e/ poseedor de buena fe. 


se junta 


que son las persona^p^samis^w^ar^f ^ d f echo ’ 

ína por: f io *Ll T ad0; pCro a< ¡ ui Sá »■ 

P. 3. divide las cosas en cinco esncric» I rv. . , ’ 

bestias y todas las otras criaturas que vivenTwaVoder 

usar cL ellas , también como á los hombres. If Otras que 
perte ecen tan solamente á todos los hombres. Iíl. Otras 

¡] U< i Pe [rn neC r a P a atadamente al común de alguna Ciu- 
dad, Villa Castillo ú otro cuerpo semejante. IV. Otras 
que señaladamente pertenecen á cada un hombre para 
poder ganar ó perder el señorío de ellas. V. Otras que 
no pertenecen á señorío de ningún hombre, ni son con- 
tadas en sus bienes (d). 

2 En la siguiente ley 3. de d. tit. 28. se dice per- 
tenecer a la I. especie el ay re, las aguas de la lluvia, el 
mar y sus riberas ( 2 ) .* de cada una de las quales pue- 
oe usar qualquiera criatura que viva. Por ello todo hom- 
te puede aprovechar del mar y de su ribera , pescan- 
uo ó navegando , ó haciendo todas las cosas que enten* 
d^re que le aprovecharen , d. I. 3. Podrá pues hacer en 

(0 Peine, Inri, de rer. div. (2) 5 * *• 

Tom. I. N 


g - tIERO IT. TITUI-O T. 

ella casa ó catana á que se acoja quando quisiere , y 
cuakiuier otro edificio que le aproveche , de manera q ue 
no embarace el uso común de las geni es ; y hacer en 
ellas naves , y enxugar redes. Y de quanto labiare é hi- 
ciere ningún otro puede impedirle que use y se apro- 
veche’, 1. 4. d. tit. 28. Ni podrá tampoco ningún otro 
usar de estas obras, ni derribarlas sin otorgamiento 
del que las hizo. Pero si las derribare el mar u otro, 
ó se envesen bien podría qualqtuera hacer otro edificio 
en el mismo lugar. Son pues del que edificó mientras se 
conservan , y no mas, d. i. 3. Y es llamado ribera: fa- 
do aquel lugar que ciibye el agua del mar, quando mas uc- 
ee e en quaíquier tiempo de invierno o de verano , d. I. 4. 

3 Entre las cosas de la II. especie cuenta la ley o. 
ele d. tit. 28. los rios , los puertos , y los caminos pú- 
blicos diciendo pertenecer comunalmente a todos los 
hombres (1) , en tal manera , que también pueden usar 
de ellos los que son de otra tierra extraña , como los 
que moran ó viven en aquella tierra de do son. Si se 
confronta la explicación de las cosas de esta II. especie con 
la de las de la I. veremos , que en quanto al uso de los 
hombres no parece distinción; porque unas y otras per- 
tenecen al común de todos los hombres, seau de la tie- 
ra que fueren. Tampoco la presentaban las Instituciones 
Romanas en los §§. i. y 2. de rer. div. en que hablaron 
de estas dos especies de cosas. Pero sus Interpretes ia la- 
cen diciendo , que el uso de las de la I. especie es co- 
mún á todos los hombres de! mundo y el de la II. a to* 
dos los de aquel territorio en que se hallan; pero no a los 
de otro : y esta misma diferencia indica Greg. Lop. ce- 
lebre comentador de nuestras leyes de las Partidas en la 
glosa 4. de dicha ley 6. La causa de haberse hecho men- 
ción del uso de las bestias en la explicación de las co- 
sas de la primera especie , y no quando se explican las de 

la segunda , no la alcanzamos. 


(r) §, 2. eod. 


4 Como d¿7os°L m tAS C0SAS - 

guno puede hacer en ellos ni , LS COnu ," lal a todos. 

ú otro edificio que embarace el niolin °; 4* 

alguno lo hiciese de nuevo ó 22 e * “navegación. Y si 
te, de que viniese daño á ,h;h lese hec ho anciguamen 

comunalmente se estorbe l r el 12 2 ° S 05 hom ^» 

ponerlas , como también sus velas ni naves > coa*, 
pescado y venderle , enxugar sus redes' T 

es de aquel cuyas son las «fe* fe **, 
d. I. 6. Yen su conformidad le pertenecí w * ? l t° ldas > 
hay en las mismas , y les pueden corta'r y habr'd ^ qUc 

que quisieren (1): con tal que no lo P,L„ t • dc 
estuviese atada á ellos alguna embarcación ó {££ ** 
quisieren atar , porque entonces se considerad *2 
el uso común de la ribera , l. 7. d. tit. 28 ped,r 

mnnfpc !í u de cosas pertenecen í as frentes 

Ciudades y Villas (2), destinados al pro'ó utilidad comu a d e 
cada una Ciudad ó Villa: de los quales puede usar qual- 
qmcra que fuese morador de ella; mas no los que m, ue„ 
en otro pueblo, /. 10. tit. 11. P. 3. I. 9 . A. tit. 28 ¿ 3 
en euya glosa 6. dice Greg. Lop. qué las Ciudades ó 
\ mas tienen íundada su intención de que le pertenecen 
los montes y término que están en su territorio. Coteja- 
ñas Jas cosas de esta Ilf. especie con las de Ja J y IL al 
tenor de lo que diximos al n. 3. se ve consistir su diferen- 
en que el uso de las de la í. es común á todos Jos 
nombres del mundo el de las de la II. á todos los del 


( r ) §.4. eod. (a $. 6. eod . 


N 2 


jQ0 i ITBF.O ir. TTTITTO T. 

Territorio, "Rey no ó Provincia en que se hallan , y el de las 
de la lü. á todos los de la Ciudad ó Villa en que existen. 
Otras cosas hay que sin embargo de pertenecer también al 
común de las Ciudades y Villas, no puede usar de ellas 
cada vecino en particular, como son los campos, viñas ú 
otras cosas que están en el patrimonio de la misma Ciu- 
dad: cuyos frutos sirven para el beneficio común de la 
Ciudad ' como reparar muros , puentes y otras cosas se* 
meiantes, y pagar salarios de Corregidores y otros Ofi- 
ciales , /. 10. d. tit. 28. l.S-y 6. tit. 11 .y 34. ¿ib. 7. y 12. 
Nov. Rec. Para el buen gobierno y administración de es* 
tos bienes se mandó una Junta dicha de Propios y Arbi- 
trios al tenor de reales Instrucciones de los años 1745. y 
1760. que son las leyes 11. y 12 tit . 16. lib. 7. Nov. Rec . 

de las únales se han expedido después algunas Adiciones 
Nuestro instituto de escribir Instituciones no nos permite 
entretenernos en explicarlas, que se pueden ver en MaTti- 
íuz en su obra Librería de Jueces, tit* 16. lib. 7. de la 
Nov. Rec. y en otros que han hecho colecciones de cédu- 
las recientes. Estas cosas, aunque son de la Ciudad , per- 
tenecen á i a IV. especie siguiente. 

6 A la IV. especie de cosas pertenecen aquellas cuyo 

señorío ó dominio puede ganar ó perder qualquier hom- 
bre, 1.2. tit. 28. P. 3. quales son las que llamamos priva- 
das ó de particulares, y también las que están destinadas 
al patrimonio de alguna Ciudad , ó qualquier otro Cole- 
gio ó Universidad , en cuyo caso sirven sus frutos para eí 
beneficio coman de aquella Universidad cuyas son ; pero 
sin perder su naturaleza de ser cosas de esta IV. especie, 
cuino acabamos de manifestar en el n. antecedente. 

7 La V. y última especie de cosas es de aquellas , dice 
la citada L 2. d. tit . 28. que non pertenecen a señorío de 
ningún hombre, ni son contadas en sus bienes. Las sole- 
mos llamar de derecho divino por estar establecidas para 
el servicio de Dios, y son de tres especies, sagradas , re- 
ligiosas, santas, /. 12. d. tit. 28. Sagradas son : Aquellas 
que consagran los Obispos , como Iglesias, altares, cruces, 


cálices , y otras semejantes , estahw , As - mi 

de la Iglesia. Y debe advertirse , para el servicio 

derribare, queda sin embargo Iglesia se 

construida , /. 13. d. tit. 28 LÚ 8 d ° 1 iu g a *' en que está 
8 La siguiente ley 14. de 4. tit. 90 
trina de las leyes Romanas (2,j, dice J 'se,-°i Ptaildo la doc - 
duelen que esta enterrado un *“ V gar reU 8¡i°so: 

heia . Pero como ya advirtió Antón o t " menos « 
tildones §. 6. y otros, no reeonoc-m b ° U £ s tn sus hsti- 
ligioso otro lugar , que el consagrado - 1“ E J Spaña P or re ' 
Obispos. Ni es lícito enterrar en otro bende f ld » por los 
Seguimos en esto las leyes canónicas ?t *, los dilunt °s- 

15- tamble ' 1 lo que establee ¿ron Vi? idiota 

las cosas santas, diciendo lo eran lo. ,? HorBana? de 
de la Ciudad ; y q ue por eI[o ¡ ncuri .-‘ UIOS >’ las puertas 

los que los quebrantaren rompiéndolos ó f™ muerte 

violación y violación , diciendÓ QUe si . dl , tm F lr 

y°“i ^^ecutS’siít" C ° nden31 ' e C ° n 
y Ó nV S,l \ el ’ con P ena extraordinaria ’ 

P. 3. que es subdivisión de las de la IV. especi- oue' 
hemos expresado en el 4. y es en corporales y no co 
porales o incorporales. Estas' son las que por 5 no tener 

Ki 0 v¡d U um r h Clba f ’ T “ puédBn ' tocar ’ como 50n 

Jas servidumbres, derechos, herencias. Corporales por lo 
contrario , las que pueden tocarse , como la casa , el ca- 
ballo, &c. De estas unas son inmuebles ó raíces, que um- 
icn se llaman bienes sitios, dichas asi porque no pueden 
moverse del lugar en que están, como son 'los campos y 
casas, y otras muebles que pueden moverse, ó bien por 
y m ^mas como las muías , bueyes, caballos , ó por los 
ombres , como vestidos , mesas y los frutos de la tierra, 
*4, tit. 29. P . 3. Es menester tener presente esta di ve" 

á‘ ' ■ , mM JB i! i 1 b Al W 

• 1 ■ . J i f I 5- I ? £ \ O 4 1 . I I i 

^ ~ a i 1 J . i,. - 1 J . I 1 _ l 1 L v | * 1 . t % '"5¡ *1, 

( l ) §* 8. Jnst* de rer< div. (2) y. eod. 


¡i Sjá ¿ 1 

4 ■* # 01 * 


r é 

/u3 ion 


j02 LIBRO ir. TITULO T. 

sidad de cosas, por el diferente derecho que produce en 

varios' asuntos. 

10 Explicada la primera parte ae este titulo, pasamos 
á la segunda, en que hemos de tratar de los modos de ad- 
quirir el dominio de las cosas corporales. Dominio es: De- 
recho de disponer de una cosa , según su arbitrio , si no h 
impide la ley , la voluntad del testador , ó alguna conven- 
ción. Se llama también en nuestras leyes señorío ó propie - 
dad) l. 27. tit. 2. P. 3- bien que este nombre propiedad 
se toma con freqüencia por aquel dominio al qual falta el 
usufructo, y por lo mismo suele llamarse entonces nuda 
propiedad. Ademas del dominio regular hay otro que Ilania 
útil , de lo qual trataremos en su lugar. Con rigor solo se 
dicede las cosas corporales, pero latamente tomado se ex- 
tiende á las incorporales , o derechos , especialmente a 
los Reales en quantos deciniDS que son nuestros , y cargan 

á nuestro favor sobre la misma cosa. 

lí Todos saben, que la división de dominios viene del 

derecho de gentes, porque la exigió la necesidad de poder 
vivir los hombres en paz y tranquilidad ? y que son varios 
los modos de adquirirle. De ellos, unos pertenecen al mis- 
mo derecho de gentes, y otros han sido introducidos por 
el civil. En este título , sólo tratarémos de los primeros, 
dexando para mas adelante el hablar de los civiles , que 
tienen lugar en las prescripciones , herencias y legados. 
Decimos pues , que los pertenecientes al derecho de gen- 
tes se pueden reducir á dos, tomándolos con alguna exten- 
sión , ocupación y accesión. Quanto adquirimos por hecho 
ú ocupación nuestra, pertenece al primero , siendo sus es- 
pecies la caza, pesca , invención ó hallazgo , tradición , y 
otras que irémos recorriendo : y á la accesión lo que ad- 
quirimos por razón de otra cosa nuestra, ó porque nace 
de ella, ó porque se une con ella de modo, que constituya 
un cuerpo con la misma. También se pueden reducir a 
dos de otra manera, diciendo ser uno derivativo , y otro 
originario . El primero se llama así , por derivarse de otro, 
por cuya voluntad adquirimos el dominio , qual es la tra- 


dición , sin que haya otro. F] se ' ¡¡ 0<:As - 

debe su origen , teniéndolo todo S ’ P ° r ? ue á nadie 
todos los demás* a excepción de h + pertenecen 

12 Y por quanto la primera d - . tradlcl on. 
rece mas cómoda y proporcionad^m!^ modos nos Pa- 
los que vamos a exphear, empezamos ai ,i sn p l j ten i der me J or 

la ocupación de los animales fieros óVnl d °, de clla - Por 
ante todas cosas advertir, que los a,,;™ ? geS ‘ Y ^«emos 

llaman absolutamente fierosósalvaees o f 3 son y * 

bien de naturaleza fiera; pero se fu.' f que son tam- 
amansados , porque lo están , y ó tros ^í i^sífcadas ó 
En los primeros y l os últimos se ó ««nso*. 

te diversas en quanto á la ocupación . , 8 , enteramen- 
seguimos la regla de los mansos mi'enrns en SegU " dos 

ssr **» 'i** *ífS3isg; 

tecer la compañía del hombre sím l’ t " n ' s > s,n ape - 

voladores. Y como no tienen’ dueño sf Acln^T 6 

tóese ya entrado en él , / 17 i % 28 cam P° s >hu- 

Z,Z T° de ¿ cam P°- El Señor Covarrublas“fuede 

dictamen en el cap. Peccatmn de reg. jar. in 6. pan. 2. & 8 

«. 5 . j 9. que también en estos dos casos se hacían las fie- 
ras de quien las cogía. En quanto al derecho Romano nos 
parece bien este modo de pensar, pero en quanto al Espa- 
ñol creemos no le permiten las expresiones claras en con- 
trario de ias 11 . 17 . y 22 c tit. 28 . Part.Z. y asi opina tam- 
Dien Cr reg, Lop. £n,la^Zoír7.3. de d. 1 . 2 . Y si los anima- 
os cogidos saliesen del pod'er del cazador, volviendo á su 
pnstino estado , pierde este su dominio, y le adquiere el 
primero que los coja después: entendiéndose salir de su po- 

‘ ^ ft u - f'U * r qpn f L i # \ 

* • j * i fUi- - . ! J Jt J i v |i a q , , i J . j I É hi *' * i . I i 

'0 S* 12 , Intt. de rev. div, ¡: <• .¡,«^7 ü ! 


,J ' ' i* . ' .i v 


I 


j04 • ' HBKO TT. TITUBO T. 

dér , quando han huido y están tan, ligo® , que no se ven, 
ó aunque se vean , se considera que ya no pueden coger- 
se L Í 9 . d tit , 28. Si alguno hiriese alguna fiera , y per- 
siguiéndola herida, la cogiese otro, será de este , porque 
no estaba todavía en poder de quien la hirió , y podía es- 
caparse. V también la hará suya el que la cogiere enreda- 
da en un lazo , que otro hubiese puesto , según todo lo es- 
tablece la ley 21 . de d . tit. 28. i bien que añade , que en 
algunos Lugares se usa lo contrario. Y Greg. Lop. en las 
1 . y 3 , de la misma inclina á Livor de esta costum- 
bre citando á Azon que dice ser general, y á otros, ma- 
yormente cjuiindo estaba tun enredada líi cjlic no po- 

liii cscdDíirí y smítdtf no tener dudíi si el tjuc puso el lazo 
estaba á la vista. Y la ley 16. tit. 4. lib. 3. d:l Fuero Real 
prohíbe , que pueda alguno coger la fiera mientras la per- 
siga el que la hirió Es pues regla en los animales fieros 
oiíe no han tenido dueño , ó que habiéndole tenido se han 
escapado y recobrado su libertad j que se hacen del que 

primero los ocupa. 

14 Aunque la libertad de cazar y pescar es de derecho 
de gentes , pueden los Príncipes modificarla ó limitarla en 
beneficio del mismo común, como lo prueba latamente el 
Señor Covar. con aquella solidez que acostumbra , in cap, 
Pecca umde reg. jur. in 6 . §• 8 . Con electo se leen varias 
limitaciones en las leyes del tit . óü. lib. 7. de la. Nov. Rec. 
Y mas recientemente en la Ordenanza de caza, que inclu- 
ye y manda guardar la cédula de 16. deiEnero de 1772. 
que es la nota 5. tM 30. lib. 7. Nov* toe. En ella se pro- 
híbe generalmente el cazar desde el día primero de Marzo 
hasta el. primero de Agosto, y de Puertos al mar Océano 
desde el : mismo primero de Marzo hasta primero de bep- 
Sre; y en todo el año en los dia ? de nieve y » 
Solo se exceptúan los dueños de los sitios vedados de todo 
el Rey no ó sus arrendadores, que podrán cazar conejos en 
ellos desde el día de San Juan Bautista hasta primero de 
Marzo. Se prohíbe también el uso de galgos en el expte.u- 
do tiempo de la veda , ampliándose esta proiubicion en lo 


UE LA U1V1SION DE LAS COSA c 

parages p antados de viña , hasta que su fruto «, 105 

do. Y sin expresión de tiempo d ■ ■,/,. t0 sea co gi- 

clamo , lazos , perchas , orzuelos , redes v" • de re ' 

roentos, que destruyen la caza v de r ias lr >stru- 

cia y diversión ; pero se permite SSS® <a , abunda n- 

codornices y otros. pájaros de paso^ a , caaa de 

de veda, be manda que se maten los hurón?, A * iem P° 
leve excepción en los sitios vedado, rT 9 1 COn una 

dulces se prohíbe asimismo desde nrím 1 ^j SC ? en a § ua s 
fin de Tufen a ^ sde . primero de,Mnr™ 



, . . con instrumento com 0 ?![ 0 ? :ÍVÍarzo basta - 

desde el día 24. de junio! Y « 1 ???°!? P odran pescar 
instrumentos y medios ilícitos nrnh v,;L Se r ? hecen los 
y en el 15. las penas de ¥*■ *"*» 

íS Entre lus animales ñeros ó saívVcrÁc ! 4 ‘ • ) «' 

también las abejas; pero nnr \» «• ,‘£ c * se cuentan 

traen á los hombres !? E 
recogerlas y cuidarlas bien en colmenas ' y 

dominio de los enjambres que W**íi de duT^to 

tras los tiene a la vista , y no tan lejos , que se ¿om de- 
re imposible recogerlos; porque entonces se hacen del 
pi ímero que las ocupa, metiéndolas en colmena ú otra 
cosa, aunque posaren en árbol ageno, sino es que el amo 
del campo estando delante se lo prohibiese; y lo mismo 
debe decirse de los panales que jallí hubiesen hecho, /. 22 . 
d. tit. 28.i Pero no podrá prohibir á su dueño que las 
persigue, el entrar en el campo y recogerlas, l. 17 d. 
tit* 4. ¡ib. 3. del Fuero Real 

16 I ¿os animales mansos ,ó domésticos son aquellos 
que nacen y se crian en las casas de ios hombres, co- 
mo las gallinas y los ánsares ó patos. Y estos : aunque 
vuelen y se vayan de las casas de aquellos que los crian, 
y no vuelvan , no ppr eso ;pierde su dominio aqu.l cu- 
yas son ; de suerte que se pueden pedir al que los re- 
tenga con intención de haegrjos suyos , /. 24. d. tit, 28. 
Es pues, U regla en estos aninjajes,, que sin ¡embargo Je 
3 om. I. ' O 


406 • LIBRO IT. f rfüto T. ta 

qu al quiera ocupación , permanecen siempre en él domi- 
nio de aquel de quien eran. 

17 Los domesticados ó amansados son , según del- 
irios , de naturaleza fiera á salvage ; perd' tienen la cos- 
tumbre de ir y-’volver á los abrigos que les proporcionan 1 
los hombres' ’p'ot lo útiles que les son. Mientras conservan 
la costumbre- de ir y volver , se observa en su ocupación 
la regla* establecida en los mansos , y si la dexán la de 
los HéroS i* ficííc algunos -fó ley 28; ^de ¿í, tit. 28. , y entre 

ellos- dtrfPesjjéfcié de ansátes* que; *no se crían- en casa , y 
los mas'eónoéios y útiles qtre son las palomas. Pero en 
atención á que derramándose en los tiempos de semente- 
ra y cosecha por las heredades y eras , ocasionaban por 
su multitud grabes dános la los sembrados -y mieses, . 
sé ! estableció una -Pragmática en 16. dé Setiembre del ano 

4784 . ijue es la ley 4. tit. 31 . I ib. 7 . de la Nov. R^ L • 
en ¡a cjue mejorando lo establecido en la ley 3 . tit, 31 .' 
Ufa 7. Nov. Rec. y en el n . g, dé la Ordenanza de ca- 
za , de que hemos* hablado arriba al n. 14. se manda lo 
siguiente r ib Qiie dos- 'dueños dé los palomaies sean obli-> 
gados á cenarlos , y poner red& en los dos' meses de.Oc- 
tubre y Noviembre, y 'en ios tres de junio*, julio y 
Agosto , ' sin qué las Justicias puedan ampliar ó reducir 
este término. II. Que hallándose las palomas en-dichas 
dos te ñipo cadas' -Pitera de los palomares, se les podrá ti- 
rar á qtíálqüiera disaártefeapf los- ; veciúos y forasteros, 
bien sean labradores ó no lo sean, éíi In sembrados y 
eras,- sin indürHr en pena algurtaq : c5hml J-qué -siendo 
dentro de la distancia del tiró,' no se pueda hacer sino 
á espalda 'vuelta de los palomares. 1JI. Que los dueños 
de los palomares, además de perder lás palomas, han 
dé págnr el daño á Justa' tasácibh , y medSe^reái Mellon* 
de mtiíta : por cada una,’ con ágraV-acion en casos.de reim 
cideidií^ hasta 1 lli pérdida dé-Hos "paloma*re^ y démái? at 
arbifrib del ¿kmsejol IVt QihePpor lo -muy útil que es al 
coimirt 'la 5 cría , aumentó y- cóñáéV^frcidd de las palomas, 
subsistá W^itede en su fué risa y J vigor pata los demás 


meses y temporadas del <a ño i 0 dhnii«^ SAS * i W 

ley 3. y que en su .con$eqüencia L J Cn ? apresada 
ellos á las palomas j nm . e P l, cda ■ úr. ar en 

previene. ^ ; de sus alrededores que 

18 Por la; ocupación arló.,; - 
de las piedras preciosas y el dom¡nio 

encontramos en h ribera del 

do de ninguno, S C hacen del n„ P ■ fi raS > de t í ue sien- 

f- t, ' t - 28 \ P - 3- (1). Asimismo adquirimos “ ¡j£* ?*.' L S - 

la ocupación de aquellas cosas, qubb a P 0L ' 

echan sus dueños con la intención ni! las desamparan ó 

sean muebles ó raíces ; pues deX SeaQSUyas ^^n 
ser de ninguno : con el bien emendido^'d^ e “ 1 ® f!Z *« l 4 

do 6 tv da H eCba - 

la voluntad de que ya no fuesen lyas. Por falta dVes" 

cion dejlommio en las cosas muebles que echamos al mar 
por el miedo, o peligro de la tempestad (3) , ni en las ba“ 
ces que desamparamos sm atrevernos ;á ir á ellas por mie- 
do de enenugos o ladrones , leyes 4 9 . y SO. de I tit. 23. 
Ni en las que llamamos mostrencas , esto es, que se ha- 
llan perdidas , sm saberse de quien sonr ías quales se de- 
ben pregona i por espacio de 14. meses, para que llegan- 
do la noticia á su dueño, las pueda recoger, Y si pa- 
sado este término no apareciese, se deben vender, y 
aplicarse su producto á la construcción y conservación 
de caminos, según el Real Decreto de 27. de Noviem- 
bre de 1785. que es la ley 6. tit. 22. lib, 10. de la Nov. 
Rec. é instrucción que este cita y le acompaña. A este 
tenor quedan corregidas la leyes 2. 4. y 5 . de ,d. tit. que 
hablan de este asunto* 

I 9 La adquisición dei tesoro , esto es, dinero escon- 

(0 §. r 8. de rer, div. (2) §. 4 6. coi, (3) §, 47. eod. 

O 2 



libeo ti. titulo t. 



dido , cuyo dueño ya no se sabe quien es , pertenecía 
también á ocupación por su mitad , que se concedía a\ 
que lo hallaba, por razón del hallazgo, atendida la 
ley 45. de d. tit. 28- que asi lo disponía á imitación de 
las leyes Romanas (1). Pero por ley mas reciente , qu e 
es la 3. d, tit. pertenece aí Rey dando laquarta parte por 
galardón al denunciador. Y aunque esta ley solo habla 
al parecer de tesoros hallados en lugares pertenecientes 
al Rey, prtuba el Sr. Covar. in cap . Peccatum de reg. 
jur . m 6. partí 3. §. 2. n . 4. y mas latamente Gutier. 
lib. 4. pract. qucest. 36. á n. 51. deber entenderse de to- 
dos , mayormente siendo esta la costumbre general i y 
que en ello no hay injusticia alguna. Y peí tenecen tam- 
bién al Rey las minas de oro, plata y qualquier otro 
metal, y las de sal, /. 1. y siguientes d. tit. 22. que 
hablan latamente de este asunto, y de quanta parte se de- 
be dar al inventor, según la diversidad de circunstancias. 

- 20 Referirnos también á lia ocupación la accepcion , es- 

to es , quando recibimos alguna cosa por tradición que 
nos hace el dueño ó su procurador , nacida de uri justo 
título idónea para transferir el dominio, como venta, do- 
' te , permuta u otra semejante j pues cotí hacérsenos éste 
entrego ó tradición , la adquirimos. Solo hay que adver- 
tir , que si el título es venta , no nos pasa el dominio , 
sino pagamos el precio , ó la venta se haga , dando el 
comprador' fiadores , prendas ó á plazos, /. 46. d. tit . 28. (2). 
Y no es menester , que la tradición sea real o corporal, 
"basta que sea fingida ó presumida por el derecho , que 
es en dos maneras. La una se llai 1 ; i t. * 

ficción de breve mano , introducida para la mayor faci- 
lidad y brevedad de los negocios y contratos, como por 
exemplo , tengo yo en mí poder una casa de Juan en 
arrendamiento ó depósito, y me la vende, se hace mia 
sin tradición real ; porque para ahorrar rodeos , se finge 
que yo se la restituí , y él me le entregó después , /. 47. d. 


(i) §.39. cocí. (2) §§* 4 o * 4 ** 4 3 * e °d' 


DE LA DIVISION DE ÍAc rw* » 

tit. 28. (1). Y la otra simbólica mrn., P S * . ÍOq 

tradición de algún símbolo ó señil ^ " nace P° r la 

nota la tradición de lo que se vemí^V Cpresenta y de- 
se hace del comprador el trigo aun h 1 ° r este térrnin o 
entregándole el vendedor sus llaves á en , L , in a ^ mace n, 
macen d. I. 47. june. Ja ley 7 t u q n *J a ¿ el mismo al- 
otro exmplode la vista en d ¿ %.& V véase 

so „ capaces de tradición rea ] .5 £** Jncor P<>«les no 

uso de aquel á.quien se conceda, comTnS / 1 e ", aS el 
sufre estos derechos, l. i. d . ti ¡_ 3o h 2 ol °, e 9 ue 

ros tí otras cosas, que I 

al pueblo , pues aunque no los enrrp M ; m 

quien los echa al que los coee cornal cor por almente 

'J e J fin 8 e ^ los entrega, l. 48 d T ,1 

P. 3. (4). Para tener lugar este modo de adquirí eí do- 
mmo , debe ser dueño el tradente de lo que entreva 
o bien su procurador , y tener intención de pasar su’ 

dominio al ampíente, y por eso es derivativo, como 
diximos arriba n, i i, ’ 

21 Vistos los modos de adquirir el dominio por la 

ocupación , vamos á hablar de aquellos en que se adquie- 
re por la accesión*, cuyo nombre tomamos latamente, 
de manera que no solo se extienda á aquellas cosas que 
juntándose ó uniéndose á las nuestras constituyen con 
ellas un solo cuerpo , sino también á las que nacen de 
las nuestras. A esta última especie de accesión llaman 
los Doctores discretas , por la separación de cuerpos , y 
á la otra continua. Por la discreta pertenecen á nuestro 
dominio los partos de nuestras vacas, ovejas, yeguas y 
otras bestias , 25. d. tit . 28. (5) ; y los frutos que pro- 

ducen nuestros campos. 

22 De la accesión continua hay dos especies, natu- 
ra l , que acontece por obra de sola la naturaleza y benefí 


(0 §* 43. cod. (2) §. 44. eod. 

(4) 46, Inst. de rer. div. (?) 


(3) L . t. tif, 3. P. 3 

§. 19. cod. 


LIBRO IT. TITULO T. 

ció de los ríos , sin cooperación alguna del hombre , é 
industrial que procede de la industria y hecho ide los 
hombres. L¿ primera sucede de quiltro maneras : pór alu- 
vión fuerza manifiesta de los ríos , islas que en él nacen, 
v mutación del álveo ó cauce de los mismos. Aluvión es: 
Crecimiento lento que dan las avenidas de los ríos a núes - 
tros campos , tomándolo de otros tan poco á poco , que no 
puede entenderse el tanto que se une cada vez ; y esteau- 
mentó se hace nuestro por derecho de accesión* ¿o* a* 
tit. 28. (1). Pero si acaeciese que la fuerza manifiesta del 
rio en una grande avenida, se llevase una porción de 
terreno conocidamente con árboles ó sin ellos del cam- 
po del vecino , y lo dexase junto al mió que estaba mas 
abaxo, no se haría mío dicho terreno, hasta que durase 
tanto tiempo esta unión, que los árboles echasen raíces 
en mi campo i en cuyo caso adquiriría yo su dominio 
con la obligación de dar al otro el menoscabo que reci- 
bió á juicio de peritos, d. 1 . 26. cuyas glosas 6. y 7. ad- 
vierte con razón Gregor. Lop* seria lo mismo, si el no 
haber echado raíces en mi campo los árboles, iuese por- 
que no les había en la tierra unida : de suerte que todo 
pende de haber pasado mucho tiempo haciéndose constante 
la unión : Y que el menoscabo debia regularse con respec- 
to á los árboles considerados como arrancados. 

23 El dominio de las islas que nacen en el rio , lo ad- 
quieren por accesión los dueños de los campos mas veci- 
nos, cada uno por lo que afronta con ellas (2) , y se debe 
seguir con tanto rigor la mayor proximidad, que si al- 
guna isla naciese en eí rio, de manera que casi toda es- 
tuviese mas cerca de los campos del un lado, no sería 
toda suya, sino solo la porción que Ies estaba inas cerca, 
y la otra de los del opuesto, midiéndolo con una soga, 
/. 27. d . tit. 28. Y si los campos vecinos perteneciesen á 
uno en el usufructo, y á otro en la propiedad, seria la isla 
del propietario en quanto á la propiedad, y también en 

(i §. 20. eod. (2) §.,2 eod. 


DE LA DlifíSIOfí >l5E LAS COSAS j > 

quanto al usufructo ; pero el usufructo dé lo ¿ue ,«> .a ■ 
re por aluvión ó fuerza manifiesta del rio nerteL dfl “' 0 ' 
fructuario del campo, /. 30. d. tit. ¡¿8, Y si hs isi™ JilV* 

d0 los mismos entrando con 

¿ese en el mar, o que sucede muy raras vece «fe 

ue la poblare primeramente; mas debe obedecer - Se 

f’./"o C 7° s s e . no ™. Wd lugar donde aparee \ó, . t 
d. tit. ¿o. {¿). Si el rio muda de álveo el Lv„ L u 

público como lo es el rio, y el viejo abandonldo le 'd' 

tit. 28- (3,. Si los campos se inundan ó cubren de avua 
por las avenidas de los rios, conservan su dominio^ 
que antes le teman; aunque pierden la posesión mientras 
están cubiertos: mas luego que se descubren y vuelven 
las aguas a su lugar, pueden usar de ellos, como antes 
lo hacían, 1. o2. d. tit. e>8. (4). Contamos también por 
accesión la que ocurre en la plantación de un árbol en 
campo age no. Quaadq esto sucede, el dueño, del campo 
adquiere el dominio del árbol, luego que este echa raíces, 
ó se alimenta de él, /. 43. d.-tit. 28'. (5). Y como esto 
acontece por obra de la naturaleza, es natural esta ac- 
cesión, ademas de las quatro que suceden, por beneficio 
de los ríos, según acabamos de explicar. 

24 A la accesión industrial pertenece en primer lugar 
la conjunción , esto es , quando á algún cuerpo se añade 
alguna parte que le faltaba, en cuyo caso adquiere al- 
gunas veces el dominio de esta el que tiene el del cuerpo. 
En ello se observan ¡as siguientes, reglas establecidas en 
la ley 35. de d. tit. 28. Si á una estatua mía de oro ó 
plata junto uní pie ó brazo , y la soldadura fuese del mis- 
mo metal, que son la estátua y pie, adquiero el domi- 


* 


(í) D. §. 22. (2) D. §. 22. .(j) 23. (4) § 24. InsK de 

«r, t. 3, 17. de adq. v . am. por. (5) 31. Insti eod . 


jf2 LIBRO IT. TITULO T, 

nio de este, si lo junto con buena fe, creyendo era mío 
el pie con la obligación de dar al que era dueño del 
pie su’ valor. Pero si lo juntase con plomo ó materia de 
otro metal, no lo hago mió, tenga mala ó buena fe. Si 
el dueño del pie lo juntase á mi estatua, me transhere su 
dominio, si lo hace con mala fe, sabiendo ser mía la es- 
tatua, pues se presume que me le quiere dar. Y si la tu- 
viese buena, tengo yo la elección ó de tener e pie en la 
estátua, pagando su estimación al dueño que le juntó, o 

dárselo sin pagarle el valoi. . _ f 

25 También adquiero por accesión lo que se escribe 

por otro en libro ó pergamino mió. Si el que escribió 
tuvo buena fe creyendo ser suyo el pergamino, ó que te- 
nia derecho de escribir en él, y lo quisiere el dueño del 
pergamino , deberá pagar al que escribió lo que estimaren 
pericos, que merece por ello. (1). Y si lo que escribió fue- 
re secreto, ó interesara mucho ; en retenerlo, dicta toda 
equidad el que pueda quedarse con la escritura, pagando 
al dueño del pergamino su estimación; pero no hallamos 
jjjy lo apoye o ponga el caso. Mas si escribió tenieu 

do mala fe, pierde el trabajo que pus a, /. 3ó. d , tit. 28. 
Y sí alguno pinta en tabla agena con buena fe, es dueño 
de la pintura, debiendo dar el valor de la tabla á su an- 
terior dueño. Pero si pintó con mala fe, pierde la pintu- 
ra , y debe ser de quien era la tabla, /. 37* d. tit, 28. (2 )• 

26 Por accesión adquirimos también el dominio de la 
madera, ladrillos y otros materiales que ponemos en nues- 
tras casas, aun en el caso que lo hubiésemos hecho con 
mala fe, sin poderlos demandar aquel cuyos eran: lo que 
se estableció para precaver, que arruinándose las casas, 
sacando de ella los materiales, se arruinasen con defor- 
midad de la Ciudad. Pero el que metió los materiales 
tiene ta obligación de pagar á su dueño el valor de ellos 
duplicado, /. 38. d. tit . 28. (3), la quai concede esta ac- 
ción al doble, hablando del que edificó, sea con mala ó 

Él."* I | I 1 r w Wf a H I ^ 4 . J 

(0 $. 3 . 3 . ( 2 ) §*34* (j)u •$..»* L 


CU J, - — * P%* m (¿y jfj tit rtl n 

blando de este mismo asunto en el pj' f- 3 - ta- 
te s, distingue diciendo, que si el edifican.» J s % ule ' 1 - 
fe compete contra él la acción al dublé bü4Ba 

mala, debe pagar quanto jurare ínter.™. ! ’ . y “ ,a tuvo 
el daño, nos parece, que cotejadas esialdL T recibió 

dir su ínteres, o el doble vilnr H . n a Páraí pe- 
práctica jamas hemos visto / ni matenaIes * la 

na or dobia ?° ai ^ «fia c ° nde ' 

» -X*. rs?; ssí ,r v'/” - 

diversidad. Sea el 1. la especificación Burla"* mezcli( ° 

m .mo el caso en que no puede tornar i su ° j™. d °~ 
tado que tema antes, del en que puede tornaí Fn ,í 
pnmero pertenece el dominio al que formó la esped i 
asi sera m.o el vino y aceyte que hice de uvas v acévú, 
nas agenas, con tal que lo haya- hecho con buena té Y 
el modo de adquirir el dominio será ocupación, porque 
considerándose enteramente nueva especie, como cusa 
que aparece de nuevo, se reputa sin dueño, y es del pri- 
mero que la ocupa , que es el mismo que la hace. Al con- 
trario, si puede tornar al primer estado, pertenece al 
dueño de la matena, seta pues tuyo el vaso que otro hu- 
biese hecho de plata tuya. Y es la razón, por considerar 
se haber permanecido siempre la misma materia íl). ou 


i es ia razón, por considerar 
se haber permanecido siempre la misma materia (1), qu 

como mas principal y fundamento de la forma, la atra* 
* sí; y por ello eli modo de adquirir el dominio en est 
caso, es accesión . Y adviértase, que en ambos casos deb 
el dueño de la nueva especie pagar al otro ó el valor d 
la materia que perdió, ó las expensas que hizo formai 
do la especie con buena fe; pero no si la hubiese tenic 

mala, /. 33. d. tit . 28. i; * u- 

* ■ 


P 


(0 §. 2$. eod. 

Tomo I. 


jj4 j.h LIBRO' IT. TITULO!. 

28 En H. es el que dimana de la posesión con buena 
fe Si con ella compra alguno casa ó campo, de quien 
cree ser suyo, -id que tiene potestad de venderlo, hace 
suyos los frutos que percibiere por la obra y trabajo q Ue 
puso en ellos, hasta que apareciendo el dueño de lo com- 
prado, se comenzase pleyto entre los dos por demanda y 
respuesta, ó como suele decirse hasta la contestación del 
plevto con tal que los hubiese consumido ó despendido. 
Perú ios no despendidos ó estantes les debe tornar al due- 
ño de la finca, sacando primero las expensas que hubiere 
hecho sobre ellos, 39 . tit. 28. (1). Esta doctrina 
debe entenderse en los trutos que llamamos industi ¿li- 
les ? por el motivo de que no proceden sin la industria y 
cultura del hombre, como es el trigo y demas granos que 
se siembran. El modo de hacerlos nuestros, es la percep- 
ción ó separación de la tierra ó árboles que les produ- 
cen f porque los no separados ó pendientes, s* 1 - i ; 
parte de la cosa (2). Y es anómalo , porque ni puede re- 
¿lucirse rotundamente á Ih ocupación i especio 3 si así 
fuera tendría también lugar en el poseedor de mala fe, 
lo que no sucede, como luego veremos, ni á la accesión 
discreta, porque salea ó nacen del campo que no es. 
nuestro. Unidos la buena fe y la percepción laboriosa , lo 

forman, ¡\ ; 

29 Sí los frutos percibidos fuesen los que decirnos tin- 
túrale í, por ser de tal naturaleza, que no vienen por el 
trabajo de los hombres, mas por sí los da el campo, dice 
la misma ley 3g. que ; debe restituirlos el poseedor con la 
heredad ó campo, aunque los haya despendido á buena 
fe; y que si por ventura fuese poseedor de mala fe, y los 
hubiese despendido, debe restituir su precio. Parece á 
primera vista, que iguala en quanto á la Obligación de 
restituir los frutos despendidos, á los poseedores de mala 
y buena fe; porque también ha de executarse la obliga- 
ción de este en restituir el precio de los frutos,. \por no 

(1) L. .2a. C. de reí vinel. 2) L. 44. D. eod . 


: v ^ roN DE LAs cosas. ií5 

cuya 


poder hacerse en ellos mismos como á consiimldn^ 
doctrina generalmente entendida no tenH.-il i -- 
equidad. Diremos pues con Greéor I «1 1 W* 

¡te d. ley. 39 . que en el poseedoras hui r, i* S °- a 
tenderse solamente en ouan'to! qp l,- ena . Cebera en- 

a! contrario ha de entenderse generalmente r ' C ° ' , < 2 uando 
«¡ene mala. 

buena fe, que debia restituí Z mSS¿^S^ 

na la locución, quando en seguida habla del de mala’ Ir' 
ciendo deber pechar el precio de ellos- enva vi, - dl ‘ 
el hablar, la indica también en la doctrina CIÜn etí 

fe puede sacar las expensas que hizo en su razo,, d ; „ 
¡,1 fin. La siguiente ley 40. pone una diferencia e,l dos' La- 
neros que hace de poseedores de mala fe, á saber, uno 
de aquellos que roban la cosa ó ¡a entran sin derecho - v 
otro de los que la tienen por razón de compra, donadío 
u otra razón derecha; pero sabiendo, que aquellos de 
quien la han no tienen derecho de enagenarla. De los pri- 
meros dice, que vencidos en juicio deben tornar la cosa 
con los frutos que Ueváron* y con los que hubiera po- 
dido llevar su dueño: y de los segundos, que hán de tor- 
nar los frutos percibidos por ellos , pero no los que pu- 
diera haber percibido el dueño: de cuyo caso pone qua- 
tro excepciones, siendo la una quando el vendedor ven- 
dió la cosa con intención de engañar á sus acreedores, y 
el comprador fue partícipe del engaño. 

3Q De las despensas que hace eL poseedor de casa 
agena habla con extensión la ley 44. de d. tit. 28., dis- 
tinguiéndolas en necesarias, útiles y voluntarias. Dice 
de Jas necesarias , que las puede cobrar todo poseedor 
sea :de buena ó mala fe , no ^debiendo -entregar la casa 
*1 dueño hasta que se las pague ; pero debe tomar en 
descuento los frutos ó provechos que hubiese percibido. 
En las no necesarias , pero útiles ó provechosas , distin- 
gue entre el poseedor de buena y de mala fe. El de ,bue- 

P 2 


LIBRO IT. TITULO Té 

na las puede cobrar como las necesarias; pero el de mala 
lis puede sacar y llevárselas si el dueño de la casa no 
X pablas. Y esto mismo puede hacer el de bue- 
na fe en las expensas voluntarias: bien que deberá dexar- 
]as si d dueño de la casa le pagare lo que debía sacar de 
ellas; y el poseedor de mala fe nada saca por razón de 
estas despensas. Esta ley habla con mas claridad que las 
41 , y 42 . del propio titulo , que tratan del mismo asunto. 


* , *■ < 

* | j 1 J J J! . 



II. 




i j i 


DE LAS PRESCRIPCIONES, 

E; \ ; * k I , . f \ I w * I I I f * ‘ < i i - - 

\ \ t Jl _/ • 

" ¡y DE LA POSESION. 






Tit. 29 . y 3. P. 5. Tit.' 8 . lib. i 1. de la Nov. Rec. (1). 

- 

i . m ■ * f I _ i 

í. 2. Si la usucapcion ó prescripción es modo de adquirir 
del derecho civil , ó de el de gentes i y como se define. 

3 . Se refieren los requisitos necesarios para ¿a prescripción. 
A. 5. 6 . 7.1 8 . 9 . Se explican los cinco requisitos de la 

prescripción 

-10. 11. 12. Qué significa prescribirse las acciones ¡ y va~ 
- riedad de tiempo por que se prescriben . 

13 . Qu¿ sea quasi posesión , y de la división de poses ton 

en civil y natural. ó nüpi : 

14. Quiénes pueden adquirir posesión. e 

15. Qué cosas se requieren para adquirir la posesión. 


o 


i J 


¡( ! 

J t 

*j L 1 

• rtn.ukjv y p.biuis c 

'iob*. 


• bol 'iind. tibü , 


?i.i í,o'.)Sii n:> 




I 




r t >■ * 


■ 

► 

il 

11 j 


1 For el uso de laocosa con justo tituio y uucna 
fe, se adquiere también su dominio; pero este nodo de 
adquirir se reputa civil, á causa de resistirle á primera 


4 f I } 


* r r | Ji * 

(1) Tit. 2 1 ct 3 lili . 41. D. et tit . 33. e¿ 3í>. Ub. ?• C * 


«o 


DE LAS PRESCRIPCIONES , Y DE LA FOSF.StON 117 

vista la razón natural , que no permite se le quite í 

guno su dominio , sm culpa ni intervención suya aún' 

que no dexa de tener mucha equidad fundada en exZ 
io asi el bien publico, como veremos- d P g 

Pallamos grande reparo en decir quenneriúÚ , C|Ue n0 

ferirse al derecho de gentes secundario Pero se^bauJ 

Ó ningún provechó°, va- 
nas usucapión ó preíripcbúTll^y’túmhieÚ 
timo nombre el tit. 8. lib. H.dha Nw R ec v 1 
otr a cosa que : Adquisición de dominio por ' con i! Jacha 2 

posesión por el tiempo definido por la ley. Su introduccioú 

la hizo, necesaria la pública utilidad y tranquilidad d?l a 
República; porque sin ella estarían expuestos á infinité 
pleytos los poseedores de las cosas, sin bastarles á úv“ 
tarlos sit^ arga posesión, aunque adquirida por título dp 
compra u otro legítimo: podria clamar qualquiera pr e - 
tendiendo haber sido la cosa de sus antecesores y nun 
ca del que la vendió ; y el dominio estaría m incier- 
to, con los perjuicios del estado que se dexan conside- 
rar. i,a llamó cou razón Cicerón fin de la solicitud y de 
los pleytos. . 

3 Para tener lugar ¡a prescripción , son necesarios cin- 
co requisitos : 1 . Razón derecha ó justo título idóneo para 
transferir el dominio, esto es , que por él adquiriríamos 
inmediatamente el dominio, seguida la tradición, si pro- 
cediese del verdadero dueño de la cosa que pudiese ena- 
genarla ; y viniendo de quien no lo es , produce el dere- 
cho de prescribir , como compra, donadio, permuta. II. Bue- 
na te. III. Posesión continuada. IV. El tiempo tasado por 
la ley. V. Que la cosa no sea viciosa , esto es , no tenga 
en sí impedimento de prescribirse. Adquirí) é yo pues por 
prescripción ei dominio de una cosa, si habiéndola com- 
prado de quien no era su dueño, creí, que lo era y que 

(0 Tit . 6 . ¡ib, 2 . Imt. 


1 


-jig LIBRO ir. TITULO II. 

me la podía vender, y en seguida la poseí sin interrup- 
clon d tiempo determinado por la ley , y en ella no había 
circunstancia alguna que pudiese impedir su prescripción, 

/. 6 . y siguiente , l < 9 - 9 * . * 

4 El título necesario para la prescripción debe existir 

i, ¡ y verdaderamente, si ti que baste el existimado ; y de 
ahí es, que no puede prescribir el que tiene una cosa, cre- 
yendo haberla comprado , ó que se le ha dado sin ser así; 
sino es que su falsa creencia venga de la ignorancia de 
un hecho ageno, que le sea tolerable ó inculpable; como 
por exemplo, si habiendo dado yo orden á mi procura- 
dor que me comprase alguna cosa me la enti egase, di- 
ciendo contra la verdad haberla comprado, o la tuviese 
por legado, que ignorándolo yo hubiere sido revocado: 
en cuyos casos tendría ¡ugar la prescripción, L 14 . /. 15 . 
d. tit. 2 g. (1). , 

5 La buena fe consiste en creer el poseedor de la 
cosa , que era dueño de ella , ó tenia facultad de enage- 
narla el que se la vendió ó dió, d. I. 9* (2)- Lr ley 12. d. 
tit. 29., imitando las Romanas ( 3 ), estableció, que bas- 
taba hubiese tenido buena fe el poseedor al tiempo que se 
le entregó la cosa, á excepción de quando la recibía por 
compra, que entonces era menester haberla tenido tam- 
bién al de celebrarse el contrato: de suerte que no impe- 
día la prescripción la mala fe que sobreviniese después de 
la entrega. Pero Gregor. Lop. en la glosa 1. de d, l . 12., 
el Señor Covar» lib. 1 . var. cap, 3 . n. 7 . y todos los de- 
mas Intérpretes nuestros dicen, que en este particular se- 
guimos en España al derecho canónico, que en el cap. 
últ. de prtesCrip. de las Decretales de Gregorio IX. esta- 
blece deber durar la buena fe hasta el complemento de 
la prescripción. Y el mismo Greg. Lop. en la. glosa 2. 
de la ley 21. de d. tit. 2 g. añade, debe seguirse esta mis- 
ma doctrina en la prescripción de 30 . años , sin embargo 

9 i •*- m *■ t . j 

( 1 ) §. 6 . Inst. usucap, l. 1 1. pro empt . (a) L, lop. de verb. sign . 
(3) L. 2. pro tmpt . 




1 


DE LAS PKISCR7TCIONES, Y DE LA IOSESIDV .. 

de que esta ley, i imitación también de las Romanas í? 

trssxistJassiBi t h, “i t & 

apoyada esta doctrina en la í v 2 . t f ( , 8. iZlTdete S 

pc.rt. 2. §. 8. n. 5 . Castill. de terllh L Ula J QUe \ s ° r , 
Molina de prmogen. lib. 2 . cap. 6. «.66 L 'h"' 3 ' y 
otros muchos que citan, que la rnalaV lm N “ n 

blCD Covar" Í nmet 2° rial : í*»> advien^el mll- 
U sentencia en 

que la que solo es mala por presunción , se quita por°í¡ 

prescripción de o 0 . anos. ^ u ta P or 

6 Posesioi , dice ia ley 1 . tit. 30 . P. 3 es - 7W - 
derecha que orne ha en las cosas corporales 'con ’ayuZlel 
cuerpo e del entendimiento , y casi siempre la apellidan 
las leyes de las Ponidas con el nombre de tenencia. La 
palabra derecha , significa lo mismo que legal esto' es 

apoyada por las leyes, sin que ninguno se la pueda quita? 

con propia o privada voluntad; como luego lo explicaremos 
y con intención en el que Ja tiene de que es dueño de Ja 
cosa; y de ahí es, que no la puede prescribir el q¡ 
tiene á empeños ó encomienda ó arrendada ó forzada ; 
porque estos tales no son tenedores por sí , sino por aque- 
llos de quien la cosa tienen, L 1 . tit. 8 . Ubi 11 . ríe la Nov . 
Rec. y no la tienen creyendo que son dueños. Esta po- 
sesión ha de ser de tres años para poderse prescribir las 
cosas muebles , /. 9 rí. tit. 2 g. P. 3 . , y de diez entre 
presentes , y veinte entre ausentes si fuesen raíces, /. 18 . 
rí. tit. 29. ( 2 ). Y la siguiente ley i 9. añade ser necesa- 
rios treinta años , quando el que enajenaba la cosa sa- 
bia no tener derecho para ello, sino es que lo supiere 
también aquel que podía enagenarla y callase : en cuyo 
caso bastarían los diez años entre presentes, y veinte en- 
tre ausentes : y explica entenderse por presente , el due- 

(i) L. 3. I. 4. C. de prascript. 30. an. (2) Princ. Inst. á. usuesp. 


I 


^20 libro rr. titulo tt. 

ño contra quien corre la prescripción estar en la mis- 
ma provincia, y ausente estar fuer-a de ella. Y si parte 
del tiempo estuviese fuera , este se gobernaría por la re- 
gla de los ausentes, y el otro por el de los, presentes, se- 
gún la ley 20. del mismo tit . 29. 

' | La posesión debe ser continua, d. /. 9. tit. 29. 
L 5 . tit . 15 . lib . 10 . de la. Nov . Rec. porque si llega á 
interrumpirse , ó bien naturalmente, porque realmente 
la pierde el que estaba prescribiendo , ó bien civilmen- 
te porque se le emplaza ó pone demanda , de tal ma- 
nera queda cortada la prescripción, que eLbe empezai — 
se de nuevo , /« 2 9* d. tit . 2q. /• 6. tit* 8. lib. 11. de la 
Nov. Rec . ( 1 ). Pero sigue la continuación del antecesor 
en su sucesor tanto singular como universal , de suelte 
que al tiempo en que poseyó el antecesor se junta el del 
sucesor , con tal que tenga buena te , y de consiguiente 
si tú poseias una cosa mueble dos anos , y después soy 
tu heredero ó me la vendes, poseyéndola con igual bue- 
na fe otro año, completaré su prescripción, /. 16 . d. 
tit. 29. la qual extiende esta doctrina al^ caso en que 
poseyendo alguno cosa agena , la empeno, y dio al 
acreedor en prenda , en el qual puede aquel juntar á su 
posesión el tiempo etique está la cosa en poder del acree- 
dor. Lo que hemos dicho del tiempo , se entiende para 
prescribir el dominio j pues para la posesión basta un 
año y un dia , en los términos que previene la /, 3 . tit. 8. d. 
esto es , que el que tiene por un año y un dia una co- 
sa con título y buena fe , en paz y en taz de quien, la 
demanda, puede excusarse de responder sobre la po- 
sesión. Es verdad, habla la ley de las Ciudades, en 
cuyos fueros se contiene esto ; pero vemos observarse ge- 
neralmente , siguiendo la opinión de Diego Perez contra 
la de Azcvedo en el comentario de d. I. 3 . 

8 El V. y último requisito para la prescripción es, 
que la cosa no sea viciosa , es decir , que no tenga im- 

(1) L. per,, t. «/f. C. de anal, except. 


peamueiicu que ia resista. ], e fi Pn ^r, 1 ’■ xzi 

tes : 1 . Las que llamamos de derecho h¡ J* S C ° SaS si S uieQ ~ 
ligiosas, santas, y el hombre libre l re ‘ 

& plazas , calles, exidos, dehela v ó. “1 ** ^ 
Jas Ciudades, que son para el uso comim°l ° 3 bl£nes de 

i. tit. 29. i. 2. tit. 8. lib. 11' dT/TvL P ± s • L 4 - 

de los menores de 2 . 5 . años las de InTí-^ IV - Las 
Ja patria potestad , y l as do tales ¿ ( 4 ) !¡ !! * qUe est * n en 
el marido un pródigo calla*» ú y ^ ’ s i 10 es c l ue sl endo 
tuciori de su dote, / 8 d o Q P ? dide ¡a *M*fe 

r oto b ptteto. *S£S£5íteaS^ 

petido aquí, lo que diximos e/el lib i , // a y H P °? rC ' 

9 Las cosas que están en el patrimonio de ías Cmdt 
des, cuyo producto es para el beneKeio del común de' 
sus vecinos , pero sm poder usar de ellas ninguno en par" 
titular como notamos en el título antecedente n. 4 se 
prescriben, por el tiempo de quarenta años , pero se pue- 
de pedir Ja restitución in ¡rtegrum , d. I. 7 . Y lo mismo 
sucede en las i aices que pertenezcan á alguna Iglesia ó 
ligar religioso : mas para la prescripción de las muebles 
bastan tres años. Y en la de las pertenecientes á la Igler 
sm Romana, son menester ciento, /. 26 . d. tit. 29. La 
jurisdicción suprema, civil ó criminal que compete ai 
Rey , no admite prescripción alguna, aunque sea de tiem- 
po inmemorial , como ni tampoco los pechos y tributos 
que se le deben, ni las alcabalas, aunque en ellos pa- 
reciese tolerancia de los Reyes , /. 4 . y 9. tit. d. I. 6. 
“* tit. 29. P. 3 . Pero según esta l. 1. qualesquiera Ciu- 

0 ) §• 1. Tnst. de usucap. (2) L. 23.de sacros. E celes. (3) §. 2. 

nit ' de usucap. (4) L. ult. C, in quib , cau* in int, l. i. §, 2. de anal, 

c xcept, i, ^ fíe futid, dot. 

Tomo 1 . ■ ' 


I 


122 y LIBRO TI. TITULO H» 

dades, Villas y Lugares, y jurisdicciones civiles y cri- 
mínales, y qualquier cosa ó parte de ello , con las co- 
sas anexás y pertenecientes al señorío y jurisdicción, se 
nueden prescribir por posesión inmemorial , que sea pro- 
bada, según previene la /. 1. tit. 7. Ub. 5. de tía ecop. 
que explicaremos hablando de los mayorazgos, icien o 
también entonces qué prescripción puede tener lugar en 
ellos Y por la misma prescripción inmemorial se adquie- 
re el derecho de exigir imposiciones , bastando 40. anos 

para la posesión, /• 8 . d. tit. 15. 

10 Hemos hablado hasta aqui de la prescripción en 

q Llanto por ella se significa un modo de adquirir el do- 
minio, lo que no sucede siempre. Porque quando se pre- 
dica de acciones , está tan lejos de significar adquisición 
de estas, que por lo contrario significa su destrucción; 
como que produce á favor del prescribiente el cortar la 
acción , dándole una excepción que la destruye , o pu- 
diéndose decir ser ella misma la excepción ; y con elec- 
to ¡as leyes Romanas dan con irequencia á esta el nom- 
bre de prescripción ( 1 ). Y en este sentido se toma en va- 
rías leyes ’d el tit. 8 ftb 11. de la Nov . Rec. La 5. dice: 
El derecho de executar por obligación personal sé pres- 
criba por diez arios , y' la acción personal , y la executo - 
ria dada sobre ella se prescriba por veinte anos ^ y no 
menos i pero donde en ¡a obligación hay hipoteca , 0 don- 
de la obligación es mixta , personal y real 9 la deuda s t 
prescriba por treinta años , y no menos ; ¿o qual se guar- 
de sin embargo de la Uy del Rey D. Alonso , que puso 
que la acción personal se prescribiese por diez anos .. i 
por quanto ni esta ley ni otra alguna de la Recoja ación 
habla de la presrripcion de la acción mere real, debe- 
mos decir queda intacta en su vigor la de treinta anos 

que estableció la ley 21 . d . tit. ¿9* •. 6 

advertir con Antonio Gómez en el comentario de la 
ley 63. de Toro , que es la misma 5. tit. 8 . d. entender- 

E f — 1 I.yST .. - é •, / 

* ' 'rC f i 14 l í • I- 1 J-li > a 

(,y. £,* p€fí, de excepL L 8- /* pefi* et ult * CV eod* i p * 

O A OVv. '*> ^ 


BE LA£ PRESCRIPCIONES - Y T)V T a 

se esta doctrina de las acciones reai y mbrT" ,23 - 
a l que posee la cosa le faltó algún reoiiiliJ? ’ <luando 

derla adquirir por prescripción ; “porque 3 ¡ no fefehó' 
adquirió su dominio, concluido el rierL„ „ 00 taltó, 
ferido ser necesario, y hecho ya dueño T¡ bem ° S re ‘ 

toda acción: Azevedo explica Íatamente’esta/T' 1 '* 

11 Tres anos bastan mn •>. 11 l ' v* 

tadas las acciones siguientes • l 7 ," lrse .Y 9 ue dar cor- 

otras personas que tienen tiendas de cosa ’ ri > onfiteros 7 

razón de lo que hubieren dado de sus tiendas™ Zh’r-h” 
ras : que hubieren hecho. Los tres años . ’ 7 h ' chu ' 

ios sirvientes desde el di., en que hubieren aid/Sed" 

bieron lo que se Jes dió; y para impedir Lta É¡¿£~ 
con basta qualquier petición de la deuda, aunque hub ése 

sido extrajuJical , / iO. tit. 11. Ub. 10.' de laNov £. 
III. La que tienen los Letrados , Procuradores y Solici- 
tadores para pedir sus salarios, 110 habiéndose contesta- 
do sobre ello, antes que hayan pasado los tres años 
ley 9 . a. tit. la qual manda ademas, que no pueda re- 
nunciarse su contenido ; y que si se renunciare no lo 
impida la renuncia. 

12 La acción de un comunero de alguna herencia 
6 qualquiéra otra cosa , para que se divida y se le dé 
sil parte , no puede prescribirla el otro comunero que 
la poseyere entera sin dividir por tiempo alguno , l. 2 . 
tlt p 8 . Ub. 11 . de ¿a Nov. Rec. que asi lo establece sin 
señalar la razón. Creemos puede serlo el que posee á nom- 
bre de todos ios comuneros el que asi posee , y por lo 
mismo no puede perjudicar á los otros con su posesión, 
que también es de ellos. 

*3 Pusimos arriba al n. 6 la definición de la posesión, 
y de ellas se infiere, que no pdeden poseer propiamente 
las servidumbres ni otras cosas incorporales ; mas usan- 

c ' Q 2 


124 ITBRO II* TITULO IT. 

do de ellas aquel á quien pertenece su uso, y consin- 
tiéndolo aquel en cuya heredad lo ha , es como manera 
de posesiou , /. la tit. 30. P. 3. en cuya glosa 4. añade 
Greg. Lop. Hartarse esta quasi posesión , y que también 
se comprehende baxo la palabra posesión . Se divide la po- 
sesión en natural y civil Es natural la que uno tiener 
corporalmente por si mismo , como quaudo uno esta en 
su casa ó heredad , civil, quando sale de la casa o he- 
redad • no con ánimo de desampararla *, sino porque no 
puede estar siempre en ella ’, y vale, tanto como la otra, 

l. 2. 4. tit. 3Q. . 

14. Todo hombre sano de entendimiento puede ga- 
nar ó adquirir la posesión por sí mismo, por su hijo que. 
tenga en su potestad, ó por su personero o prociuador 
que se apoderen de la cosa á nombre de su padre o prin- 
cipal. Y aun el hijo, si la gana á nombre suyo, la ad- 
quirirá para su padre , á excepción de lo perteneciente 
ai peculio castrense, ó quasi castrense , p< • razón del 
usufructo que le compete, l. 3. d. tit. 30. Y asimismo 
la; puedan, ganar los tutores y curadores pára los huér- 
fanos ó locos, que tuvieren en guarda. j y también el 
Oficial ó Síndico del común de alguna Ciudad, para di- 
cho común , como si todos comunalmente se hubiesen 

apoderado de la cosa, l. 4. d. tit. 30. 

15 Para adquirir la posesión se requieren dos cosas. 
La una voluntad ó' intención de ganarla; y Ja otra .en- 
trar cor poralmepte en ella por sí mismo, ú otro en su 
nombre; de suerte que no se puede adquirir faltando una- 
de las dos. Pero debemos advertir , que la segunda se 
puede verificar, y basta suceda por tradición fingida ó. 
pregunta en los mismos términos que liemos explicado en 
el , titulo antecedente al n. 20. tratando de la adquisición > 
del dominio. De ello líos traen algunos exemplos Jas le - 
yes 6 7. 8. y 9 de d. tit . 30. y el de la 6. tiene la sin-- 
gularidad de ser sin tradición de símbolo ó nota , y sin 
iiccipn de breve mano, adquiriéndose por sola la vista^de 
la cosa, á vpluntad del que la enage na , re 



1 


DE T.AS PRESCRIPCIONES Y DE LA POSESION 49 
S e con esto la verdadera tradición: cuyo modo de adoui 
rir es también extensivo al dominio iunt. A ¡ 1 1 

l <?• f* f ■ 3- (1). Los arreadXht Lanh 

posesión de la cosa que toman en arrendamienío or - 

1. 22. tit. 2g. I. S. tit. 30. P. 3 i \. ,7tñr} 

Xov. Rae. Y lo mismo debe decirse de íos ’cc^nodi’tarioí 
deposítanos y otros semejantes (2;. Ni tampew gaían Ja 

- e h fo e ban P °n e or 0n lQS qü f entran P° r f-rza enk cosa 
° ^ ruban -> P 01 no ^r derecha su tenencia como Hp- 

j C %h $ A gUn hemos manifestado arriba a \n 6 l 10 
rf. tit. 30. Aquella es derecha, que procede de uuló' ue 
por su naturaleza sea translativa de dominio, l. M 
tit. 30. Pero el feudatario de algún heredamiento, el que 
tenga su usufructo, ó el que le tenga á censo, si le apo- 
deran de el, ganan su posesión, 1. 5. d. tit. 30. Pero ad-‘ 
vierte Giegur. Lop. en la glosa 2. de la misma deber esto 
entenderse de la posesión natural , porque en la civil es- 
tán el propietario y el dueño directo. 

J6 Vistos los modos de adquirir la posesión, veamos 
quales son aquellos por qué se pierde. Trata de ellos Ja 
ley 17. d. tit. 30. diciendo, que solas son ti es las mane- 
ras o modos de perdeise la posesión de los bienes raíces: 

I. Si echan de la cosa raíz al poseedor por fuerza. 11. Si 
la entra otro alguno no estando él delante , y quaudo 
viene después no le recibe dentro en ella. 111. Quando 
oye que alguno entró la cosa de que él era tenedor, y 
no quiere ir allá , porque sospecha que no le querrán de- 
xar en ella, ó le echarán de allí por fuerza si entrase. De 
las cosas muebles dice, que puede uno perder su posesión,-, 
aunque no lo sepa al tiempo que la pierde, como sucede- 
lía sí se la hurtasen (3). Pero debemos advertir, que el 
referir esta ley taxativamente los tres modos de perder al- 


i ■ i 


(i) L. i. §, pen. I. 
moíi, v, eont. (3) L. 


iR. §. 2, Ae adq. v. am. po/. 
15 . de íidq. v. am. poi. 


(2) L. 8. coü i- 

A .rl ,í> (i 


i26 LIBRO TT. TITULO II. 

guno la posesión de las cosas raices, allí: Non pierde la 
tenencia de ella , si non por una de estas tres maneras , 
es porque solo quiso hablar de los modos por los quales 
la pierde con fuerza que se le hace ó teme; porque se- 
gún otras leyes que vamos á citar, la puede perder por 

otros medios, como se sigue. 

17 Perdemos también la posesión de nuestras cosas 
raices, si el rio en sus avenidas, ó el mar en su acreci- 
miento las cubriese del todo, de manera que ni nosotros 
ni otro alguno pudiese linear en su tenencia , /. 14. d. 
tit. 30. Y adviértase, que según la ley 32. tit. 28 d. 
P. 3. esta doctrina tiene solamente lugar mientras las 
tierras se hallaren cubiertas de agua; pues luego que fue- 
ren descubiertas, usarémos de ellas, como antes lo hacía- 
mos. Y asimismo la perdemos, si nuestros arrendadores 
metiesen á otro en la tenencia de la cosa que les hubié- 
semos dado en arriendo, con la intención de que la per- 
diésemos ó los echasen de ella por fuerza. Pero si los ta- 
les arrendadores la desamparasen, aunque fuese malicio- 
samente, para que otro se apoderase de ella, no la per- 
de riamos,-, /. 13. d. tit. 30. Y en quanto á las cosas mue- 
bles, perdemos también la posesión de aquellas que caye- 
sen en el mar ó algún rio, d. I, 14. , ío que debe enten- 
derse quando hubiesen caído de tal suerte , que no fuese 
fácil su recobro, como también sucede en la huida de las 
bestias bravas que habíamos cogido, con la diferencia, 
que en este último caso perdemos también el dominio, 
y en el otro lo conservamos, pudiendo demandar la cosa 
á qualquiera que la hallare, d. I. 14. /. 18 . d . tit. 30. 
/. i 9 . tit. 28. d. P. 3. (1). Y que se pierde también la po- 
sesión desamparando el que la tenia la cosa, con ánimo 
de no tenerla, l. 12. d . tit. 30., es cosa clara. Podríamos 
tratar aqui de las acciones ó juicios que llaman interdic- 
tos, por ser todo su objeto la posesión; pero nos parece 
mejor dexa rio para después del título general de los juicios. 




( 1 ) §. 12 . Inst. de re f. div. 


i 


12? 


TITULO IIL 

I - SERVIDUMBRES ítEALES 

Y PERSONALES. ! ' ’ 

Tit. 31. P. 3. ( 1 ). 

I . Qué sea servidumbre real ó predial, y cómo se dividen 
las que son de esta especie en urbanas y rústicas . 

% Se refieren las especies de servidumbres urbanas. 

3' 4. Se refieren las servidumbres rústicas. 

$, Solo los dueños de los predios pueden imponer ó adqui- 
rir servidumbres. , •; 7 1 1 , * Jl 

6 . La servidumbre es qualidad inseparable del predio que 

la debe , y á qué se debe. j 

7. 8. Modos de adquirirse las servidumbres. 
o. 10- Modos de perderse . 

II . 12. Del usufructo. . • ,-p. 

13. Del uso y de la habitación . 

1 Chorno las servidumbres son un derecho real tan 
semejante al dominio, como hemos manifestado en el ti- 
tulo 1. de este ¿ib. n. 10., pareció á los Componedores del 
Libro de las Partidas tratar de las servidumbres en el ti- 
tulo 31. de la Partida 3., después de haber tratado en los 
dos antecedentes del dominio, y de la posesión de las co- 
sas corporales. Servidumbre es: Derecho y uso que tienen 
los hombres en los edificios ó heredades agenas para ser- 
virse de ellas en utilidad de las suyas'. ‘Y adviértase lia- 
mar se derecho respecto del dueño á quien se debe. Es de 
dos maneras. La una es aquella que ha una casa en otra, 

(1) Tit. 3. 4. et 5. ¡ib. a; Init. 


*28 itero tt. titulo iii. 

y se llama urbana ; y la otra que ha una heredad en otra, 
y se dice ras tica. Las que son de este género se llaman 
reales, porque dicen respeto, y se constituyen para bene- 
ficio ó utilidad de las cosas: á diferencia de otras llama- 
das peísónales , por el motivo de que solo se dirigen á la 
utilidad de la persona sin señalamiento, respeto ni bene- 
ficio de sus cosas, como son el uso y el usufructo, l, U 
tit. 31. P. 3. que luego explicaremos. Estas se expresan 
siempre con el nombre específico que tienen; de suerte 
que quando se pone el nombre general servidumbre , sin 
añadidura alguna , se entiende de las reales, que también 
suelen llamarse prediales, por deberse á ios predios, esto 
es, á las personas á benefició de sus predios; y para su 
constitución debe haber dos predios , uno dominante, por 
cuyo respeto y beneficio se constituye; y otro sirviente, 
que sufre la carga. Y solos los dueños de estos predios 
pueden constituirías, á excepción de los juicios divisorios 
en que las puede constituir el Juez (i). 

2 Servidumbres urbanas, que como acabamos de de- 
cir , son las que ha una casa ó edificio en otro , son de 
varias especies ó clases , esto es , se constituyen para di- 
ferentes fines que se refieren en la i. 2. de d. tit . 31. (2), 
y son: I: El derecho de que la casa del vecino haya de 
sufrir la carga de ponerse en ella un pilar ó coluna sobre 
qué pueda yo edificar en la mía. II. El derecho de aguje- 
rear la pared del vecino, para meter alli una viga en be- 
neficio de mi casa. III. El mismo derecho para poner una 
ventana,, que dé luz á mi casa. IV. El derecho de echar 
el agua que cae sobre mis tejados á la casa de mi vecino 
por canal, caño, ó de otra manera. V. El derecho de 
poder prohibir á mi vecino que levante mas su casa, qui- 
tando la, vísta y la luz de k mía, ó pudiéndomela regis- 
trar. VI. El derecho de entrar en mi casa ó corral por 
la casa ó corral, de mi vecino. Las leyes Romanas llama- 
ron á la I. de estas servidumbres oneris ferendis , á la 


(i) i, Imt. de serv. ruíf. et urb. prced. (a) D. i. 


vel fiumims avertendt , á ía V w*- 5 * ulLii ^dn 

b VI. no fe establee <‘>. Y 
dixeron haber entre la I. v h rr i >í e ' . Intérpretes 
-esta no debe reparar el dueño ¿1 1 dl ”l rencia de que en 
red que sostiene la viga, y aue J prcd !° ? lrvi ente la pa- 

ot ra en quanto al pilar ó coínm ■ COI1Ua í'!° SUce de en la 
Gregor. Lop; en la glosa 2. de V ado P u 

n uicha utilidad. Las mismas diCJendo ser de 

vidumbres menos freí lüentes • v ti ' lt ¡ COnocieron otras ser- 
las nuestra citada ley 2. diciendo af C desLmefd ^ 

que sea a pro de los edlficlosf ieme J aníe de estas 

; 3 ' Rústica servidumbre es »<y Mn j- • 

que ha una heredad ó campo en ot?a vton^i 

2SS SS? 

oíros de^neraque v * ^ 6 «fes W 

C Sas 1 'EL 63 dereCh ° de ««*d 6 b£ 

que tiene senda III. Via, esto es, derecho de ir por hel 
redad agena a a nuestra, á pie ó cabalgando, solo ó 
acompañado, y llevar carretas ó piedras ó madera arras- 
trando, y todas las otras que fueren menester para la 
utilidad de nuestra heredad. Debe tener la anchura en 
que 'as partes hubieren convenido, y sino la señalaron, 
la de ocho pies en lo derecho ó recto , y diez y seis don- 
de tuviere alguna tortura, /. 3. d. tit. 31. P. 3. (3). 

4 IV. La que los Romanos llamaron aquceductus , esto 
es, derecho de llevar agua por heredad de otro, para 
nuestros molinos, ó regar nuestras tierras. Y es obliga- 
ron del dueño del predio dominante guardar y mante- 
ner el cauce, azequia ó canal por donde corre el agua, 


(0 L. 23. 3 ersc. I. 18, cotn. div t (2) Prittc, eod. 

U) L. 8. de serv . rust, prted t 

Tomo /. R 


j 30 1IBR0 II. TITULO Hl. 

rm n i aue no pueda ensanchar, alzar ni abaxar, ni 

hacer daño i aquel por cuya heredad pasare, /. 4 . .J 
tit 31 Pero si este mismo dueño tuviese el derecho de 
llevar el agua de fuente que naciere en heredad age na, 
no podrá el amo de esta conceder á otro el mismo dere- 
cho sin consentimiento de aquel sino es que iuese tanta 
el agua, que abundare para las heredades de ambos, /. 5. 
A tit Ti rn V. El derecho de sacar yo agua de la iuen- 
te ó pozo de otro para beber yo, mis labradores, bestias 
v ganados; y teniendo conseguido este derecho, le tengo 
también para entrar y salir en la heredad en que estad 
agua, siempre que me fuere menester. derecho de 

meter mis bueyes ú otras bestias con que labro mi heredad 
en prado ó dehesa, /. 6 . d. tit. 31;. VIL El derecho de 

sacar yo tierra, arena, ó hacer cal en heredad de otro, 
para hacer casa en la mía, ó tinajas paia guaidar en ella 
el aceyte que recojo en la misma, /. 7- d. tit. di. {A). 

5 Solos los que son dueños de alguna heredad pue- 
den imponer servidumbre sobre ella , i. 9 - /. 13. d. tit. 
31. ( 3 ), reputándose también por dueños los enhteutas, 
que solo tienen el deminio útil, l. H- d. tit. 31. Y si 
la heredad fuese común de muchos, todos la deben 
otorgar quando la ponen. Y si por ventura la otorga- 
sen unos, y otros no, no pueden resistir su uso aque- 
llos que la otorgaron. Pero los que no la quisieron otor- 
gar, bien la pueden contradecir cada uno de ellos, tam- 
bién por su parte, como por la de los otros: mas si es- 
:>ues consintiesen todos los que lo. habían contradi cío, 
valdría como si al principio la hubiesen otorgado todos, 
i. 10. d. tit . 31. (4). Y lo mismo debe decirse en qu ari- 
to al predio dominante (5). Y adviértase, que las servi- 
dumbres son individuas, esto es, no se pueden dividir, 
ni entre los herederos del dueño del predio dominante, 
ni en los del sirviente, que posean el predio, y de con- 

(i) L. 2. §. 2. tle tero, rust , precd. (2) §• 2. ln¡t. cod. (3)- §• 3 - 
(4) L, ii. de serv. pr<ed. rust . (s) D . §• 3* 




l 


! 



siguiente se debe entera á cada uno de ann. 1 l ' 13 1 

ca da uno de estos, /. 9 . i, ,18. ¿ f . f 3 , 9 llos > y por 

6 La servidumbre es una quaUda’d ta ' n • u 

,fixa á 1 las cosas á que dice respecto ó nhereílte ° 
pasivamente en quanto es carga, ó a¿tivamen. 0nSlderada 
lo es derecho, que no se pifrde po medar í" 
el pred.osirv.ente o ¡el dominante , sí que pá S a al n 

va poseedor , l. 8. /, ;2 d tit "ii a nue- 

genarla el dueño de la heredad á quienVdebe P ““ 

fidumbre de llevar agua pa.a rel TZ 3 

puede conceder el agua que ya tuviere en su campad 
otro, para que este riegue da suya, d. I. i*“T 1 

*» , porque este no concede la servidumbre ] que C om 
8¡sre en el derecho de llevar el agua por la heredad ave 

n a, smo el agua ya i l evada , en lo que no se perjudfca 
grava al dueño del predio sirviente. P J 

7 Tres son las maneras de constituirse las servidum- 
bres expresadas en la /. 14. d. tit. 31. I. Por contrato i 
cot.ces.on entre vivos. II Por testamento ó última vo- 
luntad. III. Por el uso. De la I. y II. qualquiera puede 
formarse los exempíos; y en quanto á la Hf. debe ad- 
vertirse , que el uso ha de ser continuo, con ciencia del 
dueño del predio sirviente , con buena fe, y no por fuer- 
za ni por mego ; y que en e! tiempo hay diferencia en- 
tre las servidumbres que llaman continuas y las descon- 
tinuas; porque las primeras se constituyen ó adquieren 
por diez años entre presentes , y veinte entre ausentes; 
y las descontinuas por el inmemorial, /. 15. de d. tit. 31., 
y allí Greg. Lop. en su glo. 3. ; el qual añade en la 
glos. 12 . la limitación de no deber entenderse esta doc- 
trina quando el que prescribe tiene justo título por algún 
tercero, probando bien con leyes Romanas, é intér- 
pretes de ellas , que entonces bastará el tiempo largo i 
ordinario de 10 . ó 20 . años y lo mismo advierte Ant 
Gom. como cosa muy singular y cuotidiana, 1.2 . cap. 15 
t>. 27. variar, vers. Advertendum. Continuas decimos se. 

R 2 




*20 I.TBKO TT. TITULO TTT. ' ! ».» j Sí r 

aquellas de que usamos cada día, como se explica d. ley 1$., 
poniendo por cxemplos las cinco primeras que referimos 
en h clase de urbanas, arriba n. 2. V descontinuas , por 
lo contrario las de que no usamos., cada día , de las que 
pone también exemplos en las tres primeras que cunta- 
mos entre las rústicas en el n. 3. , y lo son asimismo las 
tres últimas que hemos explicado al 4. La de llevar 
agua para regar nuestra heredad la pone la misma ley 15. 
en su primera parte entre las continuas, y en la segunda 
entre las descontinuas ; pero ella misma allana esta difi- 
cultad ‘ pues hablando en esta segunda parte del agua 
que viene una vez en la semana , en el mes ó en el ano, 
y no ca da día, da á entender manifiestamente, que en 
la primera habló de la que cada día viene ó usamos. 
Y advertimos con Antonio Gómez , 2. var. cap . 15. 

n. 27. vers. Item , que el tiempo para prescribir las ser-¡ 
vidumbres continuas, si son afirmativas, como la I. y 
II. de las urbanas, arriba n, 2., se empieza á contar 
desde el día en que se empieza su uso: pero en las negati- 
vas , cual es la V de las mismas urbanas , desde que el 
prescribiente prohibe al otro usar de la libertad. po- 
sees pues en frente de mi casa una área ó solar que siem- 
pre lo ha sido , no tendré derecho de prohibirte que edi- 
fiques y leva ates tu edificio , sino es que habiéndolo que- 
rido hacer te impeu i , y desde entonces hubiesen pa- 
sado 10. ó 20. años. . 

8 En- el modo de adquirir la servidumbre por el uso 

que acabamos de referir , la ciencia y paciencia del due- 
ño del predio sirviente sirve de justo tituló y de tradi- 
ción ; y baxo de este supuesto de ocupación de la pose- 
sión , el uso del dominante. Por ello advierte con razón 

Antonio GoVi iez d . c p* 15. v* 27. veis- Setviítis^ que 

quien quiera aprovecharse de esta adquisición , debe ser 
cauto én alegar y probar la ciencia y paciencia del otro, 
ademas de su uso y exercicio , y el tiempo necesario. Y 
añade allí mismo, que si el prescribiente apoyase su uso 
en titulo justo , bastaría su buena con el lapso del 


tiempo legal , sin ser necesaria la ciencia del dueñ * vi 
•flpisfta® «ice por vía de limitación Greo- i V y lo 

3. 1 . 15.,. como sucedería si creyéndotelo* 

ñp de, un campo , sin serlo , te comprase , n ^ due ~ 
sobre tel, a favor ó utilidad de otro unió * servi dumbre 
adq uirian por el uso Aunque lo i * 

jia&- (•!■> Se ha omitido en las nutras Ro « n »* 

gusto que le adoptan Antjnio Gomez’y ^ Gre^Lon T 

de las , cosas 

UcLul'X £ 3 - cimo lx ' mos *»“*> - f *'0 

. 9 Son también varíes los modos de perderse ó « 
tiaguirse las servtdumbres : I. Por la confusión de te 
domioios , esto es , su e' dueño del predio dominante ad- 
quiere, el dominio del sirviente, ó al contrario; y se ex- 
tingue de tal manera, que aunque después vuelvan á se- 
pararse los dominios, np se debe la servidumbre si de 
nuevo no fuese puesta, /. 17. d. tit. 3 !., porque el hom- 
bre no usa de sus cosas en manera de servidumbre ó 
suele decirse a ninguno sirve su cosa, /. 13. d. 
tit. ai. II, Por la remisión ó condonación de la serví- 
cumbre , que hace e’ dueño del campo á que se debe, 
d. i. 17. Y no es menester que la remisión sea expresa, 
bastará que sea tácita , como si el dueño de la servi- 
dumbre permitiese ai deudor , que hiciere alguna cosa 
que impedia su uso, l. I 9 . d. tit. 31. ( 2 ). 

^10 III. Se pierden también por el no uso de veinte 
anos sin diferencia de presentes y ausentes las deseonti- 
Quas , y de tiempo inmemorial las continuas; de suerte 
que ai paso que estas necesitan de mas tiempo para per- 
derse que las dos continuas, sucede lo contrario para 
adquirirse , trocándose los tiempos , /. 16. d . tit. 31. Pe- 


(0 L, ult. C. in fin. de prtcsc. long.temp. (2) L. 8. s$rv« atn. 


jO¿1 UBRO IT. TITULO ITT. 

ro debemos advertir entenderse esta doctrina en las ser- 
vidumbres rústicas ; porque de las urbanas que se deben 
4 los edificios , establece la misma ley 1.6. perderse por 
diez años entre presentes , y veinte entre ausentes , con- 
curriendo la precisa circunstancia , y no de otra mane- 
i i d • impedir el que debía la servidumbre su uso con 
algún hecho , á buena fé , como por exemplo , de que 
usa la misma ley , cerrar la ventana por donde entraba 
la luz Si ia servidumbre se debiese a un predio cómun, 
usando de ell3 uno de sus dueños, la conserva también 
para el otro que no la usó: lo contrario sera , si el no 
usarla este fuese después de haberse dividido los dueños 
el predio que era común, l- 18 . d. tit. 31 ., que da la 
razón de ser una la servidumbre en el primer caso , y 

en el segundo dos (i). 

i i Servidumbres personales, que como diximos ar- 
riba n. i. se suelen expresar con sus nombres específicos', 
de usufructo , uso , y habitación , son las que se deben a 
las personas, sin respeto alguno á cosas. Es la princi- 
pal y freqüentísima el usufructo, que no es otra cosaque: 
Derecho de usar de casas , tierras , ganados , otra cosa 
avena que pueda dar renta , aprovechándose de toaos sus 
frutos . Pertenecen pues al fructuario todas las rentas y 
frutos de la cosa en que tiene el usufructo , sin distin- 
ción de naturales ó civiles, esto es , ó nacidos ae _a 
misma cosa, ó producidos y percibidos por ocasión de 
ella i pero no los partos de la esclava , ni el tesoro en- 
contrado en el predio, porque no son propiamente lu- 
tos, ó quando lo sean, son extraordinarios , que siem- 
pre pertenecen al dueño de la cosa. Los puede vender 
como quisiere ; pero no podrá enagenar ni empeñar a 
misma cosa: antes bien tiene obligación de prestar ía 
caución dicha fructuaria , esto es , dar fiadores de que 
no se perderá ni empeorará la cosa por culpa suya ; y 
quando se acabe el usufructo la restituirá á su dueño, 


(i) ¿f. i(5. quemad, serv. amit . 


ó á quien se le haya mandado, /. 20 d 

m3S debe aliñarla y cuidarla bien de n ' Y ade * 

íbere casa, ha de repararla y cuida’rla que ™ caiga* n " 

cultivarla bien, plantando cepas v árhr.ff J ia , brarla Y 
los que se sacaren. Y si fueren ovdas vf l e ” Uear de 
rieren , debe poner y criar en lugar dedfcl* ¡f’ 

tos frutos, /. 22Z C0Sa de “i 06 

12 Los modos ¿c constituí tqp ¿a r 

mismos tres que hemos explicado aíribTt'T trata !f 
de l as servidumbres reales, /. 14 / oq d f t ^ a , tanc ^ 0 

suerte , que en esto, no hay diferencia ni*„ ’ dc 

y otras servidumbres: á excepción del modo legal de' con?. 

amibas a favor del padre que le tiene e^u ¿S $ 
.beneficio de la ley 15. tit. 17. P. 5, (2), cuyo usufru’? 
,o da al padre otras prerogativas, á mas de las cue tie- 
i¡en lps otrps fructuarios , que pueden verse en Gom 
en la ley 6. de Toro mu 11. y 12. Castillo de usuf. cap. 3. 
y otros muchos que cita ; siendo una de ellas el no do- 
deti el hijo enagenar sin consentimiento del padre la pro- 
piedad que es suya, Gom. en el ». 11. (3). Y véase lo 
.que diximos en el tit. 7 . ¡ib. 1. «. 40. Pero, la hay en los 
modos de acabarse i porque ademas de extingo se también, 
como las servidumbres reales , por la confusión de do- 
minios ó consolidación , esto es, adquiriendo el fructua- 
rio el dominio de la cosa, ó al contrario, y por la re- 
niision, y en quanto á no asarse por el tiempo de 10. años 
entre presentes, ó 20. entre ausentes j se acaba por la 
inuerre ó destierro perpetuo del fructuario , /. 24. d. 
tit . 31. Y asimismo se acaba enajenándole eJ fructua- 
rio a tavor de un tercero, en cuyo caso se consolida 

¡ . r | ^ l ^ • 

U V 4J_ I " i ' ‘ * * f 1 * 

(*) L. 7. /. 18. I. 6;. de usufr. et quemad. (2) §. r. Jiwl. per 
P 31 Pírs t . cuiq^ adq. (3; L, ult. §. C. de bon. libe. 


;f36 ITBRO TT * TTTUtÓ TTT. ^ | 

■también con la- propiedad ; pues aunque puede vender, 
arrendar ó dar ¿otro la percepción de los .fruto» ; pero 
no el mismo derecho que él tiene, d. /. ¿ft. i- o. tit. 8. 
P 5. ].os intérpretes para explicar esto con mas clari- 
dad distinguen dos derechos en el fructuario. El uno 
real ó de comodidad consistente en que nadie le puede 
impedir la percepción de frutos; y otro persona; inheren- 
te á su persona : de los quales puede enagenar , como 
quisiere el primero, cuya duración pende del segundo; 
pero si intenta enagenar este , siempre se extingue y va 
,¿ unirse con la propiedad. Quemándose toda la casa , ó 
derribándose por terremoto, ó de otra manera, se extin- 
gue también su usufructo , /. 25. d. tit . 31. (1). Y si luc- 
re dexado á alguna Ciudad ó Villa, sin expresión de 
tiempo, dura cien años (2), y pasados ellos se acaba, y 
se une á la propiedad, como también si durante este 
tiempo se despoblase del todo , labrándose o queda ik o 
yermo su sitio. Pero si todos sus antiguos morado íes o 
alguna parte de ellos poblasen después juntos otro Lugar, 
les quedaría salvo el derecho que habían en aquel usu- 
fructo, /. 26. d. tit. 31. El legal que uéne el padre en 
los bienes adventicios del hijo, se acaba por el casa míen* 
to de este : pero no e! que tiene el padre ó la madre 
en ios bienes que debe reservar para su hijo del primer 
.matrimonio, como manifestamos en el ¿ib. 2. tit.c.n lo. 

13 La segunda especie de servidumbres persona es¿ 
llamada uso, es: Derecho de' usar de cosa agena fructí- 
fera* aprovechándose de solos aquellos frutos que necesita 
para fr, su familia ó . dispensa- Tiene lugar en el qua li- 
to hemos dicho del usufructo;, á excepción de las dife- 
rencias siguientes: I. Que al usuario no pertenecen to- 
dos los frutos como al ‘fructuario, sino solamente los que 
necesita para su familia: y de ahí es, que nada de e os 
ruede tomar para dar ni vender, d. I. 20. tit. ól -yfb 
y de consiguiente si muriere teniendo algunos ¡ 

, \ t • ■ *;-j , U f .$ :~b í > - - ■(* J - 

(,) §. I. huí. di mu i I hahít. (2) §. 3. coi. J (3) . L - ^ 


pietario. II. Que el usuario de bestias puede u'sÍ d- T' 

para sus labores, u otro su servirá C USar de e ^ as 

las puede alquilar ó prestar á otro i dlTi* *a, r ° tu> ' 
IIÍ. Que el usuario.no debe pagar las “I', 31 ’ 

de la casa ó cultivo de la heredad ni |L ! dS k de re P aro 
chos sobre ella impuestos, 6 ** 

frutos, que todos fuesen del mismo usuario (2) rlT* 

es : Derecho de habitar en La TI lwblta ? ,on ó »»*, 
tuviere. Solo en dos cosas se di FeríncU de/ñ/'w' / T'“ 
y son, que la puede arrendar ó alquilar á otro* contal 
que sea a personas que hagan buena vecindad ■ v ou 
n0 se extingue smo por la muerte ó remisión Sise dexa 

® ■«,3.»“? SÍ“ S- 

- . * i • , ■ ■: 

* m «> , I mAi 

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TITULO IV. 


DE L( IS TESTAMENTOS. 


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" i lí.i^L - 

ínifer 

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Tit. i. Partida 6. y tit. 18. lib. 10. de la Nov. Rec. (3). - 

L Qué ¿S herencia , y de qué partes consta , su adquisición. 

2* Que cosa sea testamento , y su división en abierto y 
cerrado. 

% s * m * •• i I 

3. Solemnidades que deben observarse en el testamento 

abierto ó nuncupativo. . 

4. Solemnidades del testamento cerrado ó escrito , del tes - 
tamento del ciego , y de los codi dios. 

5. Advertencias útiles sobre las solemnidades de los tes - 

t amentos* . . 


* * t- . * 'i - * * * - ■ ' * 1 

(0 quib. m od. ususf . v. us. amit. (2) 

quemad. (3) Tit, 10. lib. ». lnft. 


L. 5 6. de usutf. 


438 LIBRÓ ÍT. TITULO IV. 

6. Qtrüs divisiones de testamentas* 

7. Los que no puede,, ser testigos en ningún testamento. 

8. Quiénes son los que solo están prohibidos de ser tesn- 
' w en algunos testamentos , y de los legatarios. 

o. "t 'uiénes tienen prohibición de testar. 
iQ li. 12. 13. Se puede dar ci otro poder testar , $ i q 
que hay ’ que advertir sobre el comisario. 

14. Qué cosas deben observarse para las aberturas de los 

testamentos cerrados . 


j . ' : . >• ... 

;-p lüb í;‘ r. ; v 


1 Los modos de adquirir , de que hasta aquí hemos 
tratado, son singulares, esto es , destinados por su nata- 
raleza á la adquisición de cosas singulares ó particulares. 
Vamos ahora 4 ' tratar de los universales , por los quales 
se adquiere de un golpe, y por un solo acto una univer- 
salidad de bienes , qual es la herencia, que no es otra 
cosa, que: Universal patrimonio de alguno con sus cargas. 
Su adquisición consta de dos partes, delación, y suscep- 
ción ó admisión. La delación es el título para adquirirla, 
Y la admisión el modo; y por>ello ninguno puede adqui- 
rir herencia, sin qrurprimero se 1c defiera, esto es, se le 
deba por ser llamado á ella. Se defiere por testamento, 
y -Faltando' este ab - intestato, princ. y 3. tit. lo. 

P. 6. (i). 

2 Testamento^ dice la /ey 1- tit. 1. d. P. 6- es unU 

de las cosas del muudoc'en que mas deben las omes haber 
cordura , guando lo facen, por dos razones, la ma porque 
en ellos muestran qual es su postrimera voluntad, t, la 
otra porque después que los han fecho si murieren , no pue- 
den lomar otra vez á enderezarlos: y no es otra cosa, 
que: J^olúntad ordenada en que uno establece su herede? o, 
o departe lo suyo en aquella maneras que -quiere quede lo 
suyo después de su muerte , /. 2. d. tit. 1. Son dos sus es- 
pecies. Los de la una se llaman nimcupativQS o abiertos , 


Uivíl V) .'J . 


•feC 


.Veu té» .Oí .d ' _ , , . ... .. 

(i) L. i* cmn dual. teeft. de.hev.pt. ‘ • 


It 1 


?! 


i * 


DE LOS TESTAMENTOS. jo 

V los de la otra, escritos ó cerrados , d. k 1 ; \ ',>? 
tit- 18. lib. 10. de la Nov. R* c . (1). Cada. qual r¿q U Í;« 
sos solemnidades, que Gomaremos de estas leve! i l* 
que las estableen , variando en parte las que “habían es' 

tableado las leyes 2. y 3 . J\ g. q P ts " 

3 bt el nuncLipativo ó abierto se ordenare con Escri- 
ba" 0 publico , deben ser presentes a verlo otorgar tes 
testigos a lo menos, vecinos del Lugar, donde fl testa- 
tnento se luaere; y s, se hiciere sin Escribano público 
ba de haber a lo menos cinco testigos, vecinos según di- 
choes, si fuere Lugar donde los pudiere haber; y sino 
pudieren ser habidos cinco testigos ni Escribano en el d° 
cho Lugar , a lo menos han de ser presentes tres testigos 
vecinos del tal Lugar; pero si el testamento fuere hecho 
ante siete testigos, aunque no sean vecinos, ni pase ante 
Escribano, teniendo las otras calidades que el derecho re- 
quiere, vale el tal testamento ,d. I. 1. tit. 18. HbAU.de la 
Non* Rec* la qual manda valgja también en quanto á las 
mandas y otras cosas que contiene, aunque el testador 
no haya hecho heredero alguno, y entonces. herede aquel, 
que según derecho y costumbre de la tierra había de he- 
redar en caso que el testador no hiciera testamento, y 
que se cumpla el testamento: Y que lo mismo suceda si 
el testador instituyere heredero en el testamento , y es- 
te no quisiere heredar. Y ordena últimamente, que si 
el testador nombrase á alguno por heredero ,6 le legare 
ó mandare alguna cosa para que la dé á otro á quien 
substituyere en la herencia ó manda, y el tal heredero 
ó legatario no quisiere aceptar, el substituto ó substi- 
tutos lo puedan hacer todo. Según esta fañosa ley , para 
que valga en nuestra España el testamento, no es nece- 
sario .que contenga institución de heredero, ni que en,gl 
caso dtf haberla , ada ó admita este la. herencia : cuya 
proposición en el derecho Romano, fundado en este par- 

rupulosidades, era un desatino de 'prime* 

», i f r f k 

^ íih \ * f _ P, J iu *P0 * 


ticular en esc 
ra c lnse. 

(i) 1 4, Íiiít. de test. ícrd. 

S 2 


* I f 




440 LIBRO II. TITULO IV. 

4 En el testamento cerrado, ¡amado en latín in 
scriptis , manda la ley 2 . tit » 18. 2 . de d* tit. 18. que 
intervengan á lo ménos siete testigos con un Escribano, 
los qiiales hayan de afirmar encima de la esc¡ itura del 
testamento, ellos y el testador, si supieren y pudieren 
firmar i y sino supieren, y el testador no pudiere firmar, 
que los unos firmen por los otros, de manera que sean 
ocho firmas, y mas el signo del Escribano: Y que en el 
testamento del ciego intervengan cinco testigos á lo me* 
nos i y en los codicilos intervenga la misma solemnidad 
que en el testamento nuncupativo ó abierto: los quales 
dichos testamentos y codicilos, sino tuvieren la dicha so- 
lemnidad de testigos, no hagan fe ni prueba en juicio ni 

f O 1 ^ j 

5 Nos ha parecido copiar á la letra estas dos céle- 
bres leyes 1. y 2. tit . 18. lib. 10. de la Nov . Rec . por lo 
muy interesantes que son. Y para la mas comj í-- 
plicacion de su preciosa doctrina , y satisfacción de las 
dudas que sobre ella pueden suscitarse, nos parece del 
caso tener presentes las advertencias que se siguen. I. Que 
no solo en los testamentos abiertos, sino también en los 
cerrados, que hacen los padres entre sus hijos ó descen- 
dientes legítimos, deben observarse las mismas solemni- 
dades que" en los que testan entre extraños, establecidas 
en dichas leyes ; y lo mismo ha de guardarse en los que 
se otorgaren en tiempo de peste, como prueba Gómez en 
la ley 3. de Toro (es & L 2.) «. 48. II. Que la disposición 
de & l. 2 . en quanto dice , que en los codicilos debe in- 
tervenir la misma solemnidad que en el testamento abier- 
to, ha de entenderse en os codicilos abiertos ó ¡nuncupa- 
tivos, pero no en los que se otorgaren cerrados ; porque 
en estos deben necesariamente intervenir cinco testigos 
Con sus firmas como lo estableció la ley 3¿ tit. 12. P. o., 
y lo prueba lata y fundadamente Gregor. López en su 
glosa 2. , y lo mismo siente Gom. en d . /* 3. de Toro 
n. 69 . 111. Que asimismo, lo que dice del testamento del 
ciego d. /. 2 ., se entiende del abierto, como que este no 


DE LOS TESTAMENTOS. .... 

lo puede otorgar cerrado , como Ir. ^ 

Lop. en d. glosa 2. Gómez en d l -3 i'?" Gr egorio 

en d. I. 2 . ». 2S. IV. Que nos parece bkn ,2 f*l*- 

ñas razones en que se funda u ^ ’ P or as ^ue- 
Azeved. en d. L 2. «, . 25 a *’ °P* n * on del mismo 

r ¡0 intervenga Escribano ei/e/tfsTa mentó del ** neCesa ‘ 
no que sean vecinos del Luear 1™ i- *-° dtl Cie S°ipero 
tonio Gom. en d . I. 3 „ - e pcf - tIg0Si aUn que An- 

ser tampoco necesaria la asistencia del Escribano' 

que los testigos sean rogados; porque dX /L 'í “o ° 
que expresan las solemnidades que deben observi ' * ¿ ' 
uno y otro, no hacen mención de esfa m?, , C en 

escrupulosa de todas. Asi lo prueba A n rnnV r* la mas 
dicha ley 3. ríe Toro n 2o cnff.f Gomez en 

i r\ 

sí&£íé ssr ~ t SjB»? 

razones al -i ' 1U ' u rechazamos con 

razones, al parecer de mucho peso, la opinión de Anto- 
nio Gómez en d. /. 3. n. 47. de que bastarán tres tes- 
ugos para el testamento abierto, aunque no interviniere 
Escribano, pudiendo haberle; y en el n. 7. la del Señor 
Lovar., que en el cap. 10 . de testamenta n. 3 . pretende 
probar , que bastan dos testigos con el Escribano , si en 
el Lugar no se pueden encontrar mas con facilidad. 

6 Que ademas de la división referida de testamentos 
en abiertos y cerrados , que es la mas freqiiente , hay 
otras dos. La una en pagánicos y militares ; y la otra 
en los que se otorgan con fe privada , y los otorgados 
con fe publica. Pagánicos se llaman los de los paysanos. 
■En ellos se deben obseivar todas las solemnidades esta- 
blecidas en dichas leyes i. y 2. tit. 18. lib . 10. de la Nov, 
Rec. según fueren abiertos ó cerrados. Militares son lla- 
gados los que hacen los Soldados (Las leyes de las Par- 
adas les suelen apellidar Caballeros) estando en hueste, 
cuyo caso , y no en otro , les hacia exentos de toda 


4 42 LIBRO TT. TTTUr.O TV. _ . 

solemnidad la ley 4. tit. 1. P. 6., imitando en esto las 
leyes Romanas (0; de suerte, que según ella pueden tes- 
tar como quisieren y pudieren, de palabra o por escuro, 
bastando para la prueba dos testigos llamados y logados. 
Y sino estaban en la hueste , debían testar como los pay- 
sanos Pero en las Ordenanzas generales del exercito, ai - 
¡ítalo 4 tratad. 8. tit. ti., V después mas completa- 
mente en cédula de 24 de Octubre del ano li 78. que es la 
o 18. lib. 10. de la Nov. Rec. declara y manda 
el Rey , que todos los que gozan del tuero de guerra pue- 
dan testar sin limitación alguna, de qua lqu.er modo en 

S co-te su- voluntad. Y en quanto i la otra división 

solo hay que advertir, decirse testamento con fe publica 
el que se hiciere delante del Rey , en cuyo caso rarísimo 
valdría, aunque no hubiese otro testigo sino el Bey , l. 5. 
d. tit. I . P. 6. El otro hecho con fe privada, es el que 

ordinariamente se hace. , , 

7 Visto el número de testigos necesario en ios tuta- 
nientos, y qilando deban ser vecinos del Lugar del otor- 
S heñios de ver quienes pueden serlo. A cuya 
pregunta se suele responder, que lo pueden ser to 
aquellos que no están prohibidos que lo sean. Refinendo 
mies los que lo están ,' sabremos que podran serlo todos 
íos demas. Los cuenta la ley g. de d. fzí.l.segun sesi- 
eue . I. Los condenados por canciones injuriosas, libelo 
ó pasqúi ries- con intención de infamar, por hurto, homi- 
cidio? ú otro , delito, semejante á estos, ó mas grave. 
II. Los Amistaras, que habiendo dexado nuestra religión 
Católica,' pasáron á ser Moros ó Judíos, aun 8 ue ™ 

sen desnues á la nuestra. III. Las mugeres. IV Los 
ñores de 14. años. V. Los esclavos, VI. Los .mudos. 
Vil. Los sordos. VIH. Los locos mientras estuviesen 
la locura. IX. Los pródigos (2) En los del n. L_ J uz |_ 

henden todos los infames con infamia de derecho, de los 

Í3r * \w*m. ;t »Pv * t . ^ #. .1 ti ✓fuIiJij 


l\'J i' 


,!( i ) Britic. Imt, de miit. Ustam. 2 ) §• 6. Inst. de test, or din . 


/i 


DE LOS' TESTAMENTOS. 


que hablaremos en el hb. 2. tu. 2?. Y en los a<l n 1 v 
añade la misma ley 9. a veis. Pero, que si aleun «H ' u 
andaba ó estaba reputado por libre en aquella- si*nn ° 
t0 es, al tiempo del otorgamiento del testamento tai* 
dría el testamento, aunque después se averiaba L ' 

esclavo (1). - 8 , e 

8 Los testigos inhábiles que acabamos de referir t 
son para todos los testamentos, por ser su inhabilidad 
absoluta y general ; pero hay otra respectiva ó particu- 
lar, que solo obra en algunos testamentos, siendo los 
ia tienen hábiles ó idóneos pata los otros. De esta clase 
son los hijos para los testamentos de sus ascendientes » 
estos para los de sus descendientes, /. 14 tit 


ser 


que 


lslwj ucac cimientes , /, íq fj¿ P ^ 

que solo exceptúa de esta regla los testamentos militáit’ 
y á la misma dase pertenece el heredero, y todos ^ 
parientes hasta el quartó grado, en el testamento en que 
fuere instituido, /. 11. tit. L P 6. Pero los legatarios 
ó fideicomisarios particulares no tienen inhabilidad algu- 
na para ser testigos en los testamentos en que se les de- 
xan las mandas , d. I. 11. (2). Los demas pertenecientes á 
testigos en pleytos y contratos, lo trataremos quando ha- 
blemos de pruebas en los juicios, 

i 9 Testar pueden todos los que no tienen prohibición, 

/, 13, d* tit * 1, P>6. Están prohibidos los siguientes, L Los 
menores de 14. años si son varones, y de Í2. si son hem- 
bras, á quienes con un nombre común llamamos impúbe- 
res (3). II. El desmemoriado, por cuyo nombre entienden 
las leyes de la Partida al loco ó mentecato (4). UL U1 
desgastador ó pródigo (5). IV. Los mudos ó sordos que 
no saben escribir ni pueden hablar , quales son los que lo 
padecen desde su nacencia; pero el que lo fuere por en- 
fermedad ú otra ocasión , si sabe escribir podrá hacer tes- 
tamento, escribiéndolo por su mano misma, d. /. 13. 
V. Los Religiosos profesos, l* 17. d. tit. í . y en su glos. í. 


(0 §■ 7- tod» (2) 1 §. 3. eod. {3) 

U) (?) §. 2. eod. 


§. 1. Inst. quib. non est.perm, 


¿44 LIBRO TT. TITULO IV. 

Grev. Lop. Según las leyes de las Partidas , tampoco po- 
dían testar los condenados á muerte ó deportación, ni los 
hijos aue están baxo el poder de su padre; pero á los 
primeros les habilita la ley 3 y á los hijos la 4. tit . 18. 
Itb. 10. de ¿a Nov. Rsc. bien que de los condenados exceptúa 
A i X Iíiq hienes aue por razón del delito fueren contis- 
Caos', ó se hubiereii de confiscar á favor del Rey ú otro. 

10 En España tenemos la singularidad de que la ta- 
cultad de testar se puede cometer á otro: de cuyo asun- 
to hablan la ley i. y siguientes del tit . I 9 . d . lib . Se pre- 
viene en d. I. 1. que el Comisario , en virtud del poder 
para testar que se le diere, no puede hacer # heredero 
en los bienes del testador, ni mejorías del tercio ni del 
quinto , ni desheredar á ninguno de los hijos ó descen- 
dientes del testador, ni los puede substituir vulgar , pu- 
pilar ni ejemplarmente * ni hacerles substitución de qua. - 
quier calidad que sea ; ni puede dar tutor á ninguno de 
los hijos ó descendientes del testador ; salvo si el que le 
di ó tal poder para hacer testamento , especialmente le 
dio para hacer alguna cosa de las susodichas en esta ma- 
nera ; el poder para hacer heredero, nombrándolo el que 
da el poder por su nombre , á quien manda qu^- el Co- 
misario haga heredero ; y en quanto á las otras cosas, 
señalando para qué le da el poder ; y en tal^ caso el Co- 
misario puede hacer lo que especialmente señaló y man- 
dó el que dió el poder , y nada mas. 

íl Quando el testador no hizo heredero, m dio po- 
der al Comisario que lo hiciese por él, ni para hacer al- 
guna de las cosas que hemos expresado en el ti, antees* 
dente , sino solamente para que por él pueda hacer testa- 
mento ; puede el Comisario descargar los cargos de con- 
ciencia del testador que le dió el poder, pagando sus deu- 
das , cargos de servicio y otras deudas semejantes , y 
mandar distribuir por el alma del testador la quinta par- 
te de sus bienes, que pagadas las deudas montare; y el 
remanente se partirá entre los parientes , á quienes toca- 
re heredarle ab intestato ; y si parientes tales no tuvic- 


1 utí ^ L ESTAMENTOS. 

re el testador, estará obligado el Comisario, dexandh 
la muger del que le dio el poder lo que por de,e?h 0 u 

corresponde, a disponer de todos los bienes del testador 
por causas pías y provechosas al alma dé , r 

del poder que se’ le dio £&£ £ “ ^ 

f en _ a . CulJad 1 Villa ó Lugar donde se lé dió u!" 
der , al tiempo en que se le dió ; y s i entonces estaba au' 

6 ,meses ; y sidestuvfere 

mino de un ano, y no mas. Pasados dichos términos 

los bienes del testador comitente á sus hfrederos áb k 
testato; salvo si el testador le mandó señalada y determÜ 
nadafa-nte , señalando la persona del heredero o cier- 
ta cosa que había de hacer el tal Comisario, en cuyo 
caso deberá hacerlo ; y $i pasado el término no lo hicL 
ie, seia habido como si lo hubiese hecho, l. 3 . d. tit lo 
Matienzo en esta /. 7 glosa 2 . «. 3 . citando á mu¿hal 
y Antonio Gómez en la 33. de Toro (es la misma ley 3.) 

1 - ^ ^ 1 1 para coartar ó alar- 

gar dichos términos. 

i. Si el Comisario no hizo testamento, ni dispuso 
de los bienes del testador , irán , segun queda insinua- 
do, los bienes de este á sus herederos ab intestato: los 


145 

t 

a 


quales no siendo descendientes ó ascendientes legítimos 
suyos , estarán obligados á disponer de la quinta parte 
de ellos por el alma del testador ; y si no lo cumplie- 
ren dentro de un año , contándole desde la muerte del 
testador , podrá compelerles la Justicia , á petición de 
qüalquiera del Pueblo, l, 13. tit . 20 . Y en el caso que 
el testador nombrada y señaladamente hizo j heredero, y 
dió poder á otro para que acabase por él su testamento, 
no podrá el Comisario disponer mas de la quinta parte 
de los bienes del testador , después de pagadas las deudas 
y cargos de servicio del mismo testador , sino es que 
este le hubiese dado poder para mas, L 6 . d, tit . I 9 . 

Tonu L T 


146 LTBRO ir. TITUIO TV. 

13 El Comisario no puede revocar el testamento 
que eí testador había hecho en todo ni en parte , 
vo si el testador especialmente le dió poder para ello 
l. 4. d. tit. I 9 . NÍ tampoco el que el mismo hubiese ya 
hecho en uso de su poder. Ni después de haber hecho el 
testamento puede hacer codicilo , aunque sea para cau- 
sas piadosas, aunque se reserve el poder revocar, aña- 
dir , menguar , ó hacer codicilo ó declaración alguna, 
/. 5. d. tit . I 9 . Si fueren muchos los Comisarios, y muriere 
alguno, su derecho se refunde en los sobrevivientes, y 
siempre se está á lo que hiciere la mayor parte ; y en 
el caso de no haberla , se acude á la Justicia para la de- 
cisión , en los términos que refiere la ley 7. d. tit, I 9 . Y pa- 
ra que valga el poder para testar debe estar otorgado con 
las mismas solemnidades que hemos visto ser necesarias 
para los testamentos, /. 8. d. tit . 19 * 

44 Muerto el testador que hubiese otorgado testa- 
mento cerrado , puede pedir ante el Juez , qualquiera 
á quien se mande algo en él, que se abra, /. 4. 1.2. 
tit. 2. P, 6. y añade Gregor. Lop. en la glosa i. de d. 
/. i. citando á otros, que también puede pedirlo el que 
tuviese en ello algún ínteres, aunque nada se le dexe, 
como el hijo preterido que quisiere probar ser nulo el 
testamento ¿ y el que lo pide debe jurar primero, que no 
lo hace maliciosamente , sino por el ínteres que tiene, 
d. /. i, ( 1 ). Si el testamento estuviese en el Lugar don- 
de se pide que se abra , debe mandar el Juez se lo lle- 
ven á sil presencia , y que se abra luego. Y si estuviere 
en otra parte , señalar plazo á los que lo tengan en su 
poder para que se lo lleven, y mandar abrirle. 
ventura el que le tuviese en su poder , fuese re ^e _e, 
de manera que no le quisiese mostrai por man ato ce 
juez , debe pagar al que lo demandase tova quanto le 
fuese mandado en el testamento, y todo el pe juicio que 
le hubiese causado por su resistencia, d. I. ~ 


(j) L. 3. C. quemad, test . aper. 


1 J- * 


,er abierto delante del Juez y )os testigos que son eserlt! 

% tíioK es te aq 2 d el St^rf ** ’ ^ 
firmas Y si la mayor parte dixere ser 

J uez, ? st entendrere que la tardanza había de causal 
bS buenos v'nbr 53 ? 05 ’ haCer ai,te sí á h ™- 

bi nos j y abtir el testamento ante ellos (fl. Y de 
esta manera se puede abrir, aunque no estuviese del in- 
te ninguno de los testigos ante quienes fue hecho Pero 
después que vinieren los testigos , se les debe enseñar d 
testamento para que reconozcan sus firmas, y jurando 

dar trasladar el testamento h el registré <5 protocoló 
I. á. a. tit. la qual en lugar de firmas dice sellos, 
porque eran necesarios atendido el derecho de las Partí- 
das. bi el testador mandare que no se abra alguna par- 
del testamento hasta cierto tiempo, deberá hacerse así, 
/. 5. /• o. d, tit, 2 . De los modos de romperse ó rescía- 
diise los testamentos, ¡ratamos en el titulo siguiente. 



Y. 


1 1 1 


DE LA INSTITUCION DE HEREDERO, 

SUBSTITUCIONES Y DESHEREDACIONES. 

i - -v . :• _» . .■ » . . ; . 

_ 

i J I j L 1 í \ 

Títulos 3. 4. 5. 6 . y 7. P. 6 . ( 2 ). 

■ 

1. Qué sea institución de heredero , y quiénes tienen pro- 
hibición absoluta para ser instituidos herederos . 

2. 3. Quiénes Ja tienen respectiva á algunos testadores. 

ir*, v , Lr, t'jCoi¡:p 5 d/jüsüpfi z*.' o: &'•' *ut 

(0 L , 7. test, quemad, aftr, (a) Tit. 13. 14. y 16. lil. -• Jnd* 

T 2 


¿48 LIBRO IT, TITULO V. 

4. Cómo debe hacerse la institución de herederos ; y ¿ 
quién vaya la herencia quando el testador instituye á 

los pobres. 

5. En qué. partes debe dividirse ¡a herencia. 

6 . Puede morir qual quiera parte testado , y par$e intes- 
tado , y quando tiene lugar el derecho de acrescer 

entre los herederos. ,, # . 

7. Qué sea condición , su división en posible e imposible , 

con los efectos que esta causa. 
g o. 10 . Se explican latamente algunas divisiones de las 

condiciones posibles. 

11. Qué sea substitución , sus especies , y se explica la 

vulgar. - 

12. 13. De la substitución pupilar. 

44 . Zte substitución exemplar. 

1 5 . ¿te substituciones compendiosa, brevil ocua y fidei- 
comisaria. 

16. Del derecho de deliberar . 

17. 18. Del inventario. 

I 9 . 20 . De /oj de admitir o desechar la hei encía, 

y quando deben tener capacidad los herederos *. 

21. 22. 23. 24. D<? la desheredación. 

25. 26. ^Zóí /05 de romperse el testamento : y penas de los 


que impiden testar. 

27. De los testamentos que se rescinden por la querella 
de inoficiosos . 


n 


f ” V 


1 Aunque según diximos en el titulo antecedente n. 3. 

no es necesaria en España la institución de heredero* 

para que el testamento, valga , debemos confesar ser su 

parte mas principal , y que es muy raro que no la haya. 

Instituir heredero es : Nombrar sucesor á otro , fiará ^ que 

muerto el que le nombró , quede ducho de sus bienes ó de al- 

guna partida de ellos, l. í- tit. 3. P. 6 . Pueden ser insti- 

tuidos todos aquellos á quienes no ¡es está prohibido por 

las leyes , l. 2 . d. tit . 3 ., por. lo que para saber quienes 


DE LA INSTITUCION DE HEREDERO 

puedan serlo, es lo mas expedito referir los móhiWa 1 * * * * * * * 9 
y son : I. I ps desterrados para siempre , llamidos en f’ 

pre en las minas de los P‘ 1ra 

se les puede legar. 111 Los lw T ^ ’ P ei ° a estos 

IV. Las cofradías cuerpos ó ApóstaCas 

sen formado contra derecho v e , ? qUe Se hubie * 

Rev, l. 4. d. tit 1 V „ j .. y contla la voluntad del 

no hace mención de los Moros* ni’ d^lo^H^ ^ /<y 

Fáé %f¿ss tas» ¡Ti*? 4 ¿ & 3. 

por ningún extraño ni pariente detquanso 
la nte ¡ pero está corregida por la 1 * 4 . ti. 

de la No o. R ec que concede licencia á todas las mu.' 
geies que puedan casarse con quien quisieren dentro de 
dd 10 ano , sin incurrir en pena alguna. 

* • £ A qL,e acabamos de W&W ninguno puede ins- 
tituir herederos, porque su prohibición de ser insdmid^ 

es absoluta; pero hay otros que- solo la tienen respec- 
tiva , es decir , que todos les pueden instituir, á excep- 
ción de ciertas y determinadas personas que no pueden 
hacerlo , y son los siguientes : I. Los hijos naturales del 
testador , aunque estuviesen legitimados por rescripto del 
Rey , no pueden ser instituidos por sus padres ni ma- 
dres si tuviesen hijos ó descendientes legítimos ó legiti- 
madas por subsiguiente matrimonio ; pero les podrán de- 
*ar dichos sus padres ó madres la quinta parte de sus 
bienes, l. 5 . y 7. tit. 20. ¿ib. 10. de la Nov . Rec. (I. 9 . 

7. 12 . de Toro ). Y sino tuvieren hijos legítimos ó legiti- 
mados por subsiguiente matrimonio , podrán instituir á 
sus hijos naturales , aunque á ellos les sobrevivan sus as- 
cendientes legítimos , d . i. 5. con la siguiente. Y lo mis- 
mo debe decirse de los hijos espurios respecto á la su- 


1 Wviy v 


V 

( 1 ) L. 3 . C. de apost . I. 4, C. íIí hteret. 


i V j 


; ,i 




f£0 ' LIBRO ir. TITULO V. 

cesión de sus madres i salvo si fueren nacidos de daña- 
do y ounible ayuntamiento , que no pueden ser insti- 
tuidos por su madre , bien que esta puede dexarles en 
vida ó en muerte la quinta parte de sus bienes , y no 
mas, Y entonces se dice dañado y punible ayuntamiento, 
quando la madre por el tal ayuntamento incurre la pe- 
na de muerte natural , d. I. 5. Pero de la sucesión del 
padre están los espurios tan excluidos, que solo les puede 
dexar la quinta parte de sus bienes, si se hallaren en ne- 
cesidad , y no de otra manera , como prueba bien Gu- 
tiérrez, lib. 3. pract. qudest . de la ley i. tit. 5. lib. 10. 
de la Nov . Rec . íí. Los hijos de los Clérigos, Frayles 
ó Monjas profesas no pueden ser instituidos ni gozar de 
legados, donaciones 6 ventas que les hicieren sus padres 
ni parientes por parte de padre , d. l. 5. y su anteceden* 
te la 4., que invalida qualquier privilegio que se con- 
cediere en contrario. Por Clérigos deben entenderse aquí 
los ordenados de orden mayor , ó in sacris , como sue- 
le decirse, como hace ver Azevedo en d. L 2. mi. 3. y 
4. Y adviértase , que las leyes 1. y 2. tit.J3, y 6. lib. 9 * 
de la Nov. Rec. que acabamos de- citar, corrigen en par- 
te lo que generalmente dispuso de los hijos nacidos de 
dañado ayuntamiento la ley 4. tit. 3. P. 6. al fin'-, bien 
que á Grégor. Lop. en la glosa 11. de d. I. 4. ya le pa- 
reció debia ” limitarse la generalidad que tiene de que no 
pudiesen ser instituidos , sin expresar por quienes.^ 

3 IV. Nada, pueden percibir por disposición del tes- 
tador, el que le hubiere confesado en la enfermedad de 
que murió, sea Clérigo ó Religioso, ni sus parientes, ni 
su Iglesia ó Religión, confirmado por cédula publicada 
en 18* de Agosto de 177 1. que es la ley 15. tit. 20. 
tib. 10. de la Nov. Rec. , en la que se añade la pena de 
privación de oficio del Escribano que autorizase quales- 
quiera instrumentos en su contravención; declarando ser 
nulos los que se hicieren en contrario. Se refiere en d. au- 
to acordado la justa causa de esta prohibición de evitarse 
las persuasiones, sugestiones y lraudes con que se tuiban 


- • , , "" «mjiuero. i di 

jas conciencias de los enfermos, v se les t i 151 
t ad; En explicación de lo que ’«L ^ £ 

nos 

1U p;u te ,)UC comicnc la msmuúon dV .i n^T 

vado ser este el modo de esáablcecfe h?,^ ^ obs “- 

veinos ’ que la L 8tit - -^Tl¡ 

desha-edaTrr “** el testa ™nto eqquefej 

Íüstis añ-iH Sln ex P iesar causa alguna de las 

justas, anade deber entenderse rít-o nil i;j í s 

á la desheredación: pero que Us' mandlf Cn qUa " t0 

tuanda la /y- 8. tit. 6. lib. 

f ■ Gmpjei ' e d ««‘.W /ir 

causa e preterición o exheredacion, en el qual hubiera 
mejora de terco ó quinto, no por eso se ron a ñi 
menos dexe de valer el dicho tercio y quinto como si di 
cho testamento no se rompiese. Lo establecieron también 
asi las leyes Romanas (1). Y lo persuade la equidad, que 

no permite tenga lugar la pena mas allí* del particular en, 

t]U£ ocu ruó la iniquidad ó sinrazón que la motivó* 

4 El nombramiento de heredero debe hacerse con pa- 
labras que le señalen cierta y claramente, de modo que 
se sepa con segundad qual es la persona nombrada, y 
que el testador quiso fuese su heredero, ¿. 6. d. tit. 3. 
P. 6. tjue pone diferentes fórmulas o locuciones con que 
pueda esto hacerse (2). Y por defecto de este seguro se- 
ñalamiento, no valdi ia la Institución en que nombraba 
por heredero á Pedro su amigo, si tuviese dos amigos 
de este nombre , y no pudiese constar por algunas seña- 
les de qual de los dos quiso hablar i é iria en este caso 
su gerencia á dos mas próximos parientes, que hubieren 
de sucederle ab intestato. Ni tampoco valdría, si e\ tes- 

(i) Autcnt. ex canea C. de líber, prest , desump, ex Nov, UJ. cap. 3. 
ín.jine, (2) L. 15, C. tk tertám. 


¿£2 .0 T UBRO IT. TITUBO V. I 

tador señalase ai heredero por injurias ó dicterios espe- 
ciales, como si dexere, nombro en heredero á Juan, que 
es traidor ó Herege, para deshonrarle ó infernarle. Pero 
sí que valdría, s¡ en general dixese de 'él, que era malo, 
sin expresar la especie de maldad, /. 10. d, tit. 3. Y si 
instituyere herederos á los pobres de alguna Ciudad ó 
Villa ó legare á los mismos sus bienes, deberán repar- 
tirse entre los que se hallaren en los Hospitales de aque- 
lla ^Ciudad, y señaladamente en aquellos, que por sus 
achaques no pueden salir de los Hospitales. Pero sí el tes- 
tador no señalare Lugar, deben darse á los pobres de 
aquel en que hizo el testamento,/. ¿0. d. tit. 3., en cuya 
glosa 7. dice Gregor. Lop. deber entenderse en el caso 

que el testador tuviere allí su domicilio. 

£ Quando instituye muchos herederos, puede dividir 
sli herencia en las partes que quisiere, pero la común ú 
ordinaria división es en 12. partes, que se suelen llamar 
onzas (1), porque este número es el mas proporcionado 
para subdividirse, completarse ó multiplicarse, respecto á 
que se puede partir en mas porciones iguales que ningún 
otro. Al total de 12. onzas llaman las leyes Romanas as, 
á su doble dipondium , y á su triple tripondium (2>, cu- 
yos nombres se expresan también en las nuestras de las 
Partidas , y su noticia es útil para el caso en que el tes- 
tador , llenando ó excediendo el as , nombrare á otro 
heredero sin expresión de partes. Si nombrara á varios, 
sin expresar partes en ninguno, todos las tendrían igua- 
les ¿y si en todos las expresare, cada qual sacaría la que 
le señaló. Y si en alguno ó algunos señalase partes, y 
en otro nd, tendrían aquellos las señaladas, y este lo que 
falta hasta cumplir el as, y llenado ó excedido el as, lo 
que faltase hasta el dipondio, y con la misma regla has- 
ta el tripondio (3). SI por exemplo pues dixere el testa- 
dor: Juan sea heredero de 4. onzas, Pedro de 3., Diego 
sea heredero i tendría este 5. que faltan para completar 


(0 §• S* huí. de h:r, inst, (2) D. §. 5- §■ 8. eod. (3) §. 6* coJ. 


el as: y sj al primero señalaba 8 a l , P(ni !5 0 L 153 

cero estaba nombrado sin partes’ 7 * y ter- 

hasta el dipondio; y p 0r l a misma r** 9 ' qUe taltan 
si entre los otros dos tuviesen ^íw^\ zon ten ^ria 12. 
mo todo esto consta «tKS °. tr f da «> col 
que en esto imitaron á las R om ,„ ' y *9- <>■ tit. 3. 

lo mismo , fundadas en no.or” eq ¿dT 

tador instituyese heredero i *' «*- 

como en viña tí otra cosa qualqulera dThif^ 

solo en el rigor y escrupulosidad def deíerh^P^ 0 ^ 1 ’ 3 

deate y stgmentet , como vamos á manifestar eCe ' 

b Entre las leyes Romanas habia una mmií 
que decía no poder morir uno parte testado ' 
testado , a cuyo tenor decidían el caso tíltimA a í”" 6 "* 
rior , y otros semejantes. Pero el de d FÍ/T f e ] " a " te ' 

r. fe 

a institución de heredero hasta tiempo cierto ó desde 
tiempo cierto sin embargo de que lo prohibía la ley 15 
de d tit . 3 Este axioma establecido formalmente en una 
ley de los Romanos (2), les precisó á admitir el derechó 
de acrescer en el caso de que siendo uno solo el heredero 
e instituido en cosa cierta, ó parte quotativa de la he- 
rencia, como una, dos ó tres onzas, recogia en su virtud 
Jos bienes restantes del testador por necesidad, aunque 
este Jo prohibiese ; y esta misma doctrina tuvo lugar en 
España por la citada ley 14. de d. tit. 3. hasta que la cor- 
ngió, como hemos dicho, la 1. d. t.y ¡ib. Diremos pues, 


(0 L. i, 4. ¿Je hg rt inst, 

Tom » I. 


(2) h. 7. de di*, rtg . jur , 

V 


¿e¡4 LIBRO II. TITULO V. 

consiguiente á esta corrección, que cesa ya entre nosotros 
el ser necesario el derecho de acrescer en las herencias; 
pero que tendrá lugar quando viene de la voluntad del 
testador, la que quiso d, L 1. se guardase y cumpliese 
religiosamente; á la manera, que por la misma razón 
siempre lo ha tenido en los legados quando hay conjun- 
ción real. Y según esta regla, no habrá derecho de acres- 
cer en las herencias, quando uno solo es el instituido en 
cosa cierta, ó parte quota de la herencia; ó son muchos 
los instituidos con partes expresas para cada uno que se- 
ñaló el testador, en cuyos casos irán á los herederos le- 
gítimos ó ab intestato los demas bienes vacantes, o par- 
tes de que no dispuso el testador. Véase á Vela disp. 47. 
á n 58. Pero si el testador instituyese á muchos, junt in- 
doíos, ó en toda la herencia, ó en alguna parte de el a, 
como por exemplo , en el tercio ó en el quinto, diremos 
habría entre ellos derecho de acrescer, po< juzga, 
esta la voluntad del testador quando les llama juntos a 

una cosa. . 

7 El testador puede instituir heredero no solo pura- 
mente, ó á dia cierto, como hemos dicho, sino también 
baxo de condición, la cual se suele significar por la pala- 
bra si 7 y no es otra cosa, que: Añadidura que suspende o 
alarga hasta algún acontecimiento incierto lo que quiere 
hacerse >¡ ó se promete* Su naturaleza es, que si se cumple 
ó sucede el acontecimiento, vale lo expresado, como si se 
hubiese establecido pura y sencillamente; si no sucede ó 
falta, nada vale; y mientras se espera, está en penden- 
cia, /. 1 . tit. 4. P. 4. ( 1 ). Es muy freqiiente su uso en 
testamentos y en contratos, y son vanas sus especies y 
efectos que producen: todo lo qual merece que se trate 
de ellas con alguna extensión. Sus divisiones son las si- 
guientes: J. En posibles é imposibles. Posibles son aque- 
llas, que no hay impedimento alguno para que se cum- 
plan , y por lo contrario son imposibles las que lo tienen 

(i) L. 2 6. de cond. inst, l. 8. de per. et com . reí ven d. 


si t 


I 


-7 LA m?TTTÜ u c 1 T0N heredero. 

y se subdjividen en imposibles ñor nihipu..., 
cho, ó por ser perplexas ó dudosas \ * m j a ’ P 01 ' ^ ere ~ 
den entenderse, no Pae- 

llas, cuya existencia resilla- misma 1L ] man 
si el testador dixere: Nombro heredero á 

Cielo con la mano y Sl aloar * 

* i . . ^ contra' buenas Costumbres q 'ln 7" 

p 6 d) F CC ’ ó 7 0ntra *>**^s& s 

r. o. ti;, jss tan piadosa v dímn a* i ^ 

4 razón de llamarse imposibles estrurtfV" mcmori:l 
dió el celebérrimo Jurisconsulto Papiniano jai!/*?* 1 ^ Ue 
ha parecido notarla aquí , á saber tDebTcrJtJ' " °* 

tableteo por mi heredero, si no sacará T&VV & «- 
tivo, b no le dieres á comer. Tanto estas canta iZ COU ~ 

cCsaCembaíazoTimmo 5 ' i “ *“ ««^«5 

u», i < ¿saaasss» £ $s &a 

d. I. 3. Lo contrario sucede en los contratos, que cele- 
brados baxo de condición imposible, son nulos. Así lo es- 
tablecieron varias leyes Romanas (3). Y aunque no hemos 
hallado ley alguna de nuestra España, que expresamente 
lo establezca , hemos querido notar aqui esta doctrina 
por sentarla Greg. Lap.ien/la glosa de la ley 17. tit. ll’ 
i Gómez lib. í. var. cap. 11. n. 60. y todos nuestros ■ 
Intérpretes que tratan de este asunto. Y es bien sólida la 
razón que.se da de esta diferencia, de que los que asi 
contraen, se entiende que hablan de burlas, sin iqten- 
ciuq de ohligarse: cuya inteligencia no es adaptable á un 
a ctojtan serió corno ei testamento que se hace pensando 
e[ i la muerte;- y por su favor se han constituido muchas 

"■ J1 20Í ?í$ i'-, ;'J 6 ££ -d OíJÜ ... íjHj.1. l Olí.-.- 1 r * ¡) 

, (■) L . tj, de cond. inst, ( 2 ) D. /. 15. ( 3 ) §. 10 . Inst, de 
«««. Stipul. .I.UIÁ , .i (• J 

V 2 


loo LIBRO m TITULO V. _ 'l 

cosas. La tercera especie de las condiciones imposibles es 
la de las dudosas, llamadas perplexas , que ellas en sí 
mismas se embarazan la existencia, y no puede entender- 
se lo que se quiere, y por ello hacen nulo quaiquier tes- 
tamento ó contrato en que se ponen, como sí dixeres: 
Pedro sea mi heredero , si ¿o fuere Juan; y Juan mi 
heredero , si lo fuere Pedro , /. 5. d. tit . 4. P- 6. ( )• I an > 
bien hará nulo el testamento, la condición imposible de 
hecho , /. 4. ¿ 4., que pone un exempjo, sobre el 

qual puede verse la glosa i. de esta ley de Greg. Lop. y 
la 4. de la l. 6. tit .'i 4. P. 4. en que trata latisimamente 

de este asunto. . . .. . 

8 Dexando ya á un lado las condiciones imposibles, 

que si se habla con rigor , no son propiamente condiciones, 
como ni tampoco las que se confieren en tiempo pasa- 
do ó presente, por no contener suspensión o alargamien-, 
to, á causa de no poder estar en duda la cosa en que se 
ponen, requisito necesario de toda condición, /. a. 
tit. 4. pasamos á las posibles , á las quales pertenecen 
las otras divisiones que se* siguen, á sabei : H. En potes- 
tativas, casuales y mezcladas. So'nílas primeras las que 
están en nuestro poder, como si dixera ledro, que te 
lega cien pesos, si fueres á Madrid. Casuales, las que 
penden de la casualidad ó aventura, como si te los lega- 
ba, si te hacían Obispo. Y mezcladas .6 mixtas, las que 
en parte están en nuestro pódery y en parte penden de 
otro, ó de la casualidad, como si te los legare, si te ca- 
sares con Fulge ncia , la que no puedes cumplir sin que 
con tu voluntad concurra la de esta, //• 7 . o. y 9. de a. 
tit 4. III. En expresas y tácitas. Son expresas las que ma- 
nifiestan claramente las palabras, como lo son las de los 
exe na nlos que hemos referido: Y tácitas las que asi no se 
manifiestan i pero se entienden expresadas. Be estas unas 
se sobreentienden, porque así lo exige la misma necesi- 
dad, como quando uno lega ó promete los frutos que 11a- 


4 » * 


■ , i 1 : j . ✓ I • ; -c. 

(1) L. 16. eod. ele eond. instit. 

d \T 


i § 


i :i\i 








cerán tal año en su campo, en cuvnT^™* ■ 
condición, si nacieren , /. 20. ti/ ij P la 

nacen de la presunta voluntad del testarfnr ' 1 , Y ° U:is 
no las expresó, se entiende que He ■ k^ Ue aLmc l ue 

es la condición, si muriese hLT*' De esta . clase 
quando el testador instituyó á da* W • *^ Ue Se ent * en de, 
los ó naturales, suhsdtü^ndo e 

perteneció al que murió p ¡mero ® do ‘ l paite ci ue 

h-.r? ■” m, fetea 

cion ( 2 ). Lo contrario será si los imtit-mVe ta c . 
l 1 0. d tit 4 p & v» ‘ • instituidos son extraños* 
1 , íu a, tu. h. F. b. Y si uno fuese hijo, v el orrn PY 

trano, juzga muy bien Gregor. Lop. eti h/osaíZ % 

duda sUxi ' ' Clert ° “ considera condición quando se 

a Pedio Lien pesos , quando le hicieren Capitán , ó quanío 
cumpliere SO. anos , ley 31 . tit, 9 . P. 6 . (3) Pero si se sabe 
que existirá, ignorándose solo el quando, como el dia 
de la muerte, no hace condición si se pone á la persona 
del intei esa do i y la hace si se pone á la de un extraño, 
como probamos en nuestras instituciones lib. 2 . tit. 14. 
§. 9 . n . 5. No encontrarnos tratada en las leyes de Espa- 
ña la celebérrima qüesíion de si la condición puesta en 
la institución, se entiende repetida en la substitución, 
que tanto ha dado que discurrir á los Intérpretes de las 
Romanas. Si sucediese en España, nos inclinaríamos á 
que debería resolverse afirmativamente, al tenor de 1 c 
que decimos quando Ja examinamos latamente en nuestre 
Agesto, Hb. 35. tit. 1 . n. 4. Y en 'os siguientes nn . 5. ó 
<■ 8. y 9 . explicamos también la útil doctrina de la dife 
tencia entre las condiciones divíduas é individuas, y de 


(i) L. 1. §. ult. de cónd. et demonst. (2) L. cum avtn J02. eod. 

(3) L. 75. de c-oiii. et demonst. L. 21. cttm . tec . euand. dics ieg cea. 


I 


j£¡8 LIBRO Tí. TITULO V. 

tiempo en que deben cumplirse las condiciones, que omi- 
timos aquí por la propia razón de no hallullo ti atado en 
nuestras leyes. Pero no queremos omitir lo que dispone la: 
ley 14. de d. tit. 4. estableciendo en el vers. Pero , que 
aquel á quien se dexa algo baso de condición de casarse 
con persona determinada , no lo gana, si aquel con quien 
debía casarse muriese antes de cumplirse la condición, co- 
mo n i tampoco , si por no quererlo él , dexase de casar 
con la determinada persona (1), sino es que ésta fuese 
su pacienta, ó tal que no pudiese casarse con ella , se- 
gún derecho. Mas si queriendo casarse el , no lo quisicLa 

la tal persona , si que lo ganaría. 

- 9 Quando la condición es de las casuales , es siem- 
pre preciso que se cumpla para conseguirse lo que se de- 
xa , /. 8. d. tit\ 4. Y lo mismo en las potestativas , sino 
es que suceda el no cumplirse por aventura y sin culpa 
de aquel á quien se imponen, L 7. d . tit. 4. /. 22. tit. 9. 
P, 6. Pero debe advertirse, que si la potestativa con- 
siste en no hacer alguna cosa , como por exemplo : Le- 
go á Pedro cien pesos sino fuere á Cádiz , se le habrán de 
entregar desde luego, sí diere fiadores que los icstitui- 
rá si fuese , d . /. 7. (2) , á cuya famosa caución llama- 
ron los Romanos Muciana , por haberla inventado Quin- 
to Mucio j y no tiene lugar en los contratos , como uná- 
nimes lo resuelven todos los Intérpretes tanto extraños 
como nuestros, y entre estos Gómez. 2. var. cap. 11* 
n. 37- En nuestras Inititucioites lib. 3. tit. 16. §. 4. n. 6. 
notamos la sólida razón de esta diferencia. SÍ el testa- 
dor nombra dos herederos, al uno paramenté, y al otro 
baxo de condición , puede aquel tomar la parte de he- 
rencia que le corresponde , sin esperar el cumplimiento 
de la condición , /. 12. d. tit. A. Y quando instituye he- 
redero baxo de dos condiciones, deberán cumplirse todas, 
si las pone conyunctivaménte, como si dixera: Sea Pedro 
heredero si se casare y fuere á Madrid ; pero si lo ha- 

(r) L. 31, de condit. et demonst. (a) L . 7. I. 8. eod. 


1 




DE XA INSTITUCION DE HEREDERO 
ce disyuntivamente diciendo, i v „ ¿ Mn V , fcSg 
se cumpla qual quiera de ellas, /. d. tii 4 basta ‘á 

10 . últimamente cuncluyendo este a, 22 a 

dicones , queremos advertir estar recibida en,,' C ° n ' 
ca , y apoyada por nuestros Autores cor .f.a , pract1 ' 
y conforme á las buenas cdstumbre.’ i, á ntl *’ estado, 
feyes Romanas (2) , de no val™ yVeners de ¥* 

la condición de no casarse quando se 5™ 1 V í 10 escnta 

be,_ y con mas particularidad si fuere mugC Zaf 

bera cumplirse quando se pone á un v ¡ I)f Í? ’ p de * 
de verse en Antonio Gómez , j n /. 4 r a ° ’ C o 1710 pLle ~ 
Gucier. y otros. Tratamos también rnn ' Covar * 

eti nuestro Digesto lib. 35. tit. i n íi v ttn V on de eila 

nifestando deber también cumplirse ^quíndfla” nmhd,-' 
poniendo «templos sacado* de * «>> 

que lo sean también las adyecciones 

jas solteras, las mejoran mientras se mnml ga „ 

f . casa ™ ; P°«l ue . n ° respiran el fin de dicha concüdon 
de impedir el matnmomo con perjtúcio del estado, sino 

el de socorro a las lujas mientras esten destituidas del 

auxilio de mando ; y no hacen la mejora condicional, 

• 51110 0100 a ’ Y de a ^i es, que se debe desde luego que 
fallezca el testador, y mientras las tales hijas fuesen cé- 
libes , sin esperaL ni dar caución , lo que es indispen- 
sable en las condiciones. A que se añade , que las ad- 
yecciones en caso de duda, antes deben considerarse mo- 
dos , que condiciones , Castill. ¿ib. 4. controv . cap. 55. 
Parlador, dijfer. i 47. Barbos, de dict. usufrequent . dic- 
tion. Doñee 93. n. 4. 

11 En lugar de los que el testador instituye herede- 
ros en primer grado , puede nombrar otros en grado si- 

(0 §. 1 1. Inrt. de her. inst. (2) L. 22. et paisim . de tond. et de- 

,¡i ost. ñ, 63. i. 64. §. 1. de CQt)d . et demonstr. 




160 libro rr. titulo v. 

guíente , que se llaman substitutos , y su institución , 
substitución, que es , Institución en segundo ó ulterior 
grado . De ella pone seis especies la ley i. tit. 5. P. 6 . 
que iremos explicando, y son ; I. \ulgai» 11 Pupilar. 
Ilf. Exemplar. IV- Compendiosa. V. Brevilocua ó reci- 
proca. VL Fideicomisoria. La V. no tanto es especie de 
substitución , como modo de substituir perteneciente á la 
M II; y’la IV. es también modo de substituir, como 
luego veremos. La vulgar llamada así, porque la puede ha- 
cer qualquiera del Pueblo, y á quien quisiere, L í. d . 
tit 5 se hace regularmente- por palabras negativas, 
baxo esta Fórmula : Pedro sea heredero , si no futre sea - 
io luán. Y por quanto el no serlo puede suceder por no 
poder ó no querer , d. 1 . 1. I 2. d. tit . 5. (1). , suelen 
explicarlo los Intérpretes diciendo, que el caso general 
de esta substitución comprehende los particulares de im- 
potencia y de noluntad. Se puede también hacer sin ex- 
presión de caso , como si el testador nombrando dos he- 
rederos dixera , que lo fuese el que quedare vivo, en 
cuyo caso por impotencia ó por noluntad del uno, lo 
seria el otro de toda la herencia, como lo establece 
d. I- 2. , manifestando con ello , que baxo del caso de 
Ja impotencia se comprehende el de la noluntad : lo que 
era muy questionable entre los Intérpretes de las leyes 
Romanas. Si el testador nombrara tres ó mas herederos, 
señalando á cada uno partes, y substituyéndoles vulgar- 
mente entre sí , sin expresar partes en la substitución, 
v uno de ellos no fuese heredero, tendrian los otros su 
porción vacante, según las partes que teman señaladas 
en la institución, y no por partes iguales, /. ó. a. t. 5. 
cuya razón es clara , por creerse que el testador les amo 
de* la misma manera en la substitución , que en la ins- 
titución á uno mas, y á otro menos, al tenor de las 
partes que les señaló en la institución» Y la substitución 
vulgar hecha en estos términos de estar substituidos en- 

(i) L. 3. C, de her. inst. prínc.Inst. de vulg% ndfit* ( 2 ) §• -• 


. LUUUltl M este tomare la herencia a a- ■ LUJUO > 

i VSSSS S . iXT* “■ SSStt e 

í a tus asrir ssr? * t * **• 

i 5- tí* tit v j- Cf j y es irnpubere / i 

haber nombrado á loThijMdd teft $ Seg ' ll ' da de 
que descienden de dios Ü e s L afiade > é á ¡os 

los abuelos substituir pupilarmente^ snP" ella podrian 
mos advertir no tener esto última i S nietos > debe- 
haber establecido después la 1 3 , ,v ga , r *" el dia > por 

no está ya en la potestad de ^u pad e l? d ° y Velado 
no pueden estarlos siis hijos en h dcl’JbnV “ yo . nwe " , <> 
lo han de estar en la de su proprio padre i ’ S, "° qUe 
este fuese casado v no velado L ^ re ’ a no Ser 4 ue 

queme podría servir la citada 'añadidura deYTY'T 

Záonlfm £? 7 r 7 y ordinaria de ¿sra *£ 

riere dentro de la edad papilar , sí lo Pedro . Y t am- 
|en pue c hacerse calladamente sin esta expresión di- 
i en 0 testador : Sean herederos mi hijo menor de 14. 
fl/roy, y edio y jfunn mis amigos ; y qualquiera que sea 
m heredero , lo sea también de mi hijo , l 5. d tit. S , U 
qual establece asimismo , que baxo la substitución vulgar 
expresa se comprehende tácitamente la pupilar; y de con- 
fuiente , que si un padre instituye heredero á un hijo 
suyo menor de 14. años si es varón , ó de 12. si es hem- 
p a > diciendo que en el caso de no ser heredero, lo sea 
Pedro, lo será también este en el caso de que habién- 
dolo sido ei hijo , murió en la referida edad. Pero pone 
una excepción de esta última doctrina en el vers. Fueyas 

L, 4. i. de vulg. et pup. subit. (2) Pr. Init. de pup. subí, 

Fom. I, x 


jgQ LTBROl IT. TTTTJTO V. I 1 í 

ende en el caso de que teniendo el testador dos hijos en 
su potestad , el uno mayor de 14. años , y el otro me- 
nor les substituye entre sí vulgarmente ; porque enton- 
ces no seria el mayor substituto papilar del menor, aun- 
que siendo este heredero, muriese durante su menor edad. 

Y da la razón de la excepción , porque se juzga les quiso 
hacer iguales ; y por lo mismo fue su voluntad , que e! 
mayor solo recogiese á su favor la substitución vulgar 
del menor ¡ puesto que este no podía recoger otra, por 
ser el mayor incapaz de tener substituto pu pilar. Y que 
lo mismo seria si en lugar del hijo mayor fuese insti- 
tuido un extraño aunque menor por la propia razón (1). 
No solamente puede el padre dar substituto pupila r al 
hijo que instituye heredero , sino también al que deshe- 
reda j y entonces muerto este en la edad pupilar, here- 
daría el substituto los bienes que viniesen al tal hijo por 
parte de su madre ó. de otros, L 6. d. tit. 5. (2). Y aun- 
que esta ley exige en este caso , que el padre nombre al- 
gún heredero , no es ya esto preciso , atendida la /. 1. 
tit. 18. ¿ib. 10. de la Nov. Rec. , según la qual no es 
necesaria la institución de heredero para que valga el tes- 
tamento , como vimos en el tit, 4. de este lib. n. 3. 

13 Es efecto de la substitución pupilar, que el subs- 
tituto recoja todos los bienes del instituido , de qual- 
quier parte que le hayan pertenecido, como si este le 
hubiese nombrado heredero en tiempo en que pudiese ha- 
cer testamento ; por cuya razón se considera como testa- 
mento del hijo-, l. 7. d. tit . 5. (3) , con total exclusión 
de la madre del pupilo , como expresamente lo establece 
la ley 12. del mismo tit . 5. vers. E si aquel , hablando 
de la pupilar comprehendida en la compendiosa , y 1° 
prueba Gom. 1. var. cap . 4. ti. 7. Y añade al siguiente 
n. 8. suceder lo contrario en la pupilar tácita contenida 
en la vulgar, fundado en textos del derecho Romano,! 


(r) L. 2 . C. de impub et al. subs. 

.( 3 ) f* r * 


( 2 ) §. 4 . Inst. de pup. subn . 

* * I i « 

. - ►« Ib 


W 1| 


, ^ r A TNSTITU CTOW DE HEREDERO i /-j 

que a nuestro dictamen no lo , 16í 

ver en nuestras Instituciones Romann z4 Coni0 hacer nos 

+ 4 y - . pílflClS IfL f> 

tit. lo. n. 17. y siguientes : Solo se exreJ,U 1 2 * 

to. que el ar rogador dió á h;,v* exce P ma ti substicu- 

heredará mas bienes , qil e i 0 ^ a ?° ptlV0 > *l*9*¿* 
padre arrogador, ó por su conten! ni ^ aU / oga2 ° hubo del 

en CL 'y* Patria potestad están , TK ^ 

esta es necesaria para su subsistencia deiht S ' ' ° m ° 

pre que cese , de qualquiera manera que sea ’ TV!? 0 " 

ó se acaba la substitución, como también por sabr ef 

7 A ■ ley 1 . a. tit. Id. q ue acabamos de ci- 

tar dispone que s. el heredero no admite la herencia 
®' e - ’ y d f be observarse todo lo demas que se 1*^ 

’ diremos que en este pai ' tícu,ar 

14 Éxemplar substitución se llama aquella, que ha- 
cen los padres o las madres á sus hijos locos ó mente- 
catos , diciendo: Instituyo heredero á mi hijo Pedro, y 
si musiese en la locura o enagenacion de potencias que pa~ 
dfee, establezco por heredero suyo 6 en su lugar d Juan (2). 
be llama asi, pdr haberse introducido á exemplo de la pa- 
pilar; por concurrir en los locos y mentecatos la propia 
razón que en los pupilos , de no poder testar por sí. Con 
fe misma analogía- se suele llamar también quasi pupilar . 
Entre ella y la papilar hay, sin embargo algunas diferen- 
f j . as » í* Que esta solo la puede hacer el padre , y al 
• j° 4ue tenga en su potestad , como hemos visto ; y la 

(0 L. io. §. 6. vulg. et pup. subst. ( 2 ) % 1 . InsU de pup, 

tubit. ’ i- .. 

X 2 


162 


LIBRO IT. TITULO V. 


exemplar. tanto el padre , tenga ó no tenga patria po- 
testad , como 'a madre, (i); y es la razoi , porque la 
exemplar no es efecto de dicha potestad como la pu- 
pila r , pues nace del afecto que tienen los padres á 
sus hijos, cuya circunstancia no puede negaise á las 
madres. ÍI. Que en la pupila r puede el padre nombrar 
por substituto á quien le parezca , y en la exemplar de- 
be nombrar á los hijos del loco, si les tuviere, y en su 
defecto á alguno de sus hermanos (2). III. Que la pupi- 
la r se da y acaba por razón de la edad de aquel á quien 
se da , y la exemplar por la de recobrar la sanidad de su 
entendimiento, /. 11. d. tit . 5. (3). Y en el caso en que 
este después de haber recobrado el juicio lo volviese á per- 
der, Jes qiiestion si debe considerarse que dura ó se ha res- 
tablecido la substitución , ó que está acabada. La trata 
entre otros el Sr. Covar. in cap. Faynutius . §. 6 . «. 11. 
con la solidez que acostumbra , inclinando á la media 
sentencia de que dura , si el intervalo del recobro es bre- 
ve , y no si es largo : lo que penderá del arbitrio del Juez. 
A la misma inclina Greg. Lop. en la glosa 9 . de d. L 11. 
Y todos convienen , que puede darse substituto exemplar, 
no solo á los locos ó mentecatos, sino también á los de- 
más que por algun vicio ó impedimento no pueden tes- 
tar , como los pródigos , mudos y sordos , Covar. d . 


§, 6 * n. i. 

15 Compendiosa substitución, que según diximos ar- 
riba ti. 8 . mas es modo de substituir, que propia especie 
de substitución distinta de las otras, es aquella: Que pue- 
de comprehender y comprehende qucil es quiera herederos , to- 
dos los tiempos y edades de ellos , y tocios los bienes , de 
suerte que comprehende la vulgar, la pupila r , y qual- 
quier otra, según la calidad ó capacidad del que la hace, 
y del que la recibe, como lo explica Antonio Gómez, 1. 
var. cap. 7. La ley 12 . de d. tit. 5. P. 6 . pone su siguien- 


(¡) L. 9. C. de impub. et, al. subst. (2) l* 9. (3) §* u Tñst, 

¿e püg subst. 


te fórmula : Hago mi heredero ¿ Pedro mi ftL „ i6 . 3 

no fuese el hijo, iberia omití A /" ÍT *’ heredero 
es mas que modo de substituir U ex P^ S101 - tampoco 
brevilocuct, recíproca ó mutua u ^ f dlGe subst jtucion 
el testador di S ^n e 

mos que instituye herédeme S tntle SI los ñus- 

pupilos les estableciese heredóme h- S - t( \ niencl0 d °s hijos 

M otro. Así lo explica i fu subst “«tm al uho 
que hecha de esta manera comk-iU qúatro subst"?^ 1 ** 0 ’ 

festess# sssaí aíwsssai 

jos asi substituidos, es por ciernan C hablar e sta de bi- 
dé tener lugar esta substitucion en ^eredlros^^? P - Ue * 

últimamente substitución Y 

Tht ’ X*S utlt V*- mi herencia á >J„ vtofiS 
sacando nams'f dtbe ^% herencia a! mr™ 

la V^rta trebel tatuca , L 14. d. tit. 5. (j). Ló ( que añade 

lítV I a e l heredero • así instituido ; puede ser 

p eraiado por el Juez á que admita la herencia, está' 

rogado por la célebre -ley i. tit. 18 Aib. iQ.de la Nov.Reó' 

que tantas veces hemos citado, y dispone lo que diximos 
arriba tit. 4, n. 3. 

16 Como ño sea justo que se precise á los herede- 
ros a que admitan á ciegas Jas herencias que se iesede- 
*an, sin examina! si les son ütiies ó dañosas, como pue- 
den serlo, por importar mas sus cargas que los bienes, 
a as qu e queda obligado por la admisión de la herenciaj 
Ies concedió el derecho de deliberar, pr. del tit. & 
(-) ? qLie no es otra cosa , que : Facultad para *~ 

( j l §. J . Inst. de fídeicom. h¿r. ( 2 ) L. 9 , di jwr. deUb. 


£jg4 . , LIBRO TITULO V. ' 

acuerdo por st, ó ayudado de sus amigos, de si le conviene 
admitir ó desechar la heret\cia. Compre /C.StS deiectjo. tan- 
to' á los herederos ab intesmp, como á. 1031 t;estanjejita ? 

ríos. Y pueden pedir píazp p^ijairha^er uso. de: él al Rey ó 
al Juez del Lugjirj espide! tp la mayor parte de la heren- 
cia del difunto, debiéndolo hacer antes quü se otorguen 
por herederos de palabra ó de hecho, con facultad de que 
se le? enseñen todos; los escritos .pertenecientes á la heren T 
cía para instruirse- mejor devM que les conviene , /. 1. 4% 

K puede dar un aí&f d^pUzo ^y. el Juez 
nueve meses (2), cuyo- término puede contar hasta cien 
dias, si entendiere poder bastar . estos. - si acaso muriese 
el heredero antes de haberse concluido el termino .que se 
le ¡había concedido, tendrá. s.Uj heredero .'íSLique restare f 
Pero si falleciere después de. concluido el plazo, sm haber 
admitido la . herencia d y fuese extraño, esto es, no des- 
ceAdiente, no tendria su heredero derecho alguno en la 
herencia, sobre la qual el finado habla obtenido el termi- 
no de deliberar. Mas .si .descendiese i del testador que le 
había dexado. ¿ereclerOy podría su heredero haber la he- 
reacia, quien heredaba hub'^e «nuerto 

ía qual recpmienda.¡Gregor. Lop. en su glosa 10. Después 
de admitida la herencia, ya no la puede desamparar, 
L 6J4). ¡Mientras dura el tiempo de deliberar, 

¿¿.puede el heredero ,e.nagenar. cosa alguna de. las perte-r 
pedentes á la herencia.,, sin. preceder mandato del. Juez,' 
dado j por alguna justa, razón, como sena para pagar el 
entierro del' difunto, ú otras cosas precisas, que sino se 
hiciesen tepdrian daño ó menoscabo los bienes heredita- 
rios, 1. 3.,d. tH, -6. , que, pone varios exemblos tS). Y ,S1 
el herederq "se í resolviese á no t tomar la| herencia después 
‘de ha¿?r PP upado; algunas cosas de ella , las debe -restituir 


f I 


si 


(|) L> $rde-adq. véí om. her- (2) L. ult . §. 13* C.dtjui. ddib- 
( 5 ) L. 19. C. eoi. (4) • §. 5 • 1 #K de her . qual. (S) í • '* 

de jur.delib,. U . u. -- t • l 1 / 


c iiN.M iiuuON DE ITPi?rTM-« - 

á aquel á quien deben ir. Y si no lo hiri • *65 

quintos son dichos -bienes que oemV 1 , eie ’ jurará este 

que debe jürar, ii 4. J. tit. 6« n ■ bítt10 , -Ja suma en 

i? Después de establecido el dcrwh » Z 
deliberar, establecieron los- Romanos wKtagSÍS * 

yes. Inventario es: Escritura 5 ¡4 **L ,M S«#0 l e - 

m finado, el qual es -mas desembars zacte y útil f, 

está obligado el heredero a pagar mas -dldTd d^dT 00 

rede» y acabarle hasta ¡T 

dar éf plato 

nudos todos aquellos á quienes el testador mando 

“aren, entonces' debe hacetse la escritura ante tres tés 
tigos, que ademas de ser hombres de buena fama, conoz- 
can al heredero <5 herederos : t Y al fin de la escritura debe 
el heredero, -escribir de su mano, que todos los bienes del 
testador están escritos en el inventarío dea! mente «y sin 
ningún engaño. Y sino supiere escribir debe rogar á un 
Escribano público, que ¡o escriba en su lugar delante de 
dos testigos, l. 5. d. tit. 6: Gregor. Lop. enf la glosa 8- 
de esta ley juzga , que también» deben set i- citados los 
acreedores (1). Si los lega taños* no hubiesen estado presen- 
tes á la confección de inventarío, y dudasén - si estaba 
bien hecho, pueden pedir - que jtrre el hetbderct'qüe: no 
encubrió cosa alguna, ni hizo engaño ninguuó en aquella 

' f - r C:. J.í í . ‘i • - OÍ 1/í. 3 QÍj:v ‘jftl 

(i) L t ult, C. de >júr. delibS • «al • . d . . > 


. i66 w ri iibro H - Timo v. ^ 

escritura; y también que juren los testigos que se halla- 
ren presentes, que el inventario fué hecho bien y leal- 
mente; y asi lo debe mandar el Juez!, /. 6. d. tit . .6. 6. 

18 Hasta que sea cumplido el tiempo que concede 
el derecho para hacer el inventario, no pueden pedir cosa 
aleuna al heredero aquellos á quienes se dexa algo en el 
testamento. Pero durante este tiempo, nada pierden estos 
de su derecho. Ni tampoco debe el heredero pagar las 
mandas que dexó el testador, hasta que primero , hay a pa^ 
p-ado sus deudas, en conformidad de lo que dmmos de 
no deber pagar mas de lo que restare después. Y aun des-j 
núes de pagadas estas, puede retenerse la quarta parte de 
la herencia, que llaman falcidia', de la que trataremos 
mas adelante, /. 7. d. tit. 6. Los gastos que hubiese pa- 
eado el heredero ppc el entierro del difunto, o por otra 
fusta razón, no los debe notar en el inventario; y «acae- 
ciere alguna contienda sobre ellos, lo debeia pi >b¿L por 
testigos ante quien los pagó, ó por su juramento. Y si 
tuviere alguna pretensión ó derecho contra el difunto , le 
quedará salvo, /. 8. d. tit. 6., á diferencia, del heredero 
que no hizo inventario, cuyos bienes y derechos se mez- 
clan y confunden con los del finado, por la admisión de 
la. he re acia, í 10. d. tit. 6. En el día la- ley 9- 20. 

Ub. 10. de la Nov. Rec. (30- de Toro ) , mandando que los 
gastos del entierro se saquen del quinto de la hacienda, y 
no de su cuerpo; nos precisa á que digamos; que esta de- 
cisión corrige limitando la doctrina de d. /. V. tit. O. 
p 6. en quanto dice que no deben notarse en el inventa- 
rio los gastos del entierro , á que solo tenga lugar quan- 
do el testador á nadie dexó el quinto de sus bienes, por- 
nue si lo hubiese dexado á alguno, deberían notarse co- 
mo cargo que habría este de pagar ó tomar sobre si en la 
división de la herencia. Si al heredero le fuese^ probado, 
que hizo maliciosamente el inventario, encubriendo ó 
hurtando algunos bienes del difunto, deberá pagar el do- 
ble valor de lo encubierto ó hurtado á aquellos que deben 
recibir algo del testador. Y los pleytos que ocurrieron 


I)E LA ÍNSTITUCrON DE HEREDERO 

sobre inventario, Ies ha de sentenri^ t ' t í 67 

ut. ano á mas tardar, /. o. fi V ’ ‘ K 2 dentro d <= 

tido la herencia, d exando pasar al riprn^ - Ie , re ad nvi- 

ventano, quedan obligados tanto Sin baceL ' 

del testador, á pagar cumplidamente 'la, d"^ C ° m ° bs 

das del difunto, sin poder retener ni y nian ~ 

quarta parte , d. 1 . 1Q. ni Sacar P a ta sí la 

Í9 El heredero, tanto que lo t 

por testamento, puede admkir la herenda d'en vo C< T 

expresarlo con K S deT, W* 

como heredero y dueño de ellos i,k. í , e ° bienes 

arrendándolas; ó usando de los’ bienes en otra^m^’ ° 
semejante (1). Pero si usara de ellos ñor niedaf 

cuidando de los enfermos; por tal uso como este no’se 
dina que quiso mostrarse heredero: bien que será bueno 
que manifieste ó proteste ante algunos, que lo hace poí 
piedad y no con intención de ser heredero , l. lV d 
Ut. 6. Al primer modo de admitir la herencia llamaron 
los Romanos adnion, y al segundo gestión por herede- 
ro (2). Para que el establecido por heredero ó el que 
tenga derecho para serlo por parentesco lo pueda ser 
debe ser cierto de la muerte de aquel á quien quiere he- 
redai ; pues si lo dudare, no puede entrar ni ganar la 
herencia, ni la puede renunciar aunque quiera. Y la 
misma prohibición tiene, pendiente la condición, el que 
estuviere instituido baxo de ella, y el que ignorase la 
condición del que le estableció, si podia ó no hacer testa- 
mento, 1. 14. d . tit. 6. (3), y qualquiera de admitirla 
herencia so condición , sea la que fuese , pues la admisión 
debe hacerse siempre puramente, /. 15. d . tit. 6. 

20 En quanto á ios hijos que están en poder de sus 


(i) §.6. fnrt. de her, qual. 

(.0 D. §, 6 . . 

Tom. I. 


(a) L. J. §. 7. de adq. hir. 


Y 


libro ir. titulo, v. 

p a£ j r es , y ¡os menores de 25. anos, debe admitirse lo si- 
guien te, prevenido todo en la ley 9 . de d. tit. 20. Si al- 
guno estableciere por heredero á un hijo que está en po- 
der de su padre, con la intención que gane la herencia 
para su padre, no la podría ganar para sí, sino para su 
padre, y con otorgamiento de este, y seria peculio pro- 
fecticio. Pero si la madre ó qualquier otro instituyera 
heredero al tal hijo, con intención que la herencia lítese 
para él y no para su padre, podrá el hijo ganar la heren- 
cia y tenerla sin consentimiento del padre; y no estan- 
do el hijo en el Lugar, puede entrar en ella el padre, y 
será peculio adventicio del que tiene el hijo la propiedad, 
y el padre el usufructo. Si el heredero fuere loco , men- 
tecato ó menor de siete años, deberá entrar en la heren- 
cia el que les tenga en su guarda , ó el padre á nom- 
bre del hijo , si le tuviere en su poder. Y si fuese me- 
nor de catorce años, podrá el mismo entrar en ella; pero 
con otorgamiento de su padre , ó de aquel que le tuviese 
en guarda. Si muriere alguno sin testamento dexando á 
su muger en cinta, ó creyendo que lo está, debe espe- 
rarse á que para , y en el entretanto no puede ninguno 
entrar en la herencia, /. 16. d. tit. 6 . Las diligencias que 
han de practicarse en este caso para la custodia y segu- 
ridad del parto, y evitar todo engaño, las explica con 
mucha extensión la ley 17. d. tit . 6 . La ley 21. tit. 3. 
p, 6. adoptó la división de herederos en suyos , necesa- 
rios y extraños , establecida en las leyes Romanas (1). Pero 
por quarito los esclavos que eran los necesarios, apenas 
les tenemos, y los rigores de la suidad solo pueden con- 
siderarse en tutelas y substituciones ; es mejor división de- 
cir, que unos son necesarios, esto es, que deben necesa- 
riamente ser instituidos ó desheredados, quales son los 
descendientes que ocupan el primer lugar, y en su de- 
fecto los ascendientes; y en voluntarios que son todus 
los otros. A los descendientes para poder ser herederos, 

| « r 1 ¿ ,* ! • ■* t * 

P* * ■*» '■* * * '• c3l | JP* • *■ \ r § 

(1) Pr. Inst. de hered. qual. 






les basta que tengan capacidad de serlo * ^9 

muere el testador, aunque no h t.u, tltir ipo en que 

el testamento; pero los demas h Th' gUando se ’ hiz » 

tamento , el de la muerte del J 0 se hace el tes- 
admiten la herencia, L 22. d t ífn y ? uando ad en ó 
modos que puede el herede rñ * a ■ • os dos ra *sltnos 

de desecharla, esto es en VOz T'" í h * rencia > Ü* 

fiesten su voluntad de nn * Í Or . lecílos 9 Lle mani- 

tit. 6. (Í i. desechando ^ erer f. er federo, /, íg. ¿¿ 

ascendiente , puede entrar eneufdtntro^eTre^' ^ * • 

genadas' cuyo' cali VoloTd* "° hubÍeSen 

de 25. años , /. 20. d. tit. 6 m entiar siendo menor 

.redero “beneficié '* in3titucÍ011 ** 

ridad'en la hetencia v m l? f ra J e " traí con s <*u- 

ahora hablar de la desheredación' Desheredar vrE* 

ÍZia l riTd Tk'r* ^ Per- 

desheredar a sus descendientes , que esten en e I pS 
mer lugar para heredarles ab intestato ( cuya circunstan- 
cía debe entenderse en todos los que desheredan ) sí die- 
ren justa causa , y fueren de edad de 10 . años y medio 
a lo menos ; y también lo pueden hacer los descendientes 
respecto de sus ascendientes , /. 2. tit. 7. d. P. 6 . , la 
qual añade lo mismo de los parientes de travieso , respec- 
to de sus colaterales : bien que dice , que lo pueden ha- 
cer sin razón ó con ella , y que omitiéndolos á ellos, 
pueden instituir á un extraño. La desheredación debe ha- 
cerse nombrando al desheredado por su nombre , ó por 
otra señal cierta, sea varón ó hembra, esté ó no en poder 
de quien deshereda , de manera que pueda saberse cier- 
tamente quien es el desheredado. Y no quita la fuerza á 
la desheredación el que hable mal de su hijo el padre 


Y 2 


(0 $■ 6. eod. 


170 LIBRO ir. TITULO V. L 

que le deshereda , como si teniendo un solo hijo dixera: 
Desheredo á mi hijo ladrón , que no merece llamarse mi 
hijo (i). Debe ser la desheredación sin condición (2) , y 
de toda la herencia, y no de una cosa solamente: si no 

se hiciese asi no valdría , /. 3. d. tit. 3. (3) 

22 La desheredación hecha por justa causa pina al 
desheredado de la herencia de quien le desheredó, que 
le pertenecía por parentesco. Y si este alegare varias cau- 
sas , basta que el heredero pruebe una , para que pro- 
duzca su efecto la desheredación , /. 8. d. tit . ¿. Las /i* 

yes 4. 5, 6. y 7. de d. tit . 7. refieren 14. de dichas jus- 
tas causas que puede tener el padre para desheredar a 
su hijo , previniendo la citada /ty 8. , que ¡ ¡ i 
otra le puede desheredar, adoptando ei v. du c i .o 
-Justiniaño estableció en las leyes Romanas (4. lei° , 
bemos advertir haber otras dos causas de desheredación 
mas recientes que las leyes de las Partidas , las que he- 
mos notado de paso en el lih. 1. tit . 4. ««• lo* y óU 
y son el haber contraído matrimonio clandestino , /. 5. 
tit. 20. lih. Í0. de la Nov . Rec y el casarse los hijos sin 
el consentimiento de sus padres, ú otros en su defecto, se 
ffun el tenor de la pragmática del ano 1í 76. que hemos 
referido en el lih 1. tit. 4. iw. 3. y 4. , que contiene 
otras penas que pueden verse en ella, como también hay 
contra los que contraen matrimonio clandestino en d. I. 5. 

tit. 20. lih 10. de la Nov. Recop. .. . , 

- 23 Las justas causas para desheredar los hijos a ios 

padres, son 8. expresadas en la ley It. d. tit. 7. (5) bon 
menos , porque á los padres les son permitidas muchas 
cosas para con los hijos , que les están prohibidas a es r 
tos para con sus padres. Si los padres ó los hijos no ex- 
presan en la desheredación alguna de las justas causas, 

son nulos sus testamentos, /. 10. I. 11* d. tit. 7. i en 

(i) L. 3. de líber, et posih. (z) L. 3. §. !• de inoffic. teS * an P 
í3 ) L. 19. d* líber, et pósth. (4) Nov. i$i.caf. 3- 
115. cap. 3. 


quanto á las desheredaciones de ln<¡ uf DER0 * íti 

la ley 12. d. tit. 7. , que puede dl?h, T an ° S ’ estab 'ece 
hermano á otro con razón ó 1 " Ó !*««« 

cion de que no instituya heredar/' 5 1 °°° í°^ a Ia 
de mala vida ó infamado - en m hombre que fuese 
mano quebrantar su testamento k^i? podr,a ei her- 
sino es que el hermano testador herencia, 

por una de las tres causas nn P hubiese desheredado 

y ^ probare el heredero escrito 3 n'% Uj> 12< 

defecto * en su 

redase a los que están en primer lugar ^ re ^ ros 5 m deshe- 
tiese sin hacer mención de ellos inlv ^ Ue les omi - 
á otro , en quanto á su herencia ’ instltu y en do heredero 

» . » » 7. sos» “ jar s ar*n* 

iSZZZZgtS as • £££ SfS: 
*» .. „„ * • Si 8 . 252»?. 

Matien. en * l.l.'giosaW n ToZP" much ° s 

n P 24 ' Y V“>rtam de ¡nof. test, 

n. ¿4. Y es la razón de la diferencia , qLle en este tiltil 

m° caso se entiende el hijo instituido’ con la obligac on 

le mengüen su legitimaren ello no recibe agravio , como 
le recibiría en el primero, si en su lugar se nombrase he- 
redero a un extraño. 

25 El testamento bien hecho puede romperse ó per- 
der su fuerza de varias maneras. Se rompe en primer 
lugar , si ai testador después de haberlo otorgado le na- 
cie-xj algún hijo que estuviese preterido , el qual nacien- 
do lo rompería. A este hijo llaman las leyes pistumo^ aun-? 
que con rigor solo se llaman asi los que nacen después 
de muerto su padre , l. 20. tit . i. P. 6. (2). Se rompe 

CO Noy. 1 1 j . cap. 4 §. i.etseqq, (2) h. 3. §; k de injur. rup. 

et irr . fac. test. 


172 LTBRO ir. TTTUr.O v. 

también por otro testamento cumplido ó perfecto que otoi> 
gare después el testador , /. 21. d. tit* f. (lj • porque su 
voluntad es tan líbre en este particular , que la puede 
mudar siempre que le parezca , sin que hombre alguno 
pueda hacer testamento tan firme , que no lo pueda mudar 
después quando quisiere hasta el día de su muerte, /. ¿i, 
d. tit. í. ( 2 ). Pero si el segundo testamento no fuese aca- 
bado ó perfecto, no romperá al primero, /. 23 . d. 
d. tit. 1 . fe. Tampoco lo romperá aunque acabado fue- 
sq en el caso que la ley 21. tit. 1. pone por excepción 
de la regla establecida en la misma , á saber , quando 
el testador instituyó á alguno heredero en su primer tes- 
tamento , y habiendo oido nuevas que había muerto, y 
creyéndolo asi otorga segundo en que diga , que por quan- 
to no puede ser su heredero el que tiene nombrado , a 
causa de ser muerto, según se ha dicho, nombra á otro; 
y después fue hallado ser vivo el instituido en el primero; 
pues entonces valdrá este, y tendrá la herencia el que 
fue instituido en él, por haber sido falsa la razón en 
que se fundó el testador para hacer el segundo testa- 
mentó ; pero valdrán Jas mandas que hizo el testador 

en ambos testamentos. ( 4 ). . . , 

26 Otros tres casos propone la siguiente «* 

tit. i. P . 6-, de los quales omitiremos el tercero, por con- 
siderarlo derogado por las leyes i. y 2. tit. 18 . 10- 

de la Nov. Rec . Es el primero, quando el padre habien- 
do hecho testamento en que instituyó herederos á sus 
hijos uace otro segundo, el qual no romperá el j ahuero, 
sino hiciere mención de él. ( 5 ). Y el segundo , quando 
el primero contiene cláusula derogatoria; porque enton- 
ces para romperse por el segundo, es preciso se haga 
en este mención del primero , diciendo el testador seña- 
ladamente que lo revocaba , y que no hiciesen daño a 

#• T j | "* 2 fc % “ti » i , 1 J 1 i # i -» » ■ 

(i) §• 2 . íflrt. quib. m 9 Í. test, ittf . (2) L. *2. de /egát. %. 

* (3) §. 7, Inst. end. (4) L, vlt. de her. inst. (5) ^vv. 107. 


HE LA INSTITUCION De ffMimi. 

aquel testamento que entonces h ar ¡ 3 1 , 1 73 

hubiese dicho en el primero. P e ‘ 5 as P a a bras que 

la voluntad del testador , dice d w U ™° esto pendc de 
testam. part. 2. rubr . a n 5? , ^ tnor Covarrub. de 

sa 2. de d. I. 22. citando á otrm ^ f°P* en la ■*/*. 
gundo al primero , siempre « ue J !£“ der °g a « el s e - 
jetüras quererlo asi el testador OÍ™ ?° a p0r las ™n- 
perse el testamento sin que el tendoMh^ ^ de rora ' 
tiene lugar en el cerrado ó escrito c ^ ° tl0 ’ * SQ >° 
tador a sabiendas quebrantase ¡ ti ^ u J CL ei::1 si el tes* 
yase las firmas ó lo rompiese dd Escrib ano, ra . 

por casuaiidad, no perdería su’valor 24 ° ', ac ? nt f>«e 

Debiendo ser tan libre la volunta! ’t ' " 4 ’ d ' L í 1 )- 
do_ tan aprobada por las leyes ésta Mr ”*5’ y estan ' 
syfran penas los que la embarazan. Quiíoüw ’ “ just0 

debía haber en los bienes de aqueh qden ^ 

d,ere debe ser de la Cámara del Rey^ ' 26 fí* 

P. 6. Y si teniendo Pedro voluntid J ^ 

dero á Juan ó legarle alguna cosa' se here ‘ 

por fuerza ó con engaño nrí ,L j e Irnpldlese otro 
* • i , n K aíl ° j probado esto tendría nKii 

gacion de pagar a Juan el doble de lo L i ¿ ! b 

der, l. 2 9 . d. tit i. Los modos reprobados d ‘ Z0 P r' 
los refiere la ley 27. del mismo tit. 1 1 “T' dlc 

27 También pueden rescindirse ó perder la fuer., 
sin t j Stame í lt . os a WStancia de los desheredados que acu- 
merced que debían guardar los testadores, el testamento 

JLTn fUer ? d . esheredados . c »y a acusación llamaron 
querella tnqfictost testar uenti las leyes Romanas. Tiene 

lugar esta querella ó acusación quando pretende el des- 
heredado ser falsa la causa de desheredación que enrre- 
s el testador , y obtendrá .victoria , y se rescindirá el 
testamento , sino ptobare ser cierta el heredero instituí- 

T j • * * 1 , . ^ 

w -» * *• 1 - ^ ^ fr ^ # , / i 

(0 T. 2 . de his qit a in test. del. 


i 74 LIBRO II. TITULO. V. 

do á quien toca probarlo, /. 8./. 10./. 12. tit. 7. ¿ 

P 6 (l) como insinuamos arriba «. 22., y en el 24. 
dieimos también ser nulos los testamentos en que l os 
ascendientes instituyendo heredero a otro , p -eneren á 
sus descendientes , ó estos á aquellos , sm hacer men- 
cion de ellos ; y por lo mismo de no valer o ser nada, 
dice la ley 1 . tit. 8. P. 6. que no se quebrantan , pues 
¡o puede quebrantarse lo que no vale. V asimismo di\i- 
mos en el n. 23. al vers. Si los padres , ser nulos los 
testamentos en que los ascendientes ó descendientes des- 
heredan sin expresar causa alguna , mudados en las le- 
ves 10. yil.de d. tit. 7. , que lo prueban bastantemen- 
te ; y hablando de lo mismo d. I. 1. , dice también que 
no valen ; pero si se repara con cuidado todo su con- 
texto , parece quiere significar que no vale, previa i.la 
rescisión, esto es, que deben antes rescindirse : de mo- 
do que la qüestion de si eran nulos , ó necesitaban 1 es- 
cindirse tales testamentos, tan reñida, atendido el dele- 
cho Romano entre sus Intérpretes , queda a nuestro en- 
tender también dudosa en las leyes de las Partidas , e 
inclinamos mas á que necesitan de tesc.sion b el des 
heredado callase dexando pasar cinco anos desde que el 
heredero nombrado entró en la herencia , no pod a m 
tentar la querella de inoficioso testamento (' ) , ■*“ 
fuese menor de 25. años, que puede hacerlo du ante 
su menor edad , y quatro anos después , /. 4. d. tit. e. 

Y ™ el mismo desheredado aprueba e testamento, re- 
cibiendo para si ó para otro algún legado que en el 
se dexaba , ó defendiendo el testamento , como Abo^a 
do ó Procurador de otro , o le consúmese de qualquie^a 

/. 6. d. tit. 8. (3). Si el padre instituye hereden . i su h it 

jo- en porción menoc de la que se le debe ^ 

queda válido el testamento , y el hijo con derecho ü 


Nqv* i i 5* c&p* 
(3) L. 23. I* 9 od, 


(a) L. 8. §. ult. 1 * de tesPm 

V / 


■ X " 


UR LA INSTITUCION DE jrr p mi-T, 
pedir el suplemento de su legítima Dnrnf* 0 ' • 175 

tendo, m desheredado, /. S.L. til $ nTn' l' rc ' 

pero se conservan los legados ab ¡««tato; 

tit. 8. (2), y las mejoras de lerdo v n “ d2xan > L ?■ d. 

lib. 10. de la Nov. ¿(24 ^“ ™'“° ’ L 8 ' <>■ 

\en. ae Joro) como tenemos dicho 


TITULO vi 




DE 


las m e j o r a s de t e R CÍO 

EY FA1GIDU - Y M LOS CODICILOS. 

*■ A i , r ! 1 " O li' 

Tit. 6. lib. 10 . de la Nov! Rec. tit. 9. P. 6 . 

i fuLr Pra Se Saca frim¿r ° ’ la id £¡* i la del 

3. Donde pueden hacerse las mejoras, y guando son reva 

4. De que bienes se sacan las mejoras y los legados. 

5. ¿obre el señalamiento de bienes en que han de satisfa- 
cerse las mejoras. 

O. 7. Lomo deben imputarse las donaciones que hacen los 

padres a sus hijos; y ¿a diferencia que hay en ello 
entre varones y hembras. 

in f reS exem P los <I ue explican la doctrina antecedente. 
1U. I I. 12. Cosas que no se llevan á colación , y ni aun 

te imputan en mejoras en las divisiones de las herencias . 

(0 Nov. iij. cap. u (a) D, Nov. c *p. u»ie . auth. Ex causa 
«r Itb. frkttr* ■ . . . : i h„ J, ,í;‘ . 

Tom. /. 


LIBRO IT. TITULO Vi. 

i 3. Qué sea legado , y quienes y d quiénes puede legarse . 
14. 15. Del legado de las cosas agenas y de ¿as empeña - 
das ; y qué deba decirse guando el testador legare la es - 

CfitUTCt y COSÜS TÍO GXtStSflt&Sm 

i6. Del legado de las cosas que están fuera del comer - 
eio,y de las incorporales. 

47. Del legado general. 

18. Qué deba decirse guando el testador erro en el nom- 
bre de la persona ó de la cosa. 

4a. 20. Del legado que se hace con causa ó con modo i guan- 
do pasa al legatario el dominio de la cosa legada , y 
se le deben sus frutos'. y qué ha de decirse guando te 

l ga á dos una misma cosa . 

2t. 22. Quátido se extinguen los legados. 

23. Q.uando se lega dos veces una cosa . 

24. Dónde se puede pedir la cosa legada. 

25. 26. De la ley Falcidia. 


27. 28- De los Fideicomisos. 
29. De los Codicilos . 



1. 


4 Es dísono de tenerse muy presente en España el 
asunto de mejoras de tercio y quinto, porque apenas hay 
testamento de padres entre hijos que no las contenga. En 
él conviene saber ante todas cosas, que todos los bienes 
de los padres son legítima de sus hijos, á excepción de su 
quinta parte, que hablando substantivadamente solemos 
llamar el quinto , el qual, y no mas pueden dexar por su 
alma, y á quien les parezca, L 8. tit. 20. Itb. 40. de la 
Nov. Rec. (28. de Toro). Y de los padres son legitima to- 
dos los bienes de su hijo que no tiene descendientes, á 
excepción del tercio , del qual, y no de mas, tienen li- 
bertad de disponer, como quisieren, L 1. tit. ¿v. a. 

¡ib . 10. (6. de Toro). Pero aunque el pad e (entiéndase 
siempre lo mismo de la madre) solo pueda dexar el quin- 
to á extraños, tiene libertad para dexar el tercio a uno ó 
muchos de sus hijos, según quisiere, y aun a sus nietos, 






i 




AS JU1 ^ 0RA - C ' DE TERCIO Y QUINTO 4 * 7 *7 

aunque á estos les viva su padre l 9 ti* V , , 1(í 

( 18 . de Toro). Y aun añaden Molina T-r ' 

U 2 . cap. 11 . S. y CovarrS 1 !. 

un hijo, y de el uno o muchos nietos, podrá dlr eTteí 
cío al meto que le narerirr^ - . aar u tei ~ 

en ¿. 4 5 nrK; ;r h ir r Ffi £2 

mxsmo Covarr., que el tercio no es legitima de nilrn 
descendiente en particular, sino de todos en común ¡es- 
pecio de los extraños, en quanto no puede dexarse á es 

tos, habiendo descendientes, que es la única prohibición 
que tiene el padre testador. ^ luición 

. 2 , 9" and ° Cl , P adte , dexa á alguno de sus hijos el ter 
CIO o el quinto de sus bienes, se dice, que les mejora y 

de ahí viene, que el tit. 6 . del lib. 10. de la N 0 ° Re C 
tiene la inscripción : De las mejanas de Tercio y Quinto- 
poique con efecto los hace de mejor condición que á los 
otros , en quanto a la sucesión. Si hiciere ambas mejoras 
se sacara primero la del quinto, /. 214. del Estilo que 
está en observancia, y parece haberse esto introducido á 
favor del alma del testador, como dice Gómez en la 
ly 17. de Toro n. 2 . Pero exceptúa bien Angulo de me- 
liorat . en la ley 9 . glosa 2 . n. 45. el caso en que el testa- 
dor tuviese hecha de antemano irrevocablemente la me- 
jora del tercio; porque entonces la del quinto habría de 
sacarse del patrimonio que le restaba al testador después 
de extraída la del tercio. Y la misma antelación de sacar- 
se antes la mejora del tercio, tendrá generalmente lugar, 
Como advierte Cifuentes en la ley 25. de Toro , cerca del 
fin , siempre que el testador lo quiere asi; porque estando 
instituido por favor del alma del mismo testador, que se 

saque antes el quinto que el tercio , por ser de este modo 

— r ~ — 


a&ijuc anees ei c|uilhu 

mayor , puede renunciar este favor. 

3 Los padres pueden hacer eSlaa iijvjuiao v-jli ujik 
mentó, ó por contrato -entre vivos. Si las hicieren del mo- 
do primero, las pueden variar hasta que- mueran; porquí 

Z 2 


í73 UBRO TT. TITirtO VT. 

hasta entonces pueden va fiar el testamento, corno hemos 
visto, Y lo mismo debe decirse si las hubiesen hecho por 
contrato entre vivos, sino es que hubieren entregado la 
posesión de las cosas que abrazan las mejoras al mismo 
mejorado ó á su procurador , ó á lo menos en lugar de 
la posesión la escritura que contiene la mejora delante de 
Escribano, ó finalmente sino es que la mejora se hubiese 
hecho por causa onerosa con otro tercero, como de ma- 
trimonio, ú otra semejante. Porque en estos casos so¡o 
podrá revocarse quando el padre- se hubiese reservado de- 
recho para ello, ó sucediere alguna de aquellas causas, en 
que según nuestras leyes pueden revocarse las donaciones 
perfectas, hechas con arreglo á derecho, /. 1 . tit. 6 . ( 17. 
de Toro). Y en quanto á promesas de mejorar ó no mejo- 
rar establece la ley 6 . del mismo tit. 6 . ( 22 . de Toro) estar 
obligado á cumplir la promesa el padre, que con escritura 
publica prometió á alguno de sus descendientes, que á nin- 
guno mejorana , y que si mejorara á alguno no valdría: co- 
mo asimismo, que también habrá de cumplir la promesa el 
que la hizó á alguno de sus descendientes, de que le me- 
joraría por casamiento ú otra causa onerosa; y si no hi- 
ciere Ja mejora , se dará por hecha pasados los dias de su 
vida. Se exceptúa de esto último la promesa que el padre 
hizo á la hija por causa de dote ó matrimonio, como 
luego veremos. 

4 Estas mejoras se regulan por lo que valen los bie- 
nes del padre al tiempo de su muerte , y no al en que se 
hicieron, l. 7. d. tit. 6 . (23. de Toro). Y de ahí se toma 
la razón de no sacarse las mejoras de las dotes y dona- 
ciones propter nuptias , ni de las otras donaciones que 
los hijos traxeren á colación y partición, según lo pre- 
viene la ley 9 . d. tit. 6 . (25. de Toro); porque estas sa- 
lieron ya de patrimonio del padre quando se otorgaron. 
Y en la misma razón se funda la ley 5. de d. tit. 6 . ( 21 . 
de Toro) en quanto dice, que los mejorados sultán por 
rata la obligación de pagar las deudas del difunto, por- 
la bien sabida regla de no decirse bienes, sino lo que so- 


brare despucS de haberse pagado las d e u& La * ?9 

de los legados y gastos del entierro es mi i razou 

/. 10 . (30. de Tero). Ni pí le d e 1° 2 ^ Wt ° ’ A ^ 20 ‘ 
no podiendo el padre imponer gravímen “fa fc’' P ° r<}ue 

sus hijos, l. 11. ru. 4. P 6 e ?, á Ia iegmma de 

bienes j á excepción del quinto, como hemos d?h* SUS 
preciso se saquen de él estos ü .T dlcho > es 

tiraqui la especial doctrina de la 'ley 1 ° d T 

te órden: I. A favor de sus descendi^, '? e .". el gen- 
ios ilegítimos que tengan derecho* sucedfr ' " ‘mn ?' 

extraños. Cuya imposición de gravamen wrlwf-í ° S 
el día por la cédula del aho 178o n ,,„ P P , ccsa en 
abaxo en el tit. sin. n. 2. Por li né e *l'bcamos nías 

legítima de los padres el 'tercio de 
nos parece bien la opinión de 

citando a otros de que no teniendo el testfdor deseen 
dientes, sino solo ascendientes, se sacarán del tercio 
sus bienes estas cargas de gastos de entierro, y legados. 

5 Esta permitido a los padres señalar las mejoras que 
hiciere en la cesa cierta ó parte de su herencia que qui-s 
sieren, peí o no el poder cometer á otra persona alguna 
esta facultad, /. 3. d. tit . 6 . (Í 9 . de Toro), que no ad- 
mite, á nuestro dictamen, la restricción de Azev. en d. 
I. 3. n. 32. y Angulo de me/iorat. I. 3. glosa 4. «.1., da 
que debe entenderse de la comisión general , pretendien- 
do poder tener lugar la especial; porque debieron haber 
observado, que dicha ley 3 tuvo los mismos Autores, y 
fue establecida en el mismo tiempo y Ciudad de loro, 


i ’ t 1 ■ V 

0) L. 39. §, I. de verb. sign. (2) L. 3a ,.C. di ¡aoj. tcjtam. 


í 80 


LIBRO Tí. TÍTULO VT. 


que la í. tit. Í9- flfc 10. de la Noy. Rec . (31. de Toro)-, 

y consiguiente, que si la intención de sus Autores hu- 
biese sido, que se pudiese conceder facultad especial para 
señalar ios ! bienes de las mejoras, lo habrían expresado 
así, coma lo hicieron en la citada ley 1. hablando de la 
facultad de mejorar, desheredar, y otras. Pero juzgamos 
no alcanzar esta prohibición á impedir al padre que pue- 
da cometer al mismo hijo que mejora, el que pueda se- 
ñalar ó escoger los bienes en que haya de consistir la me- 
jora y nsh vedi os practiearse.Fundamos esta opinión en 
dos razones: I*. Dicha '- 0 quando prohíbe poderse co- 
meter la facultad de señalar, usa de las palabras genera- 
les: > A otra persona alguna , sin hacer la menor mención 
del hijo mejorado, en quien podía haber mayor dificul- 
tad- y por ello rio es creible quisiese incluirle en la pro- 
hibición general j. puesto' que en la obligación general no 
se coítípie herideri las cosas, que por no ser verosímil pen- 
sase en ellas el que se obligó, necesitan de mención espe- 
cial , /. 5. tU. 13. P. 5. (1), lo que con algunos símiles 
prueba Barbosa en el axioma 106. II. Porque la facultad 
de señalar bienes en* qué’ consista la mejora , versa en uti- 
lidad denlos mismbs%ijos, y de consiguiente se debe am- 
pliar en beneficio de ellos. Y quando hubiere señalamiento 
de bienes, en ellos deberán pagarse las mejoras, ó en par- 
te de la herencia del difunto, si no hubiere señalamien- 
to sin que les sea ' permitido á los demas descendientes 
del testador pagarlas en dinero efectivo, Sino es que la 
cosa rio 'tuviere cómoda división, /. 4. d. tit. 6. (^-0- 
Toro)* Y podrá el mejorado admitir las mejoras, aunque 
renunciare la herencia, pagando por rata las deudas del 
difunto, 7* & d. tit. 6, (2i. de Toro); pues deben sufrir 

esta 1 carga , como diximos arriba n. 4 , y también quedan 
válidas quandb se roriipd ó anula el testamento por pre- 
terición ó exheredacion , como insinuamos en el n. uit . ai 
fin del título antecedente. ' , , , cllC 

6 Si el padre hiciere donación simple a alguno du sus 

*' \ L. 6. de pigrior. 


T)V. LAS MEJOR AS DE TERCIO y rm»™ 

hijos, se entiende que les mejora aunnue no°i 181 
y se imputa y aplica la donación ni inb n ° 0 ex P res r, 
después al quinto, y lo . que sobrare 4 uw*?'* 1 te , rcio > 

d. tit. 6. <26. de Toro)! Veto si 1 . V í0 - 

causa, se- cuenta primero ppr legítima,' “«.Z, ^ P° r 
don que exceda estos cotos & f** 

r fs ** sJWeesbss* 

en * /. 10. k 26. y i Covl. 

*?* y * T que a al S ünos han parecido contri 

osrticular V '^ rtas f c P mo mu y di 8«o de saberse, en esté 
] .ut eular, que ningún padre puede dar ni prometer m 

vía de dote m casamiento á su .hija tercio n i m,¡n rn ^ 
sus bienes, ni puede esta entenderse tácita m expresa 
mente mejorada por ninguna maneta de contraté emré 
vivos, so pena que lo que .mas diere* prometiere te 
haya perdido u pierda, /. 6. ti fu 3. Ji^iQ. & ¡ a ¿g 

Ret,., que suele llamarse Ja Pragmática de Madrid por 
haberse establecido alli en el año 1534. F 


7 No prohíbe esta ley á los padres que mejoren á sus 
hijas en testamento, como no lo hagan con respecto á la 
dote en fi ande de ella, como lo prueba Azevedo comen- 
tándola latamente, y explicando las dudas que sobre ella 
pueden ocurrir. En el n. 6. y siguientes examina con fer- 
vor la qüestion muy probable por ambas partes, de si va- 
le ó no la promesa que el padre dotante hace á su hija y 
marido desella, que no mejorará á ninguno de sus otros 
hijos. Apoya con muchas razones da Opinión afirmativa 
que defiende, y refiere estar por la contraria su amigo y 
conciudadano Gutiérrez, fundado en otras varías, incli- 
namos á la de este Autor, principalmente por la podero- 
sa razón, de que siendo el vivo espíritu de dicha ley f. 
todas sus partes, el coartar los excesos en *las dotes. 



- LIBRO IT. TITUtO-'VT. 

deben interpretarse todas las dudas sobre su inteligencia, 
antes con estrechez, que con amplitud. La ventaja q Ue 
tienen los varones sobre las hembras, de que las donacio- 
nes propter miptias les pueden aprovechar para mejoras, 
quandoá las múgeres no les pueden servir á este fin sus 
dotes; las compensan estas muy bien en que las dotes 
que se las dieren ó prometieren, quedan preservadas del 
vicio de inoficiosas, con tal que quepan en los bienes dd 
padre, según la estimación que* tenían en el tiempo en 
¿ue Jas dio ó prometió, ó en el de su muerte, según esco- 
gieren las mismas hijas dotadas ; y en las demas donacio- 
nes se ha de atender precisamente al tiempo de la muerte, 

x¿, I. 5. tit. 3. lib, 10. We leí Nov* Rec. ( ¿9' ^ Tofo)* _*> 

8 Pongamos tres exemplos, que abrazando casi toda 
la doctrina que hemos sentado, den mas cómoda instruc- 
ción: I. Un padre dexó tres hijos, Pedro, Juan y Diego, 
mejorando en ¿i tercio a Pedro , y á J uaa en quinto. 
Tenia 1700. pesos: debia 200.: legó 100. y en su entierro 
se gastaron 50. Ante todo se pagarán las deudas, y con 
esta baxa quedarán 1500 -, j de los quales tocarán á Judii 
300. por su quinto, y dé. los restantes 1200. pertenecerán 
á Pedro 400. por el tercio: y los 800. sobrantes se divi- 
dirán en tres partes iguales entre ¡los tres. ¥ solo Juan 
pagará los legados y gastos del entierro por razón de 
quinto; de suerte que de este, solo le quedaran 15U. 
en este exemplo tuviere el testador un nieto , podra de- 
xarle las mejoras, y dexándole la del quinto, habría de 
pagar los legados y gastos del entierro. II. exemplo: El 
mismo padre ademas de lo referido en el primer exemplo, 
tuvo una hija, á la que dló en dote 400. El quinto y el 
tercio serán el mismo, porque no se pueden Siicar de 
los 400. dótales. Se ^cumularán pues ó unirán, ¿estos qOÜ. 
Desos á los 800. que quedan después de extraídos ej 'quin- 
to y el tercio, y saldrá ua oÉnulo de 1 200 .y que¡ aebien- 
do dividirse en quiltro párteseles, tocarán acaJ ¡uno 
300. Y pcir quantó la hija tema ya, recibidos 400. habra 
de restituir 100. por ser la dote en este exceso inoficiosa, 


DE LAS MEJORAS DE 'iteacro T QUINTO ,Q} 

smo es que escogiere elegir el tiempo en que se diú A 183 
metió la dote , en el cual en H n . 1 e se dl ° o pro- 

del dotante, que podía bastar MmXhT/ 1 ’ atr¡mo,li ° 
vidirian igualmente ■» * ^ 

b¡. h.,ho í P ; to ..s»:';:;-». 1 »: 

iSWSCSSp £ S ™'°, * 1 $ 

lerdo , qd¡»‘. Ti: “;r"; “ d 

joras dicen solamente respecto al patrimonio ‘del' 

portaíra PO 1500. S ^ sTr^ eí tercio «5^ hem ? vist0 ¿2’ 
los dos anteriores exemplos. 

del difunto, tocan á Pedro Vnn 1SOa .’ I’ atnn >°“‘° 
y a los 8uj. restantes se acumularán 1300. : importe dé 

vidido este cu partes iguales, importará 700. la legitima 
de cada uno de los tres hijos. Según esto de los 1500 im- 
porte del patrimonio del padre , se darán 400. á Pedro 
que juntos con los 1000. que tenia por su donación forl 
man su total haber de 1400. , esto es , 700. por mejoras, 
y otros tantos por legítima. A Juan se le darán otros 400. 5 
que unidos á los 300, que tiene por su donación, le for- 
man la legítima de 700. que le corresponde. Y á Diego 
se le darán los 700. , resto del patrimonio del difunto, 
que son su legítima. 

10 Con lo que hemos dicho hasta aquí, está á la vis- 
ca casi todo lo que debe tenerse presente para dividir en- 
tre hijos una herencia paterna. Solo falta examinar las du- 
das que puede haber sobre si los hijos deben llevar á co- 
lación para executarse ciertos bienes que tienen, ó gas- 
tos que por ellos han hecho sus padres, lo que vamos 
á manifestar. Es constante no deberse llevar á colación 
por los híjós , los bienes que hubieren recibido de sus 

Tomo /. Aa 


LIBRO ir. titulo vr. 

padres en razón de mejoras; porque la colación está ins-, 
tímida para guardarse la igualdad entre los hijos, y las 
mejoras la destruyen. Pero las dotes, donaciones prop~ 
ter nuptias , ú otra causa que los hijos han recibido d e 
sus padres , y no pertenecen á mejoras , es preciso las 
lleven á colación , para que aumentado con ellas el pa- 
trimonio del padre , se pueda dividir con igualdad en- 
tre el <os ; bien que si los hijos que las recibieron , se 
quisieren! apartar de la herencia, lo podrán hacer, salvo 
que si fueren inoficiosas, habrán de tornar á los demás 
herederos el exceso en que lo fueren , d. ¿. 5. tit. 3. 
lib. 10. de la Nov. Rec. ( 2 9 . de Toro). Y asimismo ha de 
llevar el hijo á colación y partición el peculio profecticio 
que tuviere, /. 3 tit . 15. P. 6 .; pero ue el castrense, 
ni quasi castrense , m el adventicio ; porque estos le que- 
dan libres para sí , sin derecho alguno de sus hermanos 

a ellos , /• 5. d» tit . 1*5. ^ t , 

i í También queda para solo el hijo , sin Obligación 

de llevarlo á colación, lo que el padre hubiere gastado 
en darle estudios, ó armarle caballero, y los libros que 
le dio para aprender alguna ciencia , /. 3. tit. 4. P. 5. 
d. I 5. Pero quieren nuestros Intérpretes , que lo haya 
de imputar y tener á cuenta de mejoras, á exemplo de 
lo que hemos dicho de la donación simple : lo que nos 
parece no ser conforme al contexto de d. L 5. ; por- 
que ademas de no permitirlo aquellas palabras : No ge - 
¡as pueden contar los otros hermanos en su parte en la 
partición , exclusivas de toda imputación , vemos com- 
pararse en ella estos gastos al peculio castiense o qua- 
si castrense exento en un todo ^e imputarse. Y aunque 
pudiera admitirse esta opinión en quanto a lus libios, en 
el caso de que en sí ó equivalente existieren en poder 
del mismo hijo, porque aumentan su patrimonio, y pue- 
de considerarse que los tiene el hijo por donación simple, 
no tiene esto lugar en los gastos del estudio, que deben 
reputarse alimentos ya consumidos , que no aumentan 
el patrimonio, y de los alimentos no hay imputación».;. 


UE LAS MEJORAS de TFlJí-rn ~ 

21 Y por la misma razón í 1 0l 185 

trimonio , los Doctorados ú 0 rrn< n ', aLJr uentar el pa- 
dades , ú otras qualesquiera dDni ° S de Ias ^niversi- 
lario , ni otros frutos civiles sí t ^ qi | e n ° tienen sa ~ 
una especie de carga de honnr ^ P ° r lo con t™rio son 

tímen, que lo gasfado po^e ' drenT ^ 0 * ^ 

de estos grados d oficios* no ln Ík " a conse cucion 
ni aun en cuenta de mejor ° d n 6 ‘ mpU ' ar cl hi J ü > 
se deba por esta ra?nn J j\ si 5 lle antes bien, lo que 

herencia del padre como^lo 1 p ^ gar de Ia cornun 
risconsulto Papiniano (1). Y en verdad C .^ bénimo J 1 '.* 

ra a fondo j qué otra cosa es el grado^de ?° S n S “ 

sidad , que : Premio y testimonio de idoneidad . Univer ' 
to de ciencias , que uno sp hn v l aone tetad en mun - 

píos sudores y vi vil ¿a? h Tj iri do con sus pro - 

quién no n ^ Y 

tender los demas hijos, que su hermínn í’ pn> 

testimonio que ya se consumió? Diremos^ Jues^queii 

to, sacar, a sus mejoras enteras, sin que las disinC-' 
ra en par te alguna lo gastado en su grado. Asi lo disru- 
simos en la d.ymon de la herencia de Don Josef PeVez 
Mes, a , Corregidor que habia sido de Salamanca , que 
tuvimos el honor de ordenar : en la qual era uno de los 
herederos su hijo el Señor Don Francisco Perez Mesia, 
Doctor del derecho civil en la Universidad de dicha Cha- 
dad , que murió después Consejero del Supremo Conse- 
jo de Castilla. Y aunque uno de los coherederos manifes- 
tó disentir al principio, cedió después á la fuerz i de las 
razones que hemos referido, que conoció muy bien, por 
su notoria pericia ; y no dexa de hacer al caso lo que 
expresa d. I. 5. tit. 15. P. 6 . al fin. 

13 El nombre general de mandas , de las que trata 
d titulo 9 . de la Partida 6 . comprehende en nuestras 

é i v p -? 1 n ^ A 1 ó , w * ^ v 

J *4# 0 : 4 » i p i " ■% " 1 , g| * # | 

(,) L. 1. §. 16. de collar. 


Aa 2 


-Í86 LIBRO I?. TITULO VI. ~ ‘ 

kycs á lo que hablando con separación llamamos lega- 
dos y fideicomisos particulares ó singulares, que futí ron ya 
igualado® en los efectos en las leyes Romanas por Justi- 
rfiano (i). i>exó sin embargo alguna muy leve diferencia, 
y siempre quedó que una, cosa fuese legado, y otra fi- 
deicomiso. Hablaremos nosotros con esta 'separación , lla- 
mando legados á las mandas, que dexa el testador con 
palabras directas* porque con efecto está mucho mas re- 
cibido en el uso el nombre legado, que el de vianda. Y 
decimos que legado es: Una manera de donación que 
dexa el testador ó en eodicilo d alguno . Puede hacerlo 
todo hombre que puede hacer testamento ó eodicilo; por- 
que en ellos deben hacerse , y pueden dexarse á todos 
aquellos que pueden ser instituidos herederos, bastándo- 
les para coger el legado el tener capacidad de ad„qíunr- 
le al tiempo en que muriese el testador , /. í. ci. tit . 9 , 
P. ó. Y para que valga el legado deberá constar cierta- 
mente de la persona del legatario, en los mismos térmi- 
nos en que lo dixuiios del heredero al «. 3. del titulo 

antecedente , /. 9* tlí ' 9* (*)• , 

14 Puede el testador legar las cosas suyas y las de 

su heredero , y también las agenas , esto es , que son 
de algún otro. Pero para que el legado de estas valga, 
es menester sepa el testador quando las lega , que no 
son suyas, sino es que las legara á persona que tuvie- 
se alleganza con él, asi como á su muger ó algún parien- 
te , en cuyo caso valdría aunque lo ignorase , por pref 
sumirse ser esta su voluntad. Si hubiere duda de si el 
-testador lo sabia ó lo ignoraba, toca al legatario pro- 
bar que lo sabia. Y quando vale este legado , debe el her 
redero comprar la cosa legada, para darla al legatario, 
ó no queriéndola vender su dueño; ó pidiendo mas de 
lo que vale , dar su estimación á juicio de dos peritos al 
mismo legatario , U 10. d. tit. 9 . (3). La razón de. ha- 

2 t i - f * t \ , , ** 

$ I - ^ I < < , ¡ - • ( *' ] r.í Q ) *_ " . t . . \ ■ ' 

f Jf r - W » ! ■» 

(i) §. 5. Inst. de légát. (2) L. 9. §. 8. de her. inst. (3) M* 
Inst, de legat. - - \ 


es- 


OE LAS MEJORAS DE TERCIO Y nrnxr 

ber de probar la ciencia el legatario e<í nn °‘ ^87 

á quien toca la prueba, /. p, 3 SS ? 1 actor 

añade tener el heredero á su favor u .i. * ■ “ ^ Lle se 

el testador legare una cosa “miñada í* s 

que sabia estar empeñada, comofi ÍoignoÍára Pem CaS ° 
1 .a, solo en el caso de que supiere eSadS ^ ™' 

nonTa PCn ¿rá d T ndlá obli S<*cio n; poique V\oT- 

ntiria ? reí 

tador en su poder alguna cosa empeñada á '¿JS 
dinero que hubiese dado sobre ella , k levara ,1 1 P T 

trZr°i; T 6 61 le ^ d0 W «*.« de haberse Z en- 
tregai la tal cosa a aqiij] á quien se lecrq ■ ívwh j 

este con la obligación de haber de pagar' á Ls heZdZ 

ía°do e testador l TiTt *** 4 le llabia 2 S 
lo se entiende legado el derecho de prenda, y 4 ¿ df S °, 
da. Pero si el testador tema en su poder alguna can i 
o escritura probatoria de lo que se le debía , y Ja Jeea 

se al deudor , se entiende que lo lega ó condona la.deúl 
da, /. 47. d. tit. 9 . (4;. . - 

| ^ No solo pueden legarse las cosas ya existentes 
sino también las que están por venir , como los frute» 
que .han de nacer de tal campo , L 12. tit. 9 . ( 5 ). Si di- 
jere el testador , que legaba cien pesos que tenia en el 
arca, los deberá dar ei heredero al legatario, si con 
efecto se encontrasen allí ; pero si se encontrare menos, 
cumplirá dando io que se hallare. Y si se enguéntra mas, 
solo debe dar los cien pesos, /. 18. d. tit. 9 . Ja que con 
esta decisión da mucha prueba de que en c;iso de duda 
siempre está la presunción á favor del heredero. 


> 4' 


/ 


_ • * T >'■ *, o. ^ 1 . i \ ^ i .v 

(1) D. §. 4. (s) £»■ §- 4 - 1(3)1. 5. VÍ 4 ) < h*. i-í §• t. 

hber hg. (5) §. 7. Inst . de legat. . d» v,A c ... 4) 


jyg LTBRO ir. TITULO VT. I 

,6 Las cosas que están fuera del comercio de ] 0s 
hombres absolutamente por todo respecto , como son k ls 
sagradas , no se pueden legar i y á esta clase pertenecen 
de alguna manera las cosas que señaladamente son de 
los Reyes , como los Palacios , que no pueden enagenar- 
se sin mandato de los mismos Reyes. Ni tampoco las 
que son del pro comunal de alguna Ciudad ó Villa, co- 
mo las plazas y los exidos. Lo mismo sucede quando la 
cosa está fuera del comercio solamente por cierto res- 
pecto que está en ella misma.- No valdrá pues el legado 
de los mármoles, pilares ó maderas que están puestas co- 
mo parte integrante de los edificios i de suerte que ni 
aun su estimación deberá dar el reredero, /. 13. d, 
tit . 9 . (t;. Se ha prohibido este ultimo legado para con- 
servar la hermosura de la Ciudad, y precaver la feal- 
dad de los edificios, d. i. 13. L 16 . tit. 2. P> 3. (2). Si la 
cosa legada mudase de condición sin culpa del heredero, 
de manera que estando en el comercio quando se lego, 
dexase de estarlo después al tiempo de la muerte del 
testador, como si siendo protana ¡ue consagrada, no val 
dría el legado , quedando el heredero sin obligación de 
pagar la estimación que antes tenia , d. I. lo. (3). No so- 
lo puede legar el testador las cosas corporales, sino tam- 
bién las incorporales, como los derechos, deudas . 
se le debieren, y servidumbres en cosas silvas. Y si des- 
pués pidiere y cobrare la deuda que había legado, se 
acaba el legado, piies se entiende que le revoco (4). Otra 
cosa seria , si el deudor la pagare de su grado ó volun- 
tad sin habérsele pedido i porque entonces debería el he- 
redero dar al legatario la cosa ó estimación que hubiese 
cobrado el testador, por entenderse ser la intención de 

este tenerla guardada á este fin, /. 15- ttt. 9* 

17 Quando el testador legare una cosa generalmente 


-u 


(0 

(a) 

(4J 


5. 4 Tntt. de lega'. I 4'- § >•«■« d “. ab - «?M« i. 

¿ 41 . C. 1 (3/ > 4. i"»- * 

§. 2 1. Inst. de tegat. 


•'ó 


c ’-é 


DE LAS MEJORAS DE Tpftnn v 

sin señalar ninguna determinadamente coni^ 0 ' 

pió un caballo ", será del leeata, ¡oL?’,; ^ pur f *«TO- 
gerle.si ti testador tenia cabillos • dclCL ' ho de esco- 
coger el mejor. Mas si no tenh ’ * 0 no P odrá es- 

heredero comprar uno común-, lín' T esco S enti a del 
mediano 6 regular, pareado d" 6 bU “° > **»'«, 

tu. 9-, que pone en uu siervo el exentólo "° ’ L dñ 
esta doctrina en las bestial ú otras cosas ín ^ 
misma naturaleza. Porque habhnHn* SUS - i , iniUes por la 

Per° de casas que no los tienen por ^ ^vers. 

obra ó disposición de los hombres slno P or 

las, debe dar el herederol^w T'/f^ S¡ » 
les, |Uiera que sean; y s j so r Q '. -l . s del testador, qua- 

número plural por eUingularl a f'm ( usa del 

si por ventura L *«Q 

vale el legado (1). Si lega el testador' i ataaST*’ "° 
pncia u Opción de dos cosas, para que escoh 1,“°' 
le pareciere, no podrá el legatario arrepentirse S 

t r n „ .1 „b¡,f,o „ ÍSSS» 

d derecho de «coger, ley* 25. d. 

18 Pata que valga el legado, basta que el testador 
señale la persona del legatario , y la cosa legada , si el 
egado no es general, de manera que conste ciertamente 

de uno y otro , sin que lo embarace el haber errado en 
el nombre , si es de aquellos que ponen los hombres en 
particular por su voluntad, como si dixese Pedro al que 
se llama Juan , ó campo Tusculano al que se diceTicia- 
do, con tal siempre que conste de la persona y cosa por 

(.0 L. 13. /. 7». de. legat . i. (2) L. S . de hgat. 1. (3) % u / f 

5 ' 1 C* commun, de kgat 9 * " ‘ " / * 

, a < 4 • j m) t § 




á 


ÍÓQ UBRO II. TITUIO VTJI : _ 

o tías señales ó demostraciones seguías. Peí o si el error 
fuese en nombre general, en que acuerdan todos l os 
hombres en codas las tierras, sin imposición particular , co- 
mo son pan, paños, latón, oro y otras semejantes, no 
valdría el legado, aunque quisiese probar el legatario ser 
la voluntad leí testador que valiese eti lo que era la co, 
sa , en cuyo nombre erró , como si queriendo legal oro, 

le apellidase latón , /. 28 . d. tit. 9. ( 1 ). 

\ ¡as veces añade el testador en los legados ai- 
s-unas expresiones que forman condición, causa ó mo- 
tilo mecedme , sin que haya necesidad de 

tentador tener para legar, como si dixera : Lego a Fe 
dro cien pesos , porque cuidé de mis negocios , o me hizo 
eZ ó el otro servicio. Y quando asi sucede , no impi- 
de el valor del legado el que sea falsa la causa , i. 20 . 
/ 21 d. tit. Q. P. 6. ( 2 ). Modo es: Expresión del fin pa- 
ra qJ se hace el legado, por exemplo , si el testador 

in quiero * entonces debe entregarse desde luego a 
T. nn el legado", dando iiaidr de que cumplirá lo que man- 
dó el difunto , y gana su dominio luego qnelocumí^ 
re ó hizo quanto estuvo de su paite para cumf > 
l. 21 . Y enlodo legado de cosa cierta , que de *a i pu- 
ramente ó sin condición , pasa el dominio ^ sj a 
lévatario luego que muere el testador, de mana a que 
•i tuina- él falleciese antes-de entrar el heredero en . la ' 
rencia'' ó él en la posesión de la cosa , pertenecería esta 
fsu heredero. Pero en los legados condicionales si muere 
“ 1 tirio antes de la existencia de la condición, 110 
valere! legado, y queda el dominio descosa lega a^en 
el heredero del testador , L 34 . d. Uf . 9- (<>;• ^ 


A} e. 20. Inst. de legato h 4 * hgat. (0 

¿V. (3 ) L. un. %%A. S .et. 7 .C.dc cad.toLl. 

. lidt'Sc, cedat. 


§. 31. Inst. de 
5 . %uun. dies Itg* 


t 


tiene Jugar quando el legatario tu vi-re - de W 110 

también se le hubiese legado feS alqUe 

tenecena la cosa al compañero óVl^.k COrjdlc, °u per- 

desde que el heredero entrare en h ***** * le ^ atario 

U % L f wo , % » y - 

20 bi viviendo el, testador tuviese 'la , 
mentó por haberse construido una au ' 

ra , será del legatario la cosa • ’ ° de otra nwne- 

tit. 9. ( 3 ). Los Frutos de la cosa ’ S a U a, aUm f nt ?’ '• 3 ?. d. 
de el día en que el heredero entró | Q 1. 1! e deberán des- 
después de la /. 1; tit. f| de ¿ 7 ^,°^ ’ que 

ma oración , ó á cada uno de |or sí “ Una mis " 

mente en dos oraciones, la partirán’; ? es ’ se P ara da- 
y si uno de ellos, ó por haber 

d. tit. 9. ( 4 ). Es libre el legara’™ 

cosa que se le lega , y desechar la otra , aunque sef u 
cuerpo que contiene en si muchas cosas , como una ma- 
nada de ganado , que tiene muchas cabezas (S): mas de 
sus herederos podrá uno admitir la que le toca, y el otro 
desechar la suya , como también el legatario á auien dp- 


desechar la suya , como también el legatario á quien de 
xan muchas cosas, podrá tomar la que quisiere y de 
xar las otras, sino es que le dexaren una cosa con car 
ga , y la otra sin ella , en cuyo caso no podría tomar es 
ta , y deXar aquella , /. 36 . d. tit. 9. 

21 Veamos ahora los modos por los que desfallece 
6 pierden el valor los legados que lo tuvieron en su prii 

(0 Jj. un. 7- C. di C&dt Tai. ( 2 ) &. in, /ftt t. de letrnth 


(O l 

13) D 
Tom. /. 


----- --- i V/ LUViuvu vil 3 U pt 

'• un. J. C. de Cad. Tal. (2) §. 19, Inst. de legatis. 

. I. un 6, (4) §. 8. lint, de legat. (5) 1, ó, de legó. 

I. Bb * 


íq 4 LIBRO IT. TITULO VI. 

cu’io. Se extingue en primer lugar el legado por la revo- 
cación del testador, aunque la haga en codial o con- 
servando el testamento en que le dexo, ó borrando la es- 
critura en que estaba escrito, /. 39- d. tit . 9 . (i). También 
s- extingue si la cosa legada se perdió, ó murió sin culpa 
del heredero, /; 41. d. tit. 9 -, y S1 de la cosa legada hiciese 
el mismo testador una nueva especie, que no pudiese redu- 
cirse al prístino estado de la materia, como de lana panos 
de madera una casa, ó una nave, /. 4-. d.tit. 9 . (2). 
Y añade esta misma ley , que si lega el testador un car- 
ro 6 carreta, se le debe dar al legatario con la bestia 
nue la traía; y que si esta muere, se extingue el lega- 
do sino es que el testador en su vida metiese otra en 
lugar de la muerta. No pone la razón , que creemos no 
poder ser otra, que la de considerarse la bestia lo pnnci- 
pal, y ei carro lo accesorio; pues es bien sabida la íc- 
ela de que no consistiendo lo principal , no tiene lugai lo 
accesorio (3). Si diere el testador la cosa que tema -legada, 
se entiende ó presume que lo hizo con intención de re- 
vocar el legado , y quedará extinto. Lo contrario se pre- 
sume si la vendió ó empeñó, y por ello en este caso ten- 
drá el heredero la obligación de dar al legatario el precio 
por qué fué vendida ó empeñada ; bien que en uno y 
otro podrá probar lo contrario dé la presunción el que in- 
teresase en ello , L 17. /. 40. d. tit. 1 . 6 . ( )• . 

22 Se extinguirá también el legado, si después de 

hecho el testamento adquiriere el legatario el dominio 

de la cosa , por donación ú otro titulo lucrativo , pero 
no si la adquiriere por oneroso , como compra o cambio; 
porque entonces puede pedir al heredero la estimación de 

da cuesta , como donación , legado ; y oneroso el que 

^ 41 ¡J , jl 

1 m 1 # W • 

' (2) L. 16. de adim . vel transf. leg. 00 U f f e leS ?\ 3 V 13( 

(3) L. 129. $. '- 4 ? div. reg. )ur. /. 2. de pecul. Lg. (■>) | ^ 

Jnsl de hgat. /. 8. L 24. §. 3- de «¿M- y. transf. leg. (S , 
íust, de legat. 


t,1 s u J Cüm 0 com pra, n ermnf . Q » wro ’ ine 

gu.rse en el primero de los dos 177 La fa20n de e , t ;f 
curnr en una persona aceren 7 luira “vas no Pueden 7 

conformidad de esto sí 1 ¿ Uníi tnisma cosa ti) r~ 

una misma cosa , «da uno 

guíela en fuerza de uno i f, su ‘estamento v 
en términos de qu e nn 6 e os su 1’osesion y'ninni 

pedir en su razón poí el omol T ^» r * « a da podh 

“«pues tita ti *¡t 

terminada^como UM misma cosa de- 
redero obligado á darla nm de > n ° está el he- 

na s. le legara muchas vec es cié™ * Vez ’ * J ° mismo se- 
otra cosa de las que * pued» contad ad de dinero . * 

no es que probare el legatario habe iST 6 n,edir > 
u limito , que se le dieran onm, do a vo] untad del 
Pero si habiéndole legado eVel t VeCeS lo “presó (3). 
tía , se la legara otra vez en el cierta 1 uan - 

dar dos veces el heredero salvo ¿í'í ’ se la deberá 
la voluntad del testador n u é sn i n pi , übare haber sido 

/• 45. 4 9 . , de suerte ¡Z Si prim-m 7 ““ Ve ” 

Ultimos casos está la presido, i á Kdéf'h”*? d ° S 
y en el otro del legatario. “ heredero, 

24 Quando la cosa levad i ce . 

puede pedirla el legatario f ó donde morare el Wd^ 3 ’ 

ñes d-- lldor° n ^‘ ? a m ^ or P a «e de los bie°- 

Iti cosa legada ; si ? | ?“Sf era ot !'° en <3“c se hallare 

l ia db Ll ÍP r á - otro para hacer 

raspaso, y darla al legatario. Pero si ei legado fuese u. 

*"**'***• (2) 5 - 5 ln!! ~ (3) 34- §■ 3- 

' ' - Bb 2 


T 


jq6 libro TT - TTTUL0 vr * 

general , como si el testador dixese : Lego a Pedro un ca- 
ballo , sin expresar qual , ó legare cierta cantidad de co- 
sa que se puede contar, medir ó pesar, podra pedir Pe- 
dro el legado en el Lugar de la morada del heredero, ó 
donde estuviere la mayor parte de los bienes del di 1 un- 
to , ó en qualquier otro en que coheredero empezare a 
pagar los legados ; si el testador señaló Lugar y tiempo, 

así se ha de" cumplir , A 48, d. tit. 9. 

25 Es muy famosa en el derecho Romano la ley bal- 

ddia , establecida para menguar los legados, á fin de ase- 
gurar la adición de la herencia, sin la quál no podía, se- 
gún aquel, subsistir testamento alguno (i). De ella se tra- 
ta también con bastante extensión en el título 1L de la 
P 6. Pero como por derecho mas nuevo contenido en la 
célebre /. 1. W. 18. M. 10. de la Nov . Rec. 9 que tantas 
veces hemos citado, no es hoy necesaria en España la 
adición de heredero para que el testamento valga, opino 

Antonio Gómez, lib. 1. vdr. cap . 12. «.11. y ot £? s ’ 
en el dia no tiene lugar entre nosotros dicha ley balcidia. 
Pero tenemos por mucho mas probable la opinión contra- 
ria, que latamente defienden, soltando las objeciones > 1 

chard. in Imt. pr . de lege Falcidia n. 33. et seqq . M - 
tienz. in d. I. 1. glos . I9. nn. 18. et lg. Molina de s- 
pan . primog. lib. 1. cap . 17. nn . 10. et 11. Casillo de muf. 
cap. 60. y otros muchos. Sentada esta sentencia, decimos, 
que por esta ley debe quedar al heredero la quarta par e 
de la herencia, la qual tomando el nombre de ^ miisn 
ley, se llama también la quarta falcidia. ^.í e t _ 
pues consumiera todos sus bienes en legados, ¡r 
que nada quedase para el heredero, quitara a C ' U J ? 
tardo la quarta parte de lo que se le dexa, pata 
su falcidia ; y si le quedare algo, quitara a cada . i m 
proporción lo que le falte para completarla. Y si el ncre 
dero fuese descendiente ó ascendiente del testador a q ^ 
nes se debe su legítima en los términos que hemos t. i 

( 1 ) Pr. Imt. de kg. Falcid. 


1 




i!¡ 


. 1 


DE LAS MEJORAS DE TERCfO Y ntm- 

cado hablando de las mejoras de tercio v n,™* j -$7 
mas la falcidia,, como ad - 

muerte (1). S qUe se hacen F" de l s 

26 Antes de sacar el heredero su mm-tn . , 

baxar y pagarlas deudas que debía el definí’ f de J betl 
paisas de su muerte v 1 3 e . , • • ddunto, Jas des- 

testamento, ú otros’ escritos perien^^á'rf ^ 

esta i. 2. ; pero en quanto á eastos de enfltr^ d ‘ Sp0ne 
presente lo que diximos en el tit. preced » lo ’ tengase 
son carga de la herencia que bJIn 

r, -s r? t h s erenc * a -nca,o;T e 9 . a ^ u ^ 

bienes de 1 dtlunto para sacar la falcidia, debe considerar 
se atendido el tiempo de la muerte del difunto; de man£ 
ra que el aumento ó dtmmucion de su patrimonio suce- 
dido después de ella, es en beneficio <5 parjuicio'-del here- 
dero; porque a los legatarios siempre les quedaría la mis- 
I llia P 01 ^ 1011 que si no se hubiese aumentado ó disminui- 
do, l. ó. d. tit . 11 ,, que pone exemplos (3), No están su- 
jetos á la detracción de la falcidia los legados siguientes: 
I. Los que dexa el testador a la Iglesia, Hospital de po- 
bres, lugar religioso ú otra obra de piedad. II. Los que 
fueren dexados en testamento militar, l. 4. d. tit. ii. (4). 
III. Los de cosa cierta que hiciere el testador, prohibien- 
do al legatario que la yenda ó enagene , /. 6. d. tit. i 1. (5). 
Si el heredero hubiese pagado algunos legados sin sacar 
su, quarta, creyendo ser bastante la herencia para pagar- 

| H J "I k f *? B** A 4 

- " 4 * ^ 1 i i h - r , , ^ I 

(i) L, 2. c. de don. morí. caur. (^) §. 2. Imt. dt Ug. Falc. 

{3) §■ 2. cod, ^4) Aut. siniiiiter C, de /tg. Faic. i, ia,C. de test, 
iniiit. Nov. 119. c*p. 1 {. 




jn8 libro tt. titulo vr. 

los así todos, deberá pagar todos ios otros cumplidamen- 
te; sino es que después que comenzó á pagar así, se des- 
cubriese alguna deuda grande del difunto, que no se su- 
piese antes i porque entonces bien la podría sacar de aque- 
jas legados, que todavía no hubiese pagado, d. L 6. 
Pierde el derecho de sacar la falcidia aquel heredero que 
maliciosamente cancelase ei testamento ó los legados para 
que no valiesen, y aquel que hubiese hurtado alguna de 
las cosas que legaba el testador, ó negase maliciosamen- 
te , diciendo ser suya propia, si fuere vencido en juicio 
por qualquiera de estas razones. Ni se saca tampoco la 
falcidia , quando lo prohíbe el testador, d. I. 6. ( 1 ). Ni 
quando el heredero no hubiese hecho inventario, L 7 * 

d. tit. il. (2). 

27 Expuesto lo perteneciente á legados , pasamos a 
hablar brevemente de los fideicomisos, comprehendidos 
también como diximos en nuestras leyes baxo el nombie 
genera) de mandas ^ y cou electo, lo mismo manda ú or- 
dena el testador unos que otros. Se dividen los fideicomi- 
sos en universales y singulares ó pai , ticulai.es. De los plo- 
meros hablan da 1 ley l 4 . tit. 5 . y la 8. tit . il. P- 6., y 

de los segundos, la 3 . y algunas siguientes del tit. 9, a<? 
¡a misma P. 6. Fideicomiso en general es: Todo aquel h 
que con palabras obliquas dispuso el difunto que se diese a 
alguno. Universal ó hereditario es aquel en que el testa- 
dor manda ó ruega a! que establece heredero, que vesti- 
iya la herencia á otro. Quando esto suceda, tiene el he- 
redero derecho de retener la quarta parte de la herencia, 
que habiendo adoptado también el nombre latino, llama- 
mos trebeliánica , y es muy semejante á la ¡aludía. Debe 
im o Litar en ella el heredero las cosas que el testador le 
hubiere mandado, si las hubo. Y si los frutos que tomo 
•de la herencia mientras la tuvo, montaren tanto como la 
quarta, no debe tomar cosa ninguna de la herencia, si 
que la debe dar libre y entera i y si importaren menos, 

■fc* ■ " *. j i 1 n * . , m , 4 f‘ i m 

(í) Nov. 1. cap. 2. (5) L. uU . C. dejur, dehb . 






los tendrá á cuenta de la quarta^^tomarrT' *99 
cía lo que le faltare para completarla Si Inc / a ^ ereu ' 

bi-se de restituir la herencia, y él cumulé i™, qUe llu " 

si el testador no señaló día cierto v if pI '■ P ‘? za Pero 
restituirse la herencia fué n „„r ’ ^ a ^ Je a flBien debia 

dolo, tendrá el he^d’-ro ÍT™-™ P ediria *>bién- 

quaria. Y si el heredero fue jebíM i ^ 

mente la restitución mnnm • e ’ ^ lfeíien bo maliciosa- 

frutos que la quarta que debe hab)r ,1«á 

°s con la herencia. Toda esta doctllna es ‘hferd en T 

zon. imputación alguna en la legítima que s 7le dX 

fe SS t**£ deCU ' Se SI tT heredero f e- 

re ascendiente del testador, por persuadirnos concurrir i, 

propia razoiv de debérsele la legítima , independen ¿ 

la voluntad del testador. Pero acordamos con Grhar 

Lop. en la g osa de d. I. 8., en conformidad de lo 0^ 

dix irnos de la quarta falcidia arribe n. 2S., que el hilo 

no podra sacar a un mismo tiempo la legitima y quarta 
trcbelianica. J ^ - 




. La diferencia que c añade en seguida la misma 
ley o. enice ei heredero que admite la herencia por su 
voluntad, y el que la ade flor premia de que solo aquel 
y no este puede sacar la quarta y tomar frutos, no tiene 
entrada en el día en que cesa la precisión de apremiar al 
heredero á que admita la herencia, por poderla admitir 
por sí el substituto, quando él, Ja. desecha, L 1. tit. i3. 
Hb. ÍO. de ¡a A 7 ov. Rec. Y adveramos últimamente en 
este particular de fideicomisos universales, qué el herede- 
ro que restituye debe pagar por razón de su quarta á 
proporción las deudas del difunto , d , l. 8. al fin. Fidei- 
comiso singular es aquel en .que el testador ruega al he- 


20Ó EÍUHO TT. TITULO VT. ^ 

redero ó á aquel á quien lega íngo, dé á otro alguna ó 
algunas cosas singulares: en cuyo caso debe cumplida 
heredero lo qué se le manda, y lo mismo el legatario 
hasta aquélla qn a ti tía que montare lo que se le legó ( 1 ). 
•Y adviértase, que puede uno gravar con fideicomisos no 
solo en su testamento, sino cambien en codicilo, y tanto 
á los herederos &b intestiito como a los testdmcntaxios 3 

i. 3 . tit. o. P. 6. ( 2 ). „ . 

' 2 O* 1 • ltá párft concluir este titulo ? cjiio di^smos 3 l 9 [o 

de los codicilos La ley 1. tit. 12. P. 6 . dice ser codicilo: 
Escritura breve que hacen algunos (mes , después que son 
fechos sus testamentos , o antes ; y que esta escritura tie- 
ne gran pro, porque pueden los hombres crecer o men- 
guar las mandas que hubiesen hecho en el testamento: Y 
que la puede hacer el que no tiene prohibieron de hacer 
testamento ( 3 ): Y que también son dos sus especies, nun- 
cupativo y escrito. Las solemnidades que en uno y otro 
deben observarse , las hemos notado en el n 4. del ttt* 4* 


Solo pues añadiremos ahora , que en el codicilo no se pue- 
de instituir heredero directamente, ni poner condición ? 

la institución hecha en el testamento (4), ni tampoco 
desheredar ( 5 ); pero si que podrá darse y quitarse obli- 
cuamente la herencia, como si alguno mandase o rogase 
en él sin haber hecho testamento, que su heredero at> 
intestato diese la herencia á Pedro; y lo mismo sucede- 
ría si habiéndolo otórgádo lo -mandara ó rbg*ra al he- 
Tedero que instituyó; en cuyo- caso deberá sacar este la 
cuarta parte de la herencia , llamada Treh: tantea en la- 
tín l 2 . d. tit. 12 . l.ult. tit. ll'.P. 6 ., cuyo nombre ha 
adoptado nuestro uso. En el n. 27. hemos dicho lo que en 
élla 'se imputa. No se rompe por otro posterior , como no 
•a£aréáca j querer quien lo h i ¿o, que no valgaeiprime- 
‘ro «); ut por haberle nacido después un hyO'al que 


-3i- i i 


JO - 


lj .1 


>10 Uí 


n 0 j'í- : 


SU §. i. Inst. de « t . reí: per fiAeic. reí . . <») §• ’ *”“■ * f~ 

JcjJ. (Si £Mi. ‘>e fe f * slna. de eoitc. 

- J'./j) 3. c. detestan. (6) L. U, ae coate. 


¿IfíCO 


otorgó á diferencia del testamento* 5 *» 201 

lo contrario, /. 3. d. tit. 12. como hemos vlstp.^ t0do « 

TITULO VII. 

* 

% 

DE LOS MAYORAZGOS. 

. f V ; f *• __ j 

Tit 17. lib. 10. de la Nov. R ec . 

'■ — - *>****». 

l'ÍZ u «,,, „ 

t « 

9 . /. regia : varias cosas que deben observarse en ¡os mn 
yorazgos : Que todos se deben gobernar en caso de L 

d paka ^ regular > qual lo es el & Es- 

1 ?‘ f j/ eglai Los ma y°™zgos son indivisibles. 

* / íf g ^ a 1 La sucesión en los mayorazgos es perpetua ; 

y ios bienes que comprehende no se pueden enagenar. 

¿. If. regla : En los mayorazgos deben tenerse presentes 
quatro cosas , línea , grado , sexo , y mayor edad. 

13. V. regla: Concluida una línea se pasa á la otra con 
exclusión de los ilegítimos . 

*4- VL regla: El hijo legitimado por subsiguiente matri- 
monio se entiende llamado desde su legit imacion. T se 
dice lo que debe observarse en los legitimados por res- 
cripto del Principe , y en el hijo arrogado. 

15. Otras líneas que han inventado los Intérpretes . 

16. P II. regla : La proximidad del parentesco se debe con - 

siderar respecto del ultimo poseedor. \ y.- , v ; .’íoí u? 
T orno 1. Ce 



202 LIBRO ir. TITULO vil. 

íTÍvTII. regia'. En los mayorazgos no se sucede al ñlti - 
mo poseedor por derecho hereditario , sino de sangre. 

18. IX. regia: Muerto el poseedor del mayorazgo , pasa 
la posesión civil y natural de todos los bienes que com~ 
prebende ai inmediato sucesor , por solo el ministerio 
de la ley¡ sin ser necesaria voluntad en este. 

1 9 . X. regla : Todas las mejoras hechas en cosa de mayo- 
razgo ceden al mayorazgo. 

20. XI. regla : Modos de probarse el mayorazgo . 

21. XII. regla : Todas las leyes ceden á la voluntad del 
testador , que puede poner las condiciones que quisiere , 

como sean posibles y honestas. 

22. 23. 24. 25. Qué sea mayorazgo incompatible , y se ex- 
plican todas sus especies. 


i Es celebérrimo en España el asunto de mayoraz- 
gos, por los muchos que hay, y las gravísimas qüestio- 
iies que sobre ellos se suscitan, y ocupan tanto á los tri- 
bunales, aunque en el día está cortada la libertad de fun- 
darlos, como luego veremos. Los Romanos no los cono- 
cieron ; pero tuvieron fideicomisos familiares que se les 
asemejan lo bastante, aunque no dexan de diferenciarse 
en algo; y por esta semejanza, quando nuestros Autores 
mayorazguistas se ven apurados en las qiiestiones que tin- 
tan", sin poder apoyar sus proposiciones en nuestras leyes 
patrias, se acogen á las Romanas que hablan de los. fidei- 
comisos. No lo reprobamos , porque faltando las leyes 
que nos deben gobernar, no puede negarse que tienen 
mas fuerza para la persuasión las sabias de los Romanos, 
que ib 1 modo de pensar de os Autores particulares. ¿Quien 
no se embelesa de ver la: moralidad^ justicia y finura de 
las sentencias de Papiniano, Ulpiano y otios, e que es 
tas se formaron, recibidas con tanto aplauso en todas las 
naciones, y adoptadas en la mayor parte con respeto en 
las nuestras sapientísimas ide las Partidas des suerte que». 

su insigne glosador Greg. Lop. no tuvo reparo de ecn 


cu gtosa iu. ..v ... nr ^ ^ ^ „ . 

cion de estas leyes corregir ' ,, 10 Scr a * nten * 

expresan; sí que autes bien deben nn "f, S qM “ do °° 1 » 
tenderse y limicarse. Nuestro célehre m 25 SU P ,lrsc > en- 
de Molina en su famoso tratado í f ma yora2guista Luis 
cap.- i. n. 22. define d “ a yc i****- lii - *■ 

Cha d, suceder en los ÜenJde raigón 1 TobliZion 

pertenecer al próZprZÍUTZ £7*'“* > 9 

motivo de haber algunos Zyór zaos f "' 010 " por eI 
de el primogénito, sino el segundogénito A? "° SUCe ‘ 

sucedec^ó^no tn° maTr^ f» ^ " 

impropios Y por otra í arte Tas’ dX^esTn !í £ 

recho todas son peligrosas (i); pues no pudiéndose fot- 

mar con la exactitud y escrupulosidad , que las de fi- 

losofía , basta que expliquen la esencia y naturaleza or- 
diñaría de la cosa. “ ur 

2 Antes no era necesaria la licencia del Rey para ñrn- 

^ 1 oe n n^ 0raZ ® 0S í> como *° prueba Molina en d. cap. 1. 

"• ? 5 \ 1Cr ,° ) P °f R g Kiula * 14. de Mayo de 178o aue 
es la ley 12. tit. 17. lib. 10. de la Nov. Rec. se manda, 

que en adelante no se puedan fundar mayorazgos, aunque 
sea por via de agregación ó de mejora de tercio y quin- 
to, ó por los que no tengan herederos forzosos, ni prohi- 
bir perpetuamente la enagenacioo de bienes raíces ó esta- 
bles, por medios directos ó indirectos, sin preceder licen- 
cia del Rey , la qual se ha de conceder á consulta de la 
Cámara , precediendo conocimiento de si el mayorazgo ó 
mejora ¡lega ó excede, como deberá ser, á tres mil duca- 
dos de rentas; sí la familia del fundador por su situación 
puede aspirar á esta distinción, para emplearse en las 
carreras militar ó política con utilidad del estado, y si el 
todo ó la mayor parte de los bienes consiste en raíces, 


(i) L. 20a. de div. rcg. jur. 


Ce 2 


204 LIBRO IT. TITULO VlT. 

]o que se deberá moderar disponiendo que las dotaciones 
.perpetuas se hagan y sitúen principalmente sobre efectos 
de rédito fixo, como censos, juros, efectos de Villa, ae- 
•dones de Banco, ú otros semejantes, de modo que que- 
de libre la circulación de bienes estables, para evitar su 
-pérdida ó deterioración , y solo se permita lo contrario 
en alguna parte muy necesaria , ó de mucha utilidad 
pública. Y se declaran nulas las vinculaciones que en ade- 
lante se hicieren en contrario, con derecho á los parien- 
tes inmediatos del fundador para reclamarlas y suceder 
libremente. Posteriormente se expidió otra cédula de 3. 
de Julio de 1795. que es ja ley 13. d. tit. en que se de- 
claran válidas las vinculaciones hechas con anterioridad 
á la otra citada del año 1789- , aunque los fundadores 
murieren después. Y en 24. de Agosto del mismo año 179$. 
que es la ley 14. d. tit . se mandó en otra cédula , que las 
referidas vinculaciones anteriores á la prohibición del año 
1789 . deben .estar sujetas al pago de 15. por 100. para 
aumentar el fondo de amortización de Vales Reales, co- 
mo también las nuevas que se hicieren con Real licen- 
cia en los términos que la permite la expresada de 14. de 

Mayo de 1709. t 

3 El citado Molina en dicho lib. i, cap . 2. deriva el 

origen de los mayorazgos de la ley divina ; porque ya en 
, e l cap. 25. del Génesis se hace mención de la venta del 
derecho de primogenitura que Esaü hizo á su hermano 
-Jacob, y en el 27. se lee, que Isaac concedió su bendi- 
ción y derecho de primogenitura á su hijo Jacob: cuyo 
origen comprueba la ley 2. tit. 15- P. 2. refiriendo va- 
rias cosas en honor de los primogénitos. Pero esto lo eiir 
tiende rectamente de los mayorazgos ó primogemturas 
tomados generalmente; porque según el mismo prueba 
.en d. lib. 1 . cap. 1 . no puede dudarse de que nuestros 
mayorazgos se diferencian mucho de aquellas primoge- 

• mi turas. Por lo qual contraídos á los mayorazgos de Espa- 
ña, diremos con el mismo Molina en d . lib . 1. cap. ^des- 
de el//. 7. que se derivan del mismo Rey no de España, y 


l l5° IT 06 *' en éI > eMb '-ido «é la citada -gg 

4 Los mayorazgos considerados i... 
to cotnprehenden también á losinmro mente ’ cn quan- 
reguJares é irregulares. Regulares S ° S ’ ?, e dividen « 

se s “ cede tegm el irden preterid o ? ! qUeJIos : E « que 
te Rey no , en d. I. 2. tit. 15 p t Cf a me sion de es i 
irregulares aquellos : Cuva surl¿ - j P ° r lo c °ntrario 
dei modo de suceder sellado e, la P ?° 6 much ° 

sncompatibil. dlsp. í. i. „ T ° V * ^mansa * 

0,011 verdadera. 11. De agnación fin-*/ : ' agita- 
rnasculinidad nuda. IV 

sssssk ^ «*»'■- aussssst 

si ssafiSKsSBpS - 3$ a 

dientes de varón en varón d .1 r T j loS ü‘ ,rí>n « deseen- 

recho Romano , hizo **" famosa en el do ' 

. 5 J1¿u tRl distinción entre U 

y cognación , que llamaba á la legitima s ,r, gRac,on 
la a ios agnados y excluía totalmente i los cosrnidn 

aun á los hijos admitía á la sucede suVIid tes! Este 
rigor se fue. templando poco á poco por varios senados- 
consultos; y después los Pretores llamaron tambieu á la 
sucesión a los cognados, aunque en, orden posterior, has- 
taque desagradado Justiniano de esta diferencia, la abo- 
no enteramente , haciendo una masa de agnados y cog- 
nados , llamándolos indiferentemente (i). Ésta abdidon 
na sido adoptada por nuestras leyes, que llaman tam- 
bién con indiferencia á agnados , esto es , parientes de 
parte de padre, que son de la misma familia y apelli- 
do , y á los cognados que lo son de parte de madre , y 

*• J m * [ i ' , \ * { # " é M * * i _ *1 _ | 

C 1 ) Mjz>. n8. capp. 4, et 5. 


M. 


206 ~ LIBRO r. TITULO VTT. 

de consiguiente de familia distinta. Peto sin embargo de 
esta indiferencia en nuestras leyes, nos manifiesta la expe- 
riencia, que animados muchos hombres, y con especiali- 
dad los de superior gerarquía, del espíritu de un amor pre- 
ferente hacia sus agnados, les anteponen en todo á sus 
cognados; y aun otros llamando á aquellos, excluyen del 
todo á estos, respirando el mismo humor que la ley de 
las XII. tablas , que solo atendía á la conservación del 
honor y riquezas de la familia , sin hacer caso de ia cog- 
nación. Y como nuestras mismas leyes se han esmerado 
tanto en sostener la voluntad de los testadoies, con no- 
table exceso á las Romanas , como lo hace vei á todas 
luces, entre otras, la 1. tit. 18. lib. 10* de la Noy • ei . 
que tantas veces hemos alabado, no es de extrañar que 
se observen entre nosotros tantos mayorazgos de riguro- 
sa agnación en que esten excluidas del todo las hembras 
y sus descendientes , aunque lo sean también del mismo 
fundador, y estos son los que llaman > de agnación li- 
ga rosa ó verdadera. 

6 De agnación fingida ó artificial se llama aquel ma- 
yorazgo: A cuya sucesión llama en primer lugar el fun- 
dador d un cognado suyo , ó algún extraño , ó tal vez a una 
hembra , previniendo que después suceden al primer llamado 
sus hijos v descendientes varones de varones. Se dice asi, 
porque el fundador que no tiene agnación propia en que 
perpetuar su mayorazgo, la finge y la llama. Pues poi lo 
regular los que les fundan exigen , que los poseedores lle- 
ven siempre su apellido y armas: flaqueza humana, de 
que adolecen algunos hombres. Rentas de Al mansa , en 
1 queest . 1. §. 4. *. 103. lo ilustra con los exemplos de 
Ja legitimación por oblación á la Curia , y de la adop- 
ción. Y añade, que á las veces fundan tuubien estos ma- 
yorazgos algunos que teniendo agnados verdaderos, lo 
disponen así, faltando estos, y lleva en cxemplo de es- 
to la ley 5. I. 1. lib. 3. de la Nov. Rec . , que vano de 

esta suerte la sucesión de nuestra Monarquía. Mayorazgo 
de pura ó simple masculinidad es aquel : A cuya suce- 


sión se admiten solamente los varones * sin d' • • ^ 
si vienen por varón ó por hembra V aJc ■ [ 5 f ncic n de 
En que ¡olamente suceden 

son preferidas á ios varones. Tres de ’ T ■** 
fiere Roxas en d. J. 4 . iS Q. Convendrh 

formar todos los de esta clise ■ PgF? taí vez rc ~ 

guiares , porque lejos de contribuir*” 6 ”^ 0 ° S a Ia de re " 
tre de honor y riouezas rn " r mantene r el l us . 

de todos los mayorazgos - haeen ñec qUe debe S61 ' * 

tuano este lustre de familh e ,V p • ? ariamente sal- 

consequencias que es fácil considera™ Esr\ C ° n IaS . ma,as 

mores siempre que oi<r 0 h-,hl-ir rU E ? Son m,s cia - 

que fundó como unos SO años há n ° ^ esta es P ec ie, 

Valencia Doña Vicenta Rom , * 1“ esta Ci «dad dé 

Mallent , sin embargo de °n' 1 de D °“ J~Ph 

roñes. ¿ tulei a la sazon «es hijos va - 1 

? Mayorazgo de elección ó electivo se llama . 1 

¡te s £ s® 

le pareciere , con tal que existiendo 3 pirl/mlTdrt f 9 °d. T 
sea uno de ellos. La ¿cuitad, 

te concedida , no es tan libre que pueda el poseedor ele- 
gir a un extraño, habiendo parientes del fundador co- 

^ fin rCSLld T * 0xas de Almarisa.-en d. questim,i\ 6 
« t y IUudC j a . puchos ^.:y entre f ¡ ellos á r Aguila , que 
refiere iva be rse decidido así en ton mayorazgo di? ios Ibar - 
ras. Mayorazgo alternativo, ó de alternativa naturale- 
za es aquel : A cuya sucesión ¡lama el fundador á utio de 
*tm linea durante su. vida , y después de su muerte á otro 
de otra l insa-yi mahdchdo que así , siga en adelante i la su- 
cesión , alternando las 'lineas. Sal ma no llaman . los; Au- 
t ores "i. aquél ^mayorazgo : iJ£n; el qual m se atienden á¡. 
* a primogenitura , sino, solo , á la prerogativa de mayor 
edad entre todos Jos parientes . del fundador , de- manera 
que muriendo el sppseedor , sucede el mas viejo de ¿os pa- 
rientes , aunque no sea?.bijo o descemlie*de-.del\ intimo- po - 
sesdorif que^hay^a jmentp t '.con ellos. ¿S.e, díce.saltLíario, por- 


203 libro n. titulo vir. 

que en él la sucesión no sigue por líneas como los otro s , 
sino que salta de una en otra , esto es, busca siempre l a 
mayor edad , sin atenderse á líneas , y por ello se sue- 
le también llamar de hecho. La irregularidad de estos dos 
últimos mayorazgos participa algo del defecto que he- 
mos notado en el de femineidad. Mayorazgo de segun- 
dogenitura propia se llama atjuel : A cuya sucesión son 
siempre llamados los segundogénitos , por ó? den sucesivo: 
cuyo uso es muy raro. Quando el fundador llama al se- 
gundogénito por primera vez , y después á los descen- 
dientes de este por órden de primogenitura, solo pue- 
de decirse impropiamente de segundogenitura , poique 
el órden perpetuo de suceder , en que consiste la esen- 
cia del mayorazgo , es de primogenitura. El uso de es-* 
tos ya no es tan raro , porque ocurren á las veces mu- 
chas razones que lo persuaden. Y finalmente, mayoraz- 
go incompatible es aquel : Que no puede estar juntamen- 
te con otro en una misma persona : de los quales hay va- 
rias especies como luego veremos. La irregularidad de 
estos consiste solamente en la incompatibilidad ; porque 
nada impide que en io demas sean regulares. ~ 

" 8 Las especies de mayorazgos irregulares que hemos 
referido hasta aquí, son las principales, conocidas por 
los Autores por sus propios nombres que hemos notado. 
Hay otras- muchas mas que no lo tienen , y tantas quan- 
tas ses antojen á los fundadores , que pueden poner los 
llamamientos y condiciones que les ■ pareciere , con tal 
que sean posibles .y honestas. A qué especie pertenezca 
el mayorazgo , es tratado largo , que contiene muchos 
y- difíciles casos ; y por ello excede los limites de un lns- 
titutista. Los maá freqüentes se pueden ver en Roxas de^ 
Almánsa , -que les examina latamente en toda d que** 
tion 1 . disp. L, en Molina, Torre y otros , que -han 

escrito largamente de mayorazgos. Solo P Lies ^P^ ^ 
mos las reglas principales de los mayorazgos regúlales , to 
cando muv poco de los irregulares; ¿ > - 1 

9 Sea pues la I: regla Él iteyüQ> de sEspana es un 


verdadero mayorazgo , cabezi°d A zgosi 

J^gos , que como I miembros ¿ 2*í ,os ma^ 
la razón o modo.de suceder rif ¿ “’ a " ? t0 ““" de él 

de la Nov. Rec. Y si se d l U l T'^ ’ L »• ¿ líT 10 
se debe decidir la causa seeun T f * órden *' suceder 

liua /I ? ar ; ' a sucesi0 “ R y no y£ cn de mt 

f % 6- i porqt ¡su tlf di‘ ** ’ ** ¡*£íffi&2 

G, do en la reft, ida ¡ey | ^ 15 P ^ n P°r lo estable- 
ra son 'indfvtibles 0 ; noTcíoT MWW 

conservar l a memoria y lusL dé U es pa >' a 

por la división. G^ a * 

yorazgo , porqée como 'rérf ° n Ó T ' > didad tó 

primogenitura , repugna ■ ilauiera* 1 ?^- P °‘ dertfcho c!e 
seña Molina en d. 1%. . . a dlvisi0u . como lo en- 

e ? eeptáa el mismo en el ¡ib i. ¿ í /iV'dVn™ 1 ™ 
pesen dos varones ó no P*i* n An P ' T 7 d na ' 
•M narro V en I do varones > dos hembras en 

saber quiéi/nar * " cueunstancias i que no se pudiere 

demas derenh á 0 pnnle ‘ 0: . eu el q ual el mayorazgo y 

Detíií sucesión en el mayorazgo es per- 

dador D ° dl ?f aquellos que vienen de la familia del fun- 
üor, Por ello si este solamente hubiese llamado á su 

J primogénito y á sus descendientes, sin hacer men- 

tafi 0 - & SU > S otiOS ^Ü os > 110 deberá creerse ser su vohm- 
que^ faltando la descendencia del primogénito, que- 


Dd 


2io eibro rr. ti'tuló vtt, 

dasen sus bienes libres, si dexara otros descendientes su- 
vos sí que por lo contrario se entenderá que también 
lia mó á estos. De suerte , que de solada pálabraPf»qyo¿ 
rúzvo r se infieren todas las sucesiones que son necesa^ 
lias* para su perpetuidad en la familia del fundadoi. Las 
razones son las mismas que las de la regla antecedente, 
Molina d. lib. 1. cap . 4. Gómez en la ley 40. de Toro 
n 64.' y otros. De ahí viene , que los bienes mayor azga- 
dos son por su naturaleza inagenables. Solo el Rey putde 
conceder facultad para enagenarles , y lo suele hacer 
quando lo exige la publica causa , o la necesidad ó uti- 
lidad del mismo mayorazgo. Causa pública es aquella, 
que directamente mira á la utilidad publica. Y necesidad 
ó utilidad del mayorazgo la hay , quando das cosas en 
que consiste el mayorazgo han de perecer ó arruinarse 
si no se reparan ; ó se ofrece ocasión de permutarlas con 
evidente utilidad dei mismo mayorazgo. Y esta facultad 
no se concede sino con conocimiento de causa , y citado 
primero el inmediato sucesor * Molina ¿ib. 4. cap. 3. y en 
eí cap. 7. n. 4. y siguiente añade, que esta facultad rio se 
pone en execucion y ¡sino faltando bienes libres, aun quan- 
do no se exprese esta circunstancia en la concesión, X 
de esta regla nace , que los bienes de mayorazgo no pue- 
den usucapirse ó prescribirse por la prescripción de 10. o 20. 
años; y lo mismo nos parece dele decirse de la prescrip- 
ción de 30. ó 40. años, por las buenas razones con que lui - 
da esta opinión Antonio Gómez en d . h 40. de Toro n. 9 O. 
Pero añade allí mismo , tener lugar la prescripción inme- 
morial ; y en esto todos convienen , por el motivo que 
el haber pasado tanto tiempo, hace presumir que con- 
currió la licencia del Rey, y todo lo necesaria para la> 
enajenación, Molina Ubi 4. cap. 10. Greg. Lop. en la glo- 
sa 3 . al fin de la ley 10. tit. 26. P. 4. en donde da tam- 
bién la razón que suele darse , que esta prescripción tie- 
ne fuerza de privilegio (1). 

J ' *“ J J - - Í ^ " 4 ? 1 r v 

~T 

■ * , v r * " i , ■ j 

(i) L. $. §. 4. de aq. quot. et >*st, - 


* 


Í9 nr 1 ° S MAYoi ^AZGos 

IV. regia: En los mayerazo-nc M u 2í i 

sentes quatro cosas , n UC recomí deben tener? e pre- 

el ¡f. 3. cap. 4 . nn. ’i| , d4; dlc¡[!ivf T, Ch ° ***« 

. a linea del ültimo poS ’ tn Para 

las otras lineas. La segunda el erad ?™ 0 ’ que Ios de 
mas próximo pariente d-TrL j ’ est0 es . que el 
remoto. La tercera , efsetó rK °' exc,u ^ * «« 
excluye á l a hembra siendn’df 9 lle . s,em P re 4 varón 

do. Pero si Ja hembra fuese de mebr T y gla ' 
no se entenderá excluida ñor ay< ® rado '> 

to s, antes se preferirá á acones mas remo- 

especialmente después de la lev ft . J ^ z ^ ra llamada, 

2Vov. Rec . que en i n . ? ^7. lib, 1 Q, de la 

se fundaren " esto PC a yoiazgos que después de ella 

1615. que es’ elde dia 5 ‘ de «fc* 

hembras, si no f u e JÍ ’ quiere sean excluidas las 

cluyere,’y mandare 0 ue nn ’ T d füadador ,as 

ra y literalmente? sin L ex P resánd °'° cta- 

™Y h C °" jetUr f S P ° r 

■ * i. , a rv'.srs tt£s¿ 

siempre tiene lugar la representación , no solo en lati- 
nea, sino también en la transversal; y de ahí es aL 

auliníi^ °? UP l n i 6 ™ 1316 d gCad ° y ld S ar de sus P^res, 

aunque estos hubiesen muerto antes de fundarse el ma- 
yorazgo , sino es que el fundador previniera lo contra- 
rio con palabras claras y literalmente , sin bastar argu- 
mentos ni conjeturas por mas claras y evidentes que fue- 
ren : lo que manda observarse así la ley ult< d. tit. 7 . 
en los mayorazgos que en adelante se fundaren. Dicha 
ley tiene la misma antigüedad del dia 5. de Abril de 1615. 

13 V. regla: Acabada la línea del primogénito, se pa- 
sa á la del segundogénito, y así en adelante á la del ter- 
cero ó quarto, Molina lib. 3. cúp. 6 * nn 30. jg 3i.; y Jos 
que están en la línea recta de 1 fundador-, se. prefieren á 

Dd 2 


212 libro n. tituIo vrr. 


los demas. Pero debe advertirse , que para tener lugar es- 
ta nrelacion, es menester que los de dicha línea sean le- 
gítimos , aun en el caso que el fundador hubiese llamado 
simplemente á sus deecehdiéiítés , sin añadir legítimos; 
porque quaodo se trata del honor de la familia, como en 
los mayorazgos , baxo la apelación de hijos , no se entien- 
den los ilegítimos, Greg. Lop. en la glosa 10. qucest. 8. 

v, Et quod de d. I. 2. tit. 15. P . 2. Mol. d.'di'bi 3. cap. 3. 

,45. Y adviértase, que por hijos legítimos se entienden 
ono solo los nacidos dé legítimo matrimonio, sino también 
■los que nacieron de putativo, contraído según los ritos 
de la Santa Iglesia pignorando los contrayentes, ó alguno 
de ellos el impedimento que tenían para contraerle, /. 1. 
tit . 13. P¡ 4., lo que dice Molina, d. lib. 3. cap. 1. n. 15. 
deberse ampliar al caso en que hubiese dicho el fun- 
dador, que solo debían suceder los nacidos de legítimo 

matrimonio. ' < : * 1 4 


14 VI. regla: El hijo legitimado por subsiguiente ma- 
trimonio , se entiende llamado á la sucesión desde el tiem- 
po de su legitimación , esto es , . en que sus padres contra- 
jeron el matrimonio. Y de consiguiente fs¡ su padre an- 
tes de este matrimonio , nacidd ya el ilegítimo, hubiese 
•contraído otro, y tenido de él un hijo legitimo, este se 
considerará el primogénito, y §erá ; preferido al ilegitima* 
do. Y es la razón ,¡ porque habiéndose yaiifadicadb en el 
legítimo por su nacimiento derecho de ¡pMSiQgenitura, 
■seria cosa inicua privarle de este derecho ■ adquirido tan 
justamente con esperanza tan considerable. IMi debe re- 
trotraerse la legitimación en perjuicio del hijo legítimo, 
■Molina d . lib. 3. cap. 1. n* 7. Antonio Gómez latamente 
en la ley o. de Toro ti. 63. y siguientes^ ‘citando á otros: 
Si el hijo fuere legitimado por rescripto del Principe , Je 
excluirán de la sucesión todos los parientes de la famijia 
del fundador, ó qué desciendan de él, como puede veise 
en el Hermenegildo de Roxas de incompatibilit. pctrt.i. 

táp.jS. §. 6. Molin. lib « h cap. 4. n. 44. ¿y lib. 3. cap . 3., 
que examinan cón éxEflhsicín ^cste: asunto.- Y el hijo nr- 

Si 5 Q ; ¿ [jQ * 


rogado 6 adoptivo está , f , 

m °lS Part - 1 ■ §> la Ocluido, el J / s 3 

15 Ademas de las _ mis ' 


- > 3. XUi ej 

15 lernas de las líneas r* 

rentesco , que á todos son nntn ° ta ^ tra nsversil d* 

los Intérpretes , Jándoles nn ' k 5 han inventado® Pa * 

6 efectiva, habitual bres > c °mo son f tras 

substancia, qtiaiidad P ? na > materna, cont. • actual 
y elección. Las explicó -“^«utsculinidad w Va ? de 

versal; y pe,tene «n á la recta ^ «A & 

Sy» p dStr d t7 r " 

ffiSg? “ p '" d ' 

ya razón se sucede m P J r o < f ,m,dad dc parentesco DO 

«tntísaS SSTMttaS 

i r srr» - ir. et $ í’¿ 

r r ;:xrnr í™ * 

también en los laterales • De 12 tlene , lu S ar esta revla 
próximo del poseedor fuese de lo s nari^nV Cas ?’ I 

razgos Mol. d. fk | “ \ da * mayo-’ 

U vm. regla: En los rnavórazo-m „ 
ultimo poseedor por derecho hereditario «• Se / ucede al 

e mayormente en Espeta, l. q. tit 

zon de linage. Y de ahí es L ni * 1 ' 2 * a 1: Por ra ~ 

al primogénito del poseedo’r, áuhgu 

hcicdsdo* Pero resnerfn dpi fnn í -? ^ j tiLse des^ 

si i e 

lo contrario no 


214 ■ LIBRO IT. TITULO VlT. 

tMio su antecesor, como no esten contraídas por necesi- 
¿ precisa en conservar los bienes del mayorazgo, Mol. 
d. I. i. cap. 10., que todo lo emplea en tratar de este 
asunto* resolviendo muchos casos que se propone. Anto- 
nio Gómez en la ley 40. de Toro n. 72. en donde habla 
también latamente. Allí lo podrá ver quien lo necesite, 
porque nuestro instituto no nos permite tanta discusión 

de casos. , , . 

i# DC. regla: Muerto el poseedor del mayorazgo, pasa 

por virtud del mismo derecho ó ministerio de la ley la 
posesión civil y natural de todos los bienes pertenecientes 
á él, al sucesor, sin ningún acto de aprehensión, aun- 
que algún otro haya tomado la posesión de ellos, en vida 
del tenedor del mayorazgo , ó el muerto , ó el mismo 
tenedor le haya dado la posesión de ellos, /. 1- tit . 24. 
Jib. 11. de la Nov . Rec. (45. de Toro). Y por quinto esta 
posesión se adquiere por el solo ministerio de la ley, sin 
ser necesaria cosa alguna del sucesor, la llaman los Au- 
tores civilísima , y dicen unánimes tener lugar aunque el 
sucesor lo ignore, ó sea infante, furioso, mentecato ó 

póstumo, Mol. d. lib. 3. cap. 12- n. 24. Gom. en d. I. 45. 
de Toro , n. 112. Mieres de majar at. parí. ó. qucet. i 
también en los mayorazgos fundados sin licencia del Rey, 
como lo prueban Mol- lib. 1- cap* i* desde el tu 25. y 
Covar. lib. 3. var. cap. 5. n. 5- contra Antón. Gom. en 
d. I. 4S. n. 1 ¡6. Y tiene extensión á la quasi posesión de 

las cosas incorporales ó derechos. Mol. d. cap. l¿- 
y asi lo prueban las mismas palabras de la ley, allí: U de 

otra cualquier calidad que sean . . 

lo X. regla: Todas las fortalezas, cercas y edihcios 

que se hicieren en las casas de mayorazgos, labrando, 
reparando, reedificando en ellas, son del mismo mayo- 
razgo, cuyo sucesor sucede también en ellas, sin que sea 
obligado á dar parte alguna de la estimación de dichos 
edificios á las mugeres de los que los hicieron por razón 

de gananciales, m á sus hijos, ni á sus k ere ^ e c °, S \ \ i ’ 
7. lib . 10. de la Nov. Rec . (46. de Toro). Solo habla 


esta ley de las mejoras y g ast ° h ° S ' 2t<r 

go es mas probable la opinan H, ^ ferjr - Pero sin emh » 
y que habla de los ediBcL *” los bien « d efn,aw ^ e “' 

"’f r ®gular ; por no poder, como p ue ?o ’ 
dientes. Azev. Í Hb Ita U™* 

d-hos AuZfzzT iey ’ SS pcVZr 0 - 

20 jU vV CÍa - ' “ * '• 46 - * w 

Ub - 10 - de fféta la ley l. tit i? 

III. fot 1ZZV dé ? 0Bgaa del ^-óor de dichas h did ,f - 

que incluyan habeV^SoT pofíi 3 COn ks Sdes 

bienes por mayorazgo, esto es °i pasados aquellos 
yorazgo; y que los testi ’ -Sun las reglas de ma - 

que asi lo vieron ellos nLr 1 . ° Llena fama, y diean 

» W ** i mJSSSSÍ* *' Ji.» 

pie asi lo vieron y oyeron v n ,t ° ^ UeeJios siem ' 
decir lo contrario, y que asi es u “ *ur' leroa ni ^"011 

común opinión entre los vecinos v mí Íh V ° Z 7 fama Y 
tierra. Este es el tenor de d ,° s . y '"dadores de aquella 

mos con Molina y otros qué’, -I í dp^ 6 , c l ual adverti-¡ 

dos sin esta reneia rom ' ,Ce,Kia; F er ° en los funda- 

"O es preasa, Mol. lib. 2. cap. 8.; bien que añade en ? 

7 9' ser m uy raro que se funde sin escritura, y que nc 

qutndfí h- SUCed ', d " : ,‘l ue el m °do ¡I. se entiendi 
1 Si ab ' end0Se Ffd'do la escritura deponen de su » 

1 Jos testigos, que la vieron, y que constaba de todas 
rti» partes y circunstancias necesarias, y que no estaba 


216 LIBRO IT. TITULO Vil. 

cancelada ni viciada en parte alguna, Azev. en d. /. j. 
7 /. 6. jy siguientes: que la escritura con que quiera probar- 
se el mayorazgo, no es menester que sea pública i porque 
la ley solo requiere que haga fe , allí : Siendo tales las di- 
chas escrituras , que hagan fe; y es bien .sabido que algu- 
nas escrituras privadas la hacen. Mol. d . cap. 8. n. 10 : 
que dichos tres modos están puestos por vía de ex emolo, 
y no taxativamente, pues podrá probarse por otros, de 
los quales refiere varios Molina, d. cap. 8. n 5.:i que el 
modo de probar la prescripción inmemorial que refiere 
esta ley, dice Azevedo en su comentario n. 27. citando 
á Burgos de Paz y Cov. , ser peculiar en este asunto; 
porque en los otros no es menester , que digan los testi- 
gos , que asi lo oyeron á sus mayores y ancianos; y con 
efecto dic.‘ Cavar, en el cap. Possesor part. 2. i 3. n. 7., 
que así está ad ni tí Jo en la práctica. Y convendría tal 
vez mucho se mandara omitir esta circunstancia; porque 
incluyén.iola los litigantes en sus preguntas, la contestan 
los t-stigos ignorándola , ó no advirtiéndola, como varias 
veces nos lo ha hecho ver la experiencia. 

21 Xlí. y última regla: En los mayorazgos todas las 
reglas ceden á la voluntad del fundador, l. 5. 17. I ib. 10. 
de la Noa . Rec. Es pues permitido á los fundadores poner 
las condiciones que les parecieren , posibles y honestas, 
obligando de tal modo á su cumplimiento , que no cum- 
pliéndolas pierda el mayorazgo aquel á quien tocaba por 
derecho de sangre: lo que dice ser indubitable Molina £¿. 
Uh, 2. cap. 12. «. 34, en donde exámina también quando 
son condiciones las leyes ó adyeceiones que pone, y quan- 
do son modos. Y de ahí viene ser enumerables las especies 
de mayorazgos irregulares, que suelen llamarse de cláu- 
sula. Las 12. reglas que aqui van puestas, y hemos for- 
mado con el posible cuidado, entresacándolas de las mis- 
mas leyes y nuestros Autores mas célebres, están acomo- 
dadas á los mayorazgos regulares, y son como sus pri- 
meros elementos, y sirven también para los irregulares, a 
excepción de la circunstancia por la qual lo son; porque 


f por tf. sa&ssfb 

los quales el uno tenT- V- ™ en dos 

esto es, 58823. reales* ó <347° A de d o=> cuentos 
nuravedlses, lo H ^ d “ > reales 

p‘ >t. ¿. cap. l, se d b 1 "'r rm - Je llosas de Incomn 

al primogénito la elección p7« ñ 'T hij0s . .dando 
hija. Y si de dicho matriLñt^h"/.* 0 ’ y fj!tand o él á lá 

tarse dos mayorazgos nn J’ atlbllld | ld en el caso de jun- 
cho de sucesión , es cuestión ha «o* difícil SÍ “° P • C dere ' 

por Herm. de Roías en 

de juzga mas verdadera la ? onmin S ’’ e h don- 

n. 10. exulica nnp c í ' i 3 0n ; ne £ atlVíl í y desde el 
OIJf > j, pl Ca ’ < 3 UL S1 <l Lie alcanza a aquellos mayorazgos 

marHn T-\ de C0ntraido el Amonio se defo re f ^í 
mansíen d # mismo Roías de Al' 

incoen a'r ^ ues ^‘ 9- n< Id. no estar en uso esta 

compatibilidad. Incompatibilidad por el hombre es- M 
*V'T p0> ' V °'! Un ! ad iei fiador. 

2om . / ' “ vatlbllldad «presa es: La que con palabras 

Ee 


210 LIBRO IT. TITULO VIT. 

de la ley o del fundador se expresa : qual es la leg4 que 
hemos explicado. Tácita: La que no 'expresándose con pa~ 
labras se infiere de las condiciones ó gravámenes pues- 
tos en la fundación. Sucede esto quando e ! fundador pone 
Ja condición, que el poseedor haya de llevar sus armas 

fas sin mezcla de otras: en cuyo caso será incompati- 
ble con otro que deba llevar las de su fundador ; por- 
que es imposible llevar las solas armas de uno , y al 
mismo tiempo las de otro, Herm. de Rox. part. 1. cap. 1. 

n* o¿ * 

24 Personal incompatibilidad es : La que impide a una 
sola persona que tiene un Mayorazgo? que pueda tener 
otro ? pasando su derecho en quanto al que no quiere ct 
su primogénito ó inmediato sucesor . Real o lineal es. La 
que impide ? que el poseedor de un mayorazgo , y toda su 
linea pueda obtener otro ? que deberá por lo mismo pasar 
á su hermano segundogénito o a su linea • Averiguar si la 
incompatibilidad es personal ó real, es cuestión de las 
mas difíciles en este asunto en varios casos que se ofre- 
cen, que debe resolverse interpretando bien la mente del 
fundador. Ra trata íatísimamente Roxas de Almansa 
disp. i . qüest. 4. y 5., é inclina á que quando no se pue- 
da salir de la duda, se ha de reputar antes real que pe - 
sonal; y al n. 32. y sigg. de d. qüest. 4. señala la dife- 

. renda, porque las incompatibilidades de OHcios de la Re- 
pública, Beneficios y Dignidades son personales y no 
reales. Absoluta incompatibilidad es: La que impide? que 
él poseedor de un mayorazgo tenga otro ? sea el que fue- 
re. Respectiva: La que solamente impide al que posee un 
mayorazgo , que obtenga otros ciertos y detei minados ? da. 
esta ó las otras calidades ? salva la facultad, di obtmo 

los demas . . , 

25 Incompatibilidad para adquirir es: La que impide 

al poseedor de un mayorazgo que pueda adquirir otro de 
qualquier manera que sea. De ahí es, que si vacare otro, 
que por derecho de sucesión tocaba al tal poseedor, sal- 
tándole á él, se definria al otro mas próximo que le se- 


/ 


de al qm p osee un mayorazgo £neres; que solo inhú- 
mente con el otro que le vietj a U& ^ us da r e tener junta 

H ***§ con efecto En este 

24 - » i*. * 1 X s m 

hemos explicado al n 18 ,* > ei1 los términos^,.* 

uno de los dos dentro de ’do^ ° GSta á de\ar 

f«*' 3. , sfyllí- 1’ i* f 

notado n 3 son lo» ^ T» ™ doS 

•— f&st as* 

titulo viii 

de las sucesiones intestadas. 

Tit. 13. P. 6. y tit. 20. Iib. 10. de la Nov. Rec. (i). 

1. Ornén se dice intestado. 

ó. hsL primer orden de suceda A . » 

ZTofeíf i y * c 

9 guando t lijo TjfZe ZlnT 9 * 

Wtando suceden los hijos naturales? no legitimados v 
guando ¿os adoptivos ; y quiénes son naturales . ’ 9 

l ? W rta mariral W* s*. debe á la muger en la 
sucesión de su marido. 

7 E J. Sí S“>Uo orden de suceder es el de los ascendientes. 

■ til tercer orden de suceder es el de los laterales , y 
cómo se regula en los legítimos. 

0) Tú. I. ¡ib, ,, 


Í Í 


Ee 2 


« * . 



220 LIBRO TT. TITULO VIIT. 

gf o. io. Cómo suceden en este tercer orden los legítimos 
á los Tintúrales , ó al contrano. 

11. Término de este tercer orden de suceder. 

12. Tos Religiosos profesos , y los Conventos en su repre- 
sentación* están enteramente excluidos de la Sucesión 

intestada . 

13 A quiénes y cómo se han de entregar los bienes de los 
« 'intestados. 

14. 15. 16. De la obligación que tiene el cónyuge sobre - 
‘viviente de reservar á favor de sus hijos los bienes que 
adquiere trayendo causa del difunto ó sus mismos hi- 
jos en el caso de contraer segundo matrimonio. 

III. Hr J .C . *. . . .v . v t O')r.¡ [* x, C * 

1 I ntestado se llama el que no hizo testamento , y 
aquel que lo hizo nulo , ó aunque le hubiese hecho \ á- 
lido , se rompió ó rescindió en los términos que hemos 
referido, /. i. tit. 13. P. 6, (í)', la qual cuenta también 
por intestado al que habiendo otorgado testamento , no 
quiere ó desecha la herencia el heredero que él instituyó- 
lo que está expresamente derogado por la ley 1. tit. lo. 
Ub. 10. de la Nov. Rec . como ya hemos notado. Las le- 
yes Romanas variaron mucho en las sucesiones intesta- 
das , hasta que enfadado Justiniano de sus ridiculeces y 
rodeos en este particular, estableció un método muy 
sencillo y equitativo, fundado en el afecto que la mis- 
ma naturaleza inspira los hombres , que primero aman 
s sus descendientes , después á sus ascendientes , y en 
tercer lugar á sus parientes laterales ó de travieso (-)• - 

2 Nüestras leyes han adoptado este método de Justi- 
niano con pocas y levísimas diferencias, estableciendo los 
tres órdenes de descendientes, ascendientes y lateiáles, 
l . 2. y siguientes d. tit . 13; lis pues en España el primer 
orden de suceder abintestato el de los descendientes del 
difunto, sin distinción de varones ó hembras, retenidos 


(i) Pr. coi. (2) IVbz>. 118 




.VuíI 


'*V 
. # * *• 


/ \ 

Vi • ) 










a. luqos ios deseen 5 0 «• tit i'l 

mcr grado en la linea del difnm- S ’ ^ Lle 0cu pan el mi* 
nes y el mismo difunto no m ° est ° es , entre X 
h'josy los nietos, cuyo nadr^i n ‘nguno, como 
tonces entran ocúpate/ i laya >’ a &Uecid<TpL 0s 
diante, se consideran, la & r de su padre vm en ‘ 
Iiijos de este en el - tan ,,ru * lm °s del difunñ/ *" ° me " 

Emitidos 4 luV SM? ? I» ftSCSi? 

l¿ hj esta * la dividirán come “ f d( * si ''¡«era, 

raüdad h»n te | para ^PKcar esto con ríl ^ uai «- 

leyes diciendo que las «? 

oezas. Estirpe no es otra J, ’ “ n en «Wpes 6 en ca . 

cion , y así e j p a ¿ re ¿stittod ? Ue or/ & en de genera- 

“ Suceder pues e „ ZXf » > e¡ hi J° *£ 

su estirpe , y p 0l - e i¡ 0 ’ , suceder represen tan- 

por derecho de representación - y ÍLT^ se lla ™ 

es suceder p or six pro ¡a su «der en cabezas, 

otra. Quando se sucede en esdroes Z ífP re5eDta #>B de 
tes o porciones , guantas son te estirnes^ 6 ” ^ par ‘ 
cabezas, quantas son las personal r. P i ’ y < 3 uando eu 

un exemplo : Muere uno dexando ’á Pe^n h ° S ° í ms en 
tos nacidos de otro hiio Tuin va ,rr df ° ^ IJ0 ’ düs nie " 

hijo Diego también difunto. P¿dr¿ f sucedeá U “ dí \, 0trO 
y los nietos hijos de Juan y Diego en estimes d e Cabeza ’ 

tpntnd V J b" tL1 equipes o en renr^. 


(0 §. ult . Inít, de her. qiuc ab int. dcf. 


222 LIBRO IT. TITULO VIH. 

do á un hijo , y de otro hijo un bisnieto , cuyo padre y 
abuelo fuesen ya muertos , sucederían igualmente al di- 
funto su hijo y el bisnieto, aquel por la sucesión en ca- 
bezas , y este por la de en estirpes, d. I. 3. (1). El liiio 
mu muere reden nacido, no hereda á sus padre! qu an- 
do se considera abortivo. Para que no lo sea es menes- 
ter que haya nacido vivo todo , y que á lo menos des- 
pués de nacido haya vivido 24^ horas naturales , y sido 
bautizado. Y de la misma suerte, se considerará parto 
abortivo y no natural quando naciese el hijo en tiempo 
que no pudiese vivir naturalmente, aunque falcaran las 
tres circunstancias referidas , l. 2. tit. 5. lib . 10. de la 
Nov. Rec . , en cuyo comentario examina latamente Aze- 
vedo desde el n. 9O. con relación á la le ¿ r 4. tit. 23. P. 4., 
si es tal el que nació al octavo mes de la preñez de su 
madre , inclinando á la afirmativa. Los hijos legitima- 
dos por subsiguiente matrimonio suceden juntamente con 
los legítimos ; y ceden á ellos los legitimados para he- 
redar á sus padres por rescripto del Príncipe , aunque 
este fuere anterior al nacimiento ó legitimación de aque ■ 
líos , tanto en la sucesión del padre como en la de la 
madre. Pero para suceder en los bienes de los otros pa- 
rientes , y en las honras y preeminencias , son iguales á 
los hijos legítimos, /. 7. tit. 20. lib. 10. Nov. Rec. (12. 
ds Toro) y que corrige á la ley 1 1. d . tit. 13. P . 6.» en 
quanto llamaba á los hijos naturales juntamente con los 

legítimos á la sucesión de la madre. 

4. Si el padre difunto no dexó hijos legítimos ni le- 
gitimados , sino solo naturales, le sucederán en u r i 1 
tes de las 12. en que regularmente se divide la heren- 
cia , que partirán con su madre, /. 8. d. tit . 13, sin 
que lo embaráce la viuda de dicho difunto, l. 9. d. t. 13. 
De los espurios no hallamos que esten llamados á la su- 
cesión de su padre : antes persuade no estarlo la ley 5* 
de d . tit. 20. ( 9. de Toro ) , que solo los llama para su- 


( ] ) D. §. ult. 


% 


presa r/ a 7 en entes g* « órdt-n v le So - 

fect0 ,‘°s espurio^ TseguTh '° S datt S° ’y'eifs", T 

rederos de su madre f y d,ce que los tales h¡¡™ ' Y 
«ce que esta tendrá ohi;J ta . ment0 y “blntestato n he * 

roanera la sucesión Zt ^ pueda «pilcarse h ^ ederos 

axi m osh^nes e s^“;r it °| Sta -' 1 «lÍ T'f) f 
en a fflr m : ienen d y >á ¿i: 

d. / s " , y ° l ' CS ’ ó de Frayles ¡7* «Uñados 

’ 5 ' ^ su antecedente la 4 Hu ™ 0n J as profesas 

> fuere \ 

, cada a a letra de la ley i. tit. 5. );? )n dl ? n * GÍ °n CAS sa- 

bar ser el hijo natural, 9 el útt> P"* P«¿ 

padre , y el otro el haber nacido de ,? Clm ‘ ent0 del 
muger que tenia el padre en su casa/ conc ubina ó 
ved. en d. 1. . 1. Gómez en d i 'il’v "] :e ? erotra > Aze- 

necesario, que el reconocimiento sea examiné **.M 
prueban latinamente refiriendo algunos hecho? 

»• 18. Cervantes en d. ley il. 13 q. *g*'¡ 

quanto á los hijos adoptivos Ies dan el derfecho de°s " 

«• 3 1. t,t. 22. lib. 4. del Fuero Real, y á las „ 

quando 20 !' dS '/‘ V°‘> JUZga " qUe dcbe est0 eate ^n¿ 

«uando el padre adoptivo no tuviere hijos legítimos y na- 


224 libro ir. titulo vnr. 

tuca les , Gregor. Lop» glosa 5» ile ci . ity o. Píen, ti el. /, 3 . 
¡nst . tit. 1. §. 4- n. 4.; y aun en este caso es de dicta- 
men Azevedo cii.d. /» 1- de la Pee. n. 66» , cjue los as- 
cendientes legítimos y naturales del padre adoptivo exr 
cluyen á dichos hijos bien fundado en d, h 1. 

5 Este primer orden de suceder , al paso que exclu- 
ye á los otros dos, admite con los descendientes á la mu- 
ger del difunto que no tuviese de lo suyo con que po- 
der vivir bien y honestamente: la qua 1 tiene derecho de 
heredar la quarta parte de sus bienes , que no ha de 
montar mas de cien libras de oro. Idel valor de estas 
libras puede verse á Covar. en el tratado de vete?-, num , 
col. cap. b. Antón. Gom. 2. vav. co,p. 4* n. 6- , y allí á 
Ay 1 Ion que cita á muchos. Gutiérrez de jur . confirmat. 
part. 1. cap. 4. quiere que en esto se atienda la práctica 
de los tribunales. Esta quarta debe sacarse de todos los 
bienes del difunto , porque es deuda legal , á cuyo pa- 
go están sujetos todos ellos, aunque el marido haya muer- 
to testado , sino es que fuese este tan rico, que, dexánio- 
le menos , le dexaba con que vivir , d. I, 7. d. tit. 13. 
P. 6. allí : que si non dexare a tal muger en que pudie - 
0‘e bien e honestamente bevin. Ná derogan este derecho 
de la muger las posteriores leyes de la Recopilación, por- 
que nada establecen en perjuicio de los acreedores, qual 
es la muger ; pero estará sujeta esta qua:; ta á la reserva- 
ción de que hablaremos á lo último de este título. Gre- 
gor. Lop. en las glosas de d . I. 7. examina varias qües- 
tioncilias sobre su contenido , en las que nuestro institu- 
to no nos permite entretenernos. 

6 Faltando el primer órden de sucesión , entran á 
ella los del segundo , que comprehende á los descendien- 
tes del difunto, según Ja proximidad ¡dh su grado; por- 
que en este órden no tiene lugar la representación, y 
el mas cercano siempre excluye al mas remoto. Si ajjgu- 
no pues muriere sin tener ya padre , dexando madre y 
abuelos paternos , llevará la madre toda su herencia. Y 
no debe hacerse división de bienes paternos y maternos, 


tierra 
raiz á 


' DF L^s Stic Esto NFÍ 

pues todos se dividirán igualrtienr <?TAD ' U ' 
mismo grado , d. L 4. Jos » son del 

JLZ’ V ‘“ as ó L «WW» en.donde^'seir 531 '^ £" Ias C¡ “- 

. , 3 la d. 1. i. ai fi n , £ >«« tronco, 6 U 
si los ascendientes l ** i vio debe advert-ín. ^ 

difunto , porque ya h a bian a fallec-d eredar SOn abuel « del 
debe hacerse por lín^c ralJe eido$u S padres U u- • * 

parte 8 Z™ ^ ndmero^efd’ 

otra e, 

Pues este modo de “V°f maternos , 1. 4. tit , , ¿ “ 

de en estirpes, y en cabezas No el"' 16 dos famosos 

no hay lugar á la reDresenfo • CS eD est irpes, norciue 
toas próximo al mas remoto- v° D * t * xc ' ü y c cdo siempre el 
un «lo abuelo de uni T, ’ Y "° .** en «bf-aas, po r L e 
otra. Algu nos autores le Uamarfen ?- t0 COm .° los dos de la 
cendientes legítimos sucederán lo n'^'A falta de as ' 
mos términos que los hiioi 1 na tural es en los tnls- 

/. 8 13 4 p !°1 S eS SUCcden 4 W Padres, 

les ó de tMv?eso Ór íu e tuñ^lf “ Á . de P ar!et l tes S 

ascendientes aunque se-in tf e ^ ail j coucurr ^ r c °n los 

tit 9n lIi que sean hermanos del difunto i o a 

tit. dO., que corrige á la 4 . d tit n u \ L f d ' 

hermanos de ambos l idnc v é ’í ^ ue ^ ama ba á los 
:SS ^ al y nd ; PUeS descendle « cs y ascendientes 

sus hiios- ^v 11 fü hermanos de ambos lados y 

dre Á du y , S " S ,1JJ0S ’ Y SI ooucurrieren hermanos de pa- 

div!diré SU f ^ con J hermaQOS de madre ó sus hijos, se 
lo, u los b j enes de modo, que los paternos vayan á 
tos hermanos de padre, y los maternos á los de madre; 

d T / maS “ ienes se P art ‘ r án entre todos ellos con igual- 
a A • 5 . y 6. d. tit. 13 . Si el difunto no dexase tampoco 
«¿miaño alguno, sino hijos de hermanos, le sucederán 

en ca bezas, haciéndose tantas partes iguales eotfe 
d om . I, Ff . 


226 LIBRO Ti. TITULO VTTT. 

ellos, quantas son sus personas, á diferencia de quando 
concurren con sus tíos, que suceden en estiipcs^ d, l , 5, 
I, 2. tit. 20.' lib. 10. de la Nov. Reo. con exclusion.de los 
tio3 del difunto, como lo prueba la ley 6. d tit. 13. , que 
después de los hermanos y sus hijos llama á ios paten- 
tes mas cercanos por sola la razón de mayor proximidad. 
Por lo que se ha expuesto, se han formado dos axiomas 
dignos de tenerse en la memoria: I. En la linea lateral 
la representación no pasa de los hijos de los hermanos , y 
solo tiene lugar en ellos quando concurren con sus tios. II. 
Tampoco pasa de los hijos de los hermanos el dar prefe- 
rencia el mayor parentesco , ó su doble vinculo , esto es, 
tenerlo por parte de padre y madre respecto del que solo 
tiene por un lado. 

8 Lo que hemos dicho de la sucesión entre los latera- 
les, debe observarse entre los legítimos. Pero si el di- 
funto, ó el que le ha de suceder fuere ilegítimo, se ob- 
servarán las reglas que se siguen. Si el que murió era na- 
tural, le sucederán los hermanos de madre y sus hijos, 
L ult. d. tit. 13. i y si algunos de estos hermanos fueren 
legítimos, serán preferidos á los que no lo son, como se 
prueba déi vers. Fueras ende , y sig . dé esta ley , y lo ad- 
vierte Greg. Lop. en su glosa 2., bien que Antonio Gó- 
mez defiende lo contrario en la ley 9* de Toro, n . 49- 5 y 
en el siguiente ti. 50. nota, que los hermanos na tu 1 ales 
por los dos lados, excluyen á los que lo son solamente 
por uno, y del mismo sentir es en esto Grég. Lop. en su 
glosa 3. de la misma ley ult. Y si solo dexare hermanos 
de parte de padre y no de madre, serán admitidos á la 
sucesión, y entre ellos serán preferidos los legítimos, co- 
mo en este caso está expresa d. I. últ. en su citado vers. 

Fueras ende. , u 

9 r Y Si se trata de suceder á un legítimo que no dexo 

parientes legítimos, sino solamente naturales, le sucede- 
rán los que lo son por parte de madre, d. I ult di fin.; 
pero -los parientes por parte de padre estarán del todo ex- 
cluidos, aunque sean hermanos. Aunque no hemos visto 


otro aue SUCESIo *es wtestatw 

otro que dehenda esta obidion „ TA0As « 

tes» r r - conf °™ e 4 dichTw 'l ebetse 

cho de here<iar los biela, ¿ fi° S , natura ‘“ non han derC 
nenies otros , Q ue „ ae os legítimos ni» a* / 

Porque la palabra ¿JUZ**** por de su °L T~ 

vers . se refiere nuni/ w puesta relativim. U l a d re - 

íevTorí P ° rqUe se aSbTdeexnrls 

«es de ¿os fij„ s legí,,,,™ *** d gechodz heredar los bu 

gitunos son hermanos eníre sí y J0s natclr aJes é hijos le- 
las s jg U |ei U palabras . N¡n -X esto mismo persuaden 

manos > Por no aparecer otrosí"—, otros de «4 her- 
y -esta voz iWn es Coniunrinn „ c ! u,eaes pueda teferirse- 

*egun Ja sentencia de í !" cluyente: d ? suerte nué 

que son sus parientes de tefeff *?* Jos 
, 10 I -o contrario defienden r P T dre ' 1 ¿ 

de d. ¡últ. iAnt. Gom. en d i , a §’ r° P ' en „o glota 7 - 

pero ademas q ue esta opinión nb nldlVñ 48 i y otros; 
sentencia de Ja lev rnmn’l' puede acomodarse á ij 

débil y despreciable ’e] aroum^’ 08 falan,fótad ° > es muy 
dar, de que la sucesión S d 7 ent0,en fi ue se pretende fun- 

ello sucediendo el hermano y que por 

ex t!gs ““ «¿itffaag vs 

13. hablando de -la linea, S 


**’ ley 8. del mismo tit. 

d'lñ ° m - Para ° aqU , i naturaIes con naturales, como en 
o., smo naturales con legítimos, y es bien nnmrin 

ser mejor Ja condición de esto!, y tai ia hace 2 , misma 

cesión legitima. Por otra parte, aunque es regular que 
suc.sion sea recíproca, no es perpetuo ó preciso; así 
fimos que el adoptado por otro ciue no sea ascendiente 
s uyo, es.su heredero, y no al contrario. 

Ff 2 


228 LIBRO Tr. TITULO yin. 

11 Por la ley 6 . tit . 13. P . 6 . el derecho de suceder 

abintéstato los parientes de travieso del difunto, se ter- 
mina en el grado décimo. Y posteriormente parece ¿ que* 
la Instrucción para 1 la. recaudación de los bienes mostren- 
cos, vacantes y abintestatos, mandada observar por Real 
Decreto >de ¡ 27. de Noviembre de 1785; que es la ley 6 . 
tit. 22. lib . 10. de la Nov . Rec. previene, que no pase 
del quarto , y que en su defecto vaya al Fisco con desti- 
no de los bienes á .la pública utilidad. Asi lo senté en mis 
Instituciones Romano- Hispan, hablando de la sucesión de 
los: .cognados n. 12 . Pero.' ahora , mirado con escrupulosa 
atención el cap. 9 . de dicha Instrucción, nos parece no 
ser seguro este modo de pensar. A que se añade, que el 
cap. 2. del Real Decreto , inserto en la cédula de 25. de 
Setiembre de i 7gS. sobre los pagos que deben hacerse en 
los pases de bienes á los parientes transversales, por suce- 
sión testada ó. intestada, manifiesta que esta debe exten- 
derse mas allá del quarto grado; Y con efecto, por sen- 
tencia dada en 15. de julio del año último 1802 . declaró 
el Superintendente General de los referidos bienes, que 
las de la sucesión ihtestadft de .Don Felipe Tinageró, Pres- 
bítero de esta Ciudad de Valencia», pertenecían á Doña 
Jbs'épha Dávila yn¡de Vega, 'consorte -dé Don Fernando 
Vicente Alfonso , Abogado dél Colegio de la misma, y á 
una prima suya,. parientas las dos en quinto grado de di- 
cho Don Felipe, como 'hijas de dos primos hermanos su- 
yos r las que en conformidad de- él 'o se hallan ya en la 
pacífica posesión de dichos bienes. Según esta sentencia no 
se puede pretender, que la sucesión se termina en el quar- 
to grado, sino es que se diga, que los grados deben con- 
tarse aquí según la computación canónica. Es esto quanto 
podemos decir en este asunto. 

12 . Es preciso advertir, que por Real pragmática de 6 . 
ds^Julio^ publicada en 8. de Agosto de I7q2. que es la 
ley 17. tit . 20. lib. 10. de la Nov. Rec. se prohíbe, que 
los Religiosos profesos de ambos sexos sucedan á sus pa- 
rientes abintestato, por ser tan opuesto á su absoluta ia- 


*«ion en que renuncian al ZE Ó SL1 soIe ™ne Pro 

5H5 

duos °on título * , ” de ¡os Puentes de ac ?. ,oa 

extendec Ja proh& P °P* . SíT 

extensión á loe „ S j US bíenes antes de h he- 

en el sieln ° qU . e adc ¡ ui ririan después !? proíes ' on , con 
sado. Los sólÍdn S lmposible los adquieran h fr niaQec ‘eran 

assrtr ¿i asa- * «°s 

1 ;V, S; y aun creemos, que s¡\» • < ? bservar los R e - 

P 1 gmattea considerando su atltnde bien á dicha 
bles razones en que e funda XT en las Wcontrtst! 

las sucesiones testamentaria*’ PUeden mu >' b *n obrar 

} ó ambien debe advertirá u ^ 

«muca publicada en Madrid T„ l p , rev í, n ' d ° la p rag . 

que hoy es la ley 14. tit. 20 . Ib IQ i76 ¿- 

mandada observar aunque hava costnlh^ ^ ov ’ Rec -i 
en contrario; y es:Q Lle l os bienes bK ,nra «qatíal 

de entregar enteramente sin deducción '? D testad . os , Se h “ 
nemes a quienes pertenezcan por derecho de"! * “ && 

que estos parientes deben hacer el entiertn , v eS10c ' ¥ 
nerales,y demas sufragios que se acnsrnml 5 * eqluas ’ 1 °“ 

as» * '■ ««sKWKsaaa « p, ¿ 

. * c l ue en cas o solo de no cumplir con esi-q nkr 
gacmn los herederos, se les compela á ello por sus nro- 

Ur en d hac e “ 6 n - ng t Un f Ji ! SÜCia b'ciesilstica ni Secu- 

Mnzi n ^ acer 1 | ilventan o de los bienes. Esta prohibición de 
poderse mezclar Ja Justicia á formar inventario de la. he- 

* — * * * l . 


230 libro ir. titulo vnr. 

reacia del difunto intestado, la entendemos, como lo in- 
dica la ley , limitada al caso en que pretendiere hacerlo 
á título de que el heredero no quisiera gastar lo corres- 
pondiente al bien de alma. Pero quando ocurra ser meno- 
res, ó estar ausentes, lo podrá formar; con la limitación 
de que sea necesario para contar el dinero, ó inventariar 
alhajas preciosas , y sin gastar en ello mas que dos dias, 
ni tener mas derechos que 30. reales por mañana, y otros 
tantos por la tarde, como puede verse en Febrero adicio- 
nado part . 2. , ¿ib. 1. cap. 1. §. i. n. 16. Lo que deba ha- 
cerse de la herencia intestada de aquel , que habiendo 
nombrado comisario para testar, no consiguió que este 
testara , queda expuesto al n. 12; del tit. IV , 

; .14 Vamos ahora á tratar brevemente de la sucesión 
de los bienes, que el cónyuge que sobrevive al otro, y 
contrae segundo matrimonio: tiene la obligación de re- 
servar á sus hijos del primero; porque debiendo gober- 
narse por las reglas de la intestada, hemos creído ser este 
el lugar mas oportuno. Usarémos de la palabra cónytige $ \ 
porque la obligación de reservar es la misma en el mari- 
do, que en la muger, como expresamente o establece la 
ley 7. tit, 4. i ib. 10. de la Nov. Rec. (15. de Toro) ; y así 
lo que digamos del padre entiéndase también de la ma- 
dre, y al contrario. Quando muere un cónyuge dexando 
hijos , y el otro que sobrevive contrae segundo matrimo- 
nio , se debe saber de qué clase son los bienes de este. Si 
los obtiene habidos de su difunto cónyuge, ó alguno de 
sus hijos del primer matrimonio, están sujetos á reserva- 
ción en los términos que luego veremos '/y si los tiene 
por otro título, en que no haya vínculo ó fideicomiso, 
puede disponer de ellos como de cosa suya. Tiene lugar 
la reservación en los que adquiriere del cónyuge difunto, 
por qualquier titulo que fuere, ó bien universal como su- 
cesión de herencia testada ó intestada, ó singular, aun- 
que sea el de arras ó donación de joyas por causa del 
matrimonio, pues les debe reservar privativamente para 
sus hijos del primer matrimonio, excluido qualquiera otro. 


°tro q^náceTeU vo,,^ 

ta mentó, no están ? Untad d el mismo hijo ' 00 por 

cónyuge disponer de eíín° S * h *«*««*? 

/ 15. de Toro n «rr.C Go^ f 

bia decirse , qu " e «J» por la 

poner de los que heredó por 1 ¡ bt '' rtad P»ra dis- 

premuerto, juaga lo contrario el mkm ^ ° tro cónyuge 
d.aendo ser esta opinión de tod‘ ^ en d ‘ »■ £ 

dtferenca, por el motivo de que la IhT eitrañar 
bicnes que van ™ ¿ 

5?e, que por el de sus hijos , á causa de „ ° trQ c %«- 

que hace alguna i„j ur ¡a al * r | di f° br * Vlv,en * * Parece 
pensarse con esta estrecha Obligación y’.T dcbe Cum * 

raron solo alcanza la obligacion de resJvar lof V" ’T 

bidos de la sucesión de! híín ¿ i ^ bienes ha- 

pw*. ¿ »•*. XS&Í 6*8* ¡2* *» 

a obligación de reservar están hipotec idos ut K - Jad de 
la madre á favor de los hijos, /. 26. ¡ 3 P f eS ' de 

4 ! m’l i£? — <■> 

i- ' • i » . *■ , L. i 


~ ’ libro TI. titulo VI1T, ' ; 

Otanto la enagenacion , y se revocara después de su 

mueríe porque podría suceder, que sus lujos muriesen 
muerte, po 4 r es subs i stin a la enagenacion, 

g " . / ÍS. »■ S- Lo que hubieren dado á la muger 
te orientes ó amigos del marido entra también en la re- 
e vac on, como latamente lo prueba e mismo Gómez 
.te 7 soltando las objeciones. Los b.enes reservados 

deben dividirse entre los hijos con igualdad, smquepue- 
da eí* padre dar mas á uno que a otro, Gom. al fin del 

i6 ( Como la necesidad de la reservación está introdu- 
cida en favor de los hijos , cesará si estos no extaren 
quando muere el cónyuge que sobrevivió al otro, smc tes 

que exístieren descendientes^de^didios hyos , * «* ^ ^ 

sabastina l ^ Ce ^ ri tlim bien en el caso de que 

ef cónyuge premuerto hubiese concedido al sobreviviente 
licencia ó su beneplácito para contraer segundo mam- 
monio Y si lo cootraxese de consentimiento de sus mis- 
mos hijos á quienes había de aprovechar la ^rvac.on 
„ m „ ¿rueba Gómez al n. 6. de d. 1. 14. Azeved. en a. 

/ 7 u 36 en donde disputa si bastara que el consen 
miento sea tácito , inclinando á la afirmativa en el caso 
de uue estuviere comprobado por algún hecho. En estos 
casos la mueer, que por haber contraído el segundo ma.- 

trimonio se consideraba fructuaria de estos bienes, adqui- 
! 3fW2 P l £ conservará el usufructo, aunque sus lujos 

del pr mit matrimonio sean casados velados , como o 
ati [nnn^L ^ c; u m uffec si d haber 

nmpKi Azeved# eo d* í* (• di i«. • 4 

freído segundo matrimonio, **£»$%*£* 

luxuriosamente, es qttestion si tema o no lugar . ■ ^ 

alegan sus razones- * i 

(t) Aalh. Lucru i» C. d¡ tecund. nupt. (i) Audi. ‘ . * “ e . • 


233 


DE 


titulo IX. 

LAS OBLIGACIONES 

1 c °ntratos en general, 

T TRANSACCIONES. 


•V 


J r 4 r i '¿ x ' 1 , ‘ , *■ a I* “*> * . 

Tit. 1. líb. 10. de la Nov. Rec. (1) 

a* f ea Aligación ) y su división en tr p* z, r * fl - 

3. Que sea nudo pacto qué sea contrato fi- 
siones de contratos. contrato^ tres divi 

4. Dejos pactos reprobados. / L -4 

¿ 7 nJf a trama ¡ cion •> y quándo puede tener lugar 

p3í PUede '‘ tramÍS¡r • » * H "so? "o „ 

8. De la transacción sobre delitos. 

9* Di transacción es de interpretación estrecha. 

10. Causas por las quales puede rescindirse la transas 
cion > y sí lo es la lesión enorme ó la enormísima . 




T 

I a /. 5. tit. 12. P. 5. nos pone una división de 
obligaciones en civil y natural juntamente , y en natu- 
ral sola ó meramente , diciendo, que por la primera que- 
damos obligados de manera , que podemos ser apremiados 
á cumplirla , aunque no queramos ¿ y por lo contrario no 
podemos ser apremiados en juicio al cumplimiento de la 
segunda , aunque naturalmente debemos hacerlo. Puede 
ademas considerarse otra especie de obligación meramen- 
te civil , á la que le falta la equidad , y por ello no se 
le puede acomodar el nombre de natural , qual es la que 

(O Tit. i á. Iib. 3. Imt. ct tit, 15. lib. 2. D/ger. 

Tom, L ' Gg 


n<jA ITBKO ÍT. TTTUt.0 TX. 

,nce de un contrato celebrado con fuerza , de la que 
ha bta la ley 56. tit. S. P. 5 ■ Explicaremos los electos de 
lis tres • y advertimos desde luego , que quando se po- 
ne simplemente el nombre obligación , se enfeude la pri- 
men por la debilidad de las otras dos , y por ser la 
del uso tieqiiente en los tratos y negocios de los hombres, 

los tiene l, gados i dar o hacer alguna «« 

írtral puede también llamarse vínculo , pero de sola equi- 
dad sin que produzca apremio ó acción contra el ob i- 
gado , y solo impide alguna vez la repetición de lo que 

lugar La meramente civil produce acción , atendido ti 
rigor del derecho ; pero tan débil , que lo que se 
en su virtud, se deshace con facilidad , d. I. 56., yde 
ahí es que puede considerarse que no la produce, 
ce la obligación natural de los contratos que celebran per- 
sonas, que sin embargo de tener algún juicio , son de cu- 
cunstancias tan débiles, que el detecto no *1 . 

darles fuerza obligatoria : quales son los que nu ¿ r . 
sí sin autoriJad del tutor los pupilos próximos a púber 
tad , los de dadores que otorgan las mugeres, y de [ as- 
tamo los hijos que están en la patria potestad , según ^ 
ello hablaremos mas adelante. Y nace también de los be- 
neficios recibidos , pues quien les recibe tiene '■ 

natural y de equidad de ser agradecido , si quiere ser 

tenido por hombre de bien y de honor, . . 

2 Según las leyes Romanas, la principal fuente de estas 

obligaciones naturales eran los nudos pactos , a os qua es 
no concedían fuerza de producir acción (2) , si solo obli- 
gación natural. Pero según las nuestras, de todo pacto se- 
rio nace obligación civil y acción , l. U trt. i. hb. 10. de 
la Nov . Rec. , á excepción de algunos reprobados , que 


(i) Princ. Inst. di oblig. ‘(2) ^ 10. C. de pací. 


i rp* * 1 contratos, 

luego expresaremos, llenen pues entre nosotrm U 5 
fuerza que las famosas estipulaciones de lo? 

bales , notando la notable diversidad Ver ' 

ferente modo de contraerse 'Ir-iKl a , ce SL1 
de contratos. Pacto en SiEww * 0da 3 

y se divide en nodo $ no Zdo Nudo Í'ZCVf 

trato; y no nudo, 6 pSarfe 

Convención que tiene nombre cierto ¿ faltando Ptto 
SU civil de oblipctT ; v de ahí nil \ ^ Cüu* 

dividen en nominados é innominados y * 

sron. Nominados son los que tienen nombre propio ^ 
me venta , compañía ; é innominados los que no lo’ t,t 
nen , y son de quatro especies , doy para que des , doy 

\y‘ 6 - P - S - y C5t = dar o hacer es la causa de 

obligar que hemos expresado en la definición. En estos 

contratos el que cumplió j oc su parte , tiene derecho de 
escoger , ó bien apremiar al otro que lo cumpla por la 

suya , ó que pague los perjuicios que le ha ocasionado 

de no cumplirlo , y debe ser creído por su juramento 
con la tasa del Juez , d. t. 5. 

3 lí. división de contratos en unilaterales y bilatera- 
les, Se llaman unilaterales aquellos en que uno solo de 
los contrayentes queda obligado , qual es el préstamo ó 
mutuo , en que solo se obliga el que lo recibe i y bila- 
terales , en que ambos lo están , como la compra , lo- 

cación ó arrendamiento; y adviértase haber algunos, que 
al principio solo se obliga uno , y después por inciden- 
cias se obliga otro, como el comodato y depósito, se- 
gún explicaremos hablando de ellos. 11 1, división , que 
nace del diferente modo de contraerse ó perfitionarse er 
consensúales , verbales , reales y literales , según se per- 

(0 L, i. §. 3. de pacto (a) L t 5 . de pmmipt. vtrb» 

Gg 2 


oag IIBRO TITULO IX. 

«dona por nudo consentimiento , palabras , entrega de 
z psrrÍLLiia , como lo iremos notando qtiando ha- 
£0 de cada uno de ellos. De todos los contratos na- 
ce oblieacion (entenderemos siempre la civil y natural), 
cerque las causas ó fuentes principales y regulares de es- 
fa son contrato, quasi contrato, delito, ó quasi delito, 
y en nuestra España el pacto seno y deliberado , porque 
según la famosa ley 1. tit. 10. de la Nov. Rec. , queda 
obligado el que de qualquier manera parezca que se qui- 
so obligar á otro , aun entre ausentes. Ademas hay otras 
causas irregulares , que las dicta la equidad o algún res- 
neto hacia el bien público. De estas nace la obligación 
que tenemos de exhibir la cosa que alguno pide como 
suya , y la que tiene de pagar el duplo de los materiales 
ágenos ", el que los puso en su edihcio. El celebre Juris- 
consulto Romano Cayo dixo , que estas nacían de vanas 

figuras de causas (!)■ 

4 Es menester advertir aquí, que i¡ay algunos pac- 
tos reprobados por el derecho, y que por lo mismo es- 
tan muy léjos de poder producir obligación , como son: 
I £ que suele llamarse con el nombre latino de quo - 
tei litis , esto es , el que hace , el que ha de litigar con 
su Abogado de darle cierta parte de la cosa que ha de 
ser asunto del pleyto : el qual ademas de no valer im- 
posibilita al Abogado á poder abogar por otro como a 
infame , /. 14. tit. 6 . P. 3. (2). II El que llaman antt- 

chreseos , esto es , el que se hace para que el acreedor 
que tiene alguna cosa del deudor á peños , perciba sus 
frutos mientras i a tuviere , porque todos deben ser del 
deudor, /. 2. tit. 13. P. 5. El derecho amónico también 
lo ha reprobado como á usurario , capp . i. y 2. de usur. 
capp. 4. y 6 de pignor . en las Decretales de Gregor IX. 
1U. Generalmente los que se hacen con dolo ó por luer- 
2 a, y contra las leyes y buenas costumbres, l. Lo. /. áti. 
tit. ti. P. 5- (3), á los quales creemos pueden referirse 

(i ) L. j. de ffWig. (2) L. Si. tle pact. I. 5. C. * postal . 

( 3 ) L. 7 , §. 7 . /. 28 . fí® pact. 


DE L As o RLTG ACTORES 


x CONTRATOS „„„ 

algunos que expresamente reprobaron las leve.'n- 237 
y no bailamos expresados en l as nn J amanas, 

hace el enfermo con el Médico de iv^.í como e l que 
que le corresponde (1), y u- , P A 8 arie mas de lo 

uno que vive sin su consentimiento sucesion de 

• f nro. y pesadamcme A «onio Gómez 

to innominada “ntra- 

puede haberla sin que los tranLenteí Í dJ^'l °° 
venida, „o gratuita de Ja 

que decide ó termina los pleytos , v oor * ? ’ P 
nuendan mucho las leves v «i. L. P ° f el 0 3 rec0_ 

porque se hace por convendon de "as pmel'i T/raft 

ta , por lo que hemos dicho , que no se hace sin' dar 
y recibir: de cosa dudosa , esto es de cmi L '? dar 

hay pleyto ó amenaza , ó puede haberlo. No soto p'uede 
hacerse especial de Ja cosa que se litiga , sino también 
con ocasión d^ esta disputa, generalmente con extensión 
a todos los pleytos o desavenencias que puedan tener en- 
tre si los litigantes ( 4 ). Pero sino hubiese controversia 
alguna , no podrá hacerse con esta generalidad , para 
evitar que se finjan pleytos que no puede haber, y con 

este motivo se saque dinero á los incautos, Valeron tit. 2. 
quivst. i. n. 22. (5), 

6 Como la transacción es especie de enagenacion, 
claro está , que no pueden hacerla aquellos qué no pue- 
den enagéhar , como los furiosos, pródigos, menteca- 
tos, infantes, impúberes sin autoridad de sus tutores. 
De los procuradores dice expresamente la ley I9. tit. 5. 
P. 3 . , que puede transigir el que tuviere poder especial 

(t) L. p. C. de Profes, et Meil, (3) L. ult. C. fíe pact. (3) L. 38. 
C- de transucr. (4) L. 9, i. 12. de transad, (5) L, 8. §. 20. eod. 


o^B LIBRO TT. TITUBO IX. - 

mra ello ; y también el que le tenga general , libre y 
llenero pam hacer, cumplidamente todas las cosas en el 
nlevto que el mismo otorgante podría hace;, o como 
suele decirse , el que le tuviere concedido con libre , fran- 
ca veeneral administración. Pero advierte bien Gregor. 

Lop en las glosas 8. y 9- * esta ley , que aunque con- 
cede indistintamente esta facultad á ta les procuradores ge- 
nerales no debe entenderse en aquellas cosas que serian 
muy perjudiciales á los otorgantes , por el abuso, de los 
Escribanos que suelen poner estas palabras de su bolsillo,, 
según SU estilo , ignorándolo los otorgantes ; y de esta 
misma opinión son Covarrub. 1- var- resol, cap. 6. ». 3. 
V Valeron de transact. tit. 4. quest. 5. un. J' - •» 
citando á otros muchos. Y con efecto vemos , que eu 
lá práctíS para evitaresta duda y peligro, ninguno quie- 
te transigir con procurador, que no tenga podet especial. 

7 Se puede transigir de todas las cosas dudosas, a 

excepción de algunas, de las que absolutamente no se 
ruede ó solo se permite baxo ciertas limitaciones. En 
primer lugar no puede transigirse, m vale la transac- 
ción que se hiciere sobre lo que se manda en algún tes- 
tamento, sin abrirse y verse éste; porque f **»*™**» 

que recibiesen engano los «° r S a "£ s 6 y creemos tener 
?ug C ar esTa^doctrina’ también en el caso, que los otorgan- 
prohibitiva no se puede renunciar , y esta prohibición se 
ha establecido para evitar engaños. Tampoco puede tran 
sigirse de lus alimentos futuros que se deben po : t< . 
mentó, sin autoridad del Juez. Vanas Romanas 

lo establecieron expresamente, fundadas en 
zones, siendo la principal el precaver que fuese enganado el 
alimentario , cediendo los alimentos de alguna const • 
cion , por un muy pequeño don de presente, y ; 

poder comer contra la voluntad de quten los dexu (1). 


(i) L. 8. de transad. 


DE LAS OBLIGACIONES y CpNTIUT 

y aunque no hallamos establecida en las' nuestra «ti P 9 

tenca, nos ha parecido notarla aquí, por defd.1 u 
dos nuestros Autores , y estar recibid-i P n i ■ . a t0 ’ 

por las equitativas razones que la persindpn v P f aCtlCa > 
transac . tit, 3. queest. 3. Castillo de '' d * 

en donde citan á otros muchos. No pertenece tit "r ' 
mentos pasados, ni a los debidos por contnm 1 alí ’ 
sar en ellos las razones que ocurren pn u " * ^ " 1 ce ” 

los mismos Val. y Castillo en Ó „ " a ° 

causa (2). P “ con °C<mento de 

8 En quanto á delitos , es cosa cierta que sobre fu- 
turos no puede transigiese , ni hacerse pactó ni » 

porque se presentaría asa ú ocasión para delinauir s„ 
bre pasados, se ha de distinguir en si se trata de' e^os 
civil o criminalmente. Si lo primero, puede otorgarse traó- 
saccion , poique tratándose entonces solamente de inte- 
res pecuniario, no aparece razón que pueda impedir- 
la (4) : p,ero podra el Juez Imponer al reo que transitó 
la pena que corresponde al delito, porque lo contiesa tran- 
sigiendo, l. 22. tit. 1. P, 6., que exceptúa el delito de 
falsedad 5 el qual no se entiende confesar el que transí- 
ge sobre él. Y añade , que si el que transigió pa- 
gando algo á su contendor ó acusador , lo hizo sabien- 
do no tener culpa para libertarse de la vexaeion de se- 
guir el pleyto, y esto lo pudiese probar, no debe pena 
alguna , ni se entiende que confesó el delito i antes bien 
deberá pagar el acusador el quadruplo de lo que recibió, 
si se- lo piden dentro de un año , y si después del año 
sel duplo. Si se trata criminalmente del delito, de nin- 
guna suerte se podrá transigir ; porque ( según liemos 
dicho ), no puede impedir el pacto de los particulares la 
pública coercicion ó castigo de los delitos (5), ni permi- 
te el vigor de la pública disciplina que los delitos que- 


M L. 8. C. ead. (2) Z?. í. 8. de transad. (3) 54 - §■ 

kfart, ( 4 ) L. 38. tit. 11. P. 5. ( 5 ) L ‘ S* 4? dotiii. 


■ n ITlKO IT. TTTUT.O IX. 

“* u ■ tí) Si el delito fuese tal , que tnerecie- 

dcll , Sl “ oena de muerte ó perdimiento de miembro,, 
se e ,Hto P de ellas quisiere transigir con su acusador datt- 
por medio 0 erniitido ; porque es cosa justa que 

eat ouarpueda redimir su ‘ excepción del adul- 

cadá quai pueaa tran saccion en que se reciba díñe- 
te no , que 1 * , marido remitir ó perdonar el delito 

ro ; pero puede el matid ¿ en la glosa f 1. 

sin £*» aguno d.£¿~ £ ^ ^ 3. s5 . 

*-.***• ^htJmtnre los efectos que produce la transac- 
examinan Nos ha par ecido omitirlo, porque 

ademas de no ser contal* » "“ acomodables á la píde- 
nos tanto ' “ . “¡a' se observa en este particular , de tra- 
nca que en el día se » 1 asuntos á instancia del 

FisTa. SÍ Tn P Inte;Ccbn de acusador particular 6 privada. 
Fl o a transacción es, como suele dccicse smrr, ^ , 
w 9 esto es de estrecha interpretación , y poi ello solo 

se entiende y tiene su e recio m á persona , como 

tenderse de cosa a cosa, i P Castillo tomo 4. 

unánimemente lo sientan los ítuiuns, 

^ 49 Valeron de transad. tit . S.qu&st. , 
controvers. «M-- ; a ‘"° R na , y varios Doctores (2). 

citando muchísimas y _ terminar el pleyto sobre 

Pi aferró de la transacción es termina r j 

núe sf interaorie , • debiéndose conformar con ella losf.n- 

9 G fpc / 34 tit 14 P- 5. (3)i de suerte., que tiene tan- 
gantes, /. o4-. tit. i*t* mt ^ \ n duce j a excepción 

ta fuerza como la cosajum mas latamente al 

de pleyto acabar o, considera muy favorable, 

por inventada para el beneficie publico de P? n “ "'i, (41. 

* mv / * / Q rfííit l*n 7 ít!í*S ^ \ / 

de Ess 

;Ítesdndü l án P q-nd’o ^ otoñaron en vista y con apoyo 


(i) L. 51. §• 2, ad leg. M u j L 

transad. (3) L. 20. G. cotí. (¡4) 


/¿\. l. 51 1 * 9- §§• u ct 5* *. 

L. IOrC-^dé. ^ ?> 



DF r. AS OBLIGACIONES y contiutoc 
de falsos instrumentos; pero si l os instrumenté solo di 
x.i iin relación a alguno de los capítulos de la transacción 
solamente en quanto este obrada la rescwínn „ ? ’ 

firmes los otros <i), y lo mismo deberá decirse’ í Tf- 
bare haberse hecho con dolo, /. 34. tit. 14 V < / ro ~ 

miedo que cae en varón constante (2), Valer' ti? f. ^ 

rr;.r ¿ * tsssr- - tés 

* r ñ ^í^mXBSítas' 

non de si se rescinde por las lesiones enorme ó en órS¡' 

nnfo W W ' e h ¿n - l0S d ° S apúyados en vari:ls razones, y sol- 
tando las objeciones, en que no se rescinde nnr u J ' 01 

me ; pero discuerdan en qlianto á 

«’ah su" oninlon “ Tft P ° f »° « ££ 

tuina su opimon a d. /. 34 tit. 14 P. 5. v Oisrift 

prueba con fervor, que según esta ley , ni aun por la 
enoimisima se rescinde: rechazando varias modificaciones 
de otros celebérrimos Intérpretes nuestros, que S 
templai de vanos modos su doctrina. Inclinamos á la 
opimon de Castillo, que es lo mas que puede decir un 
Insmutista a la vista de una qüestion tan reñida y difícil 
apoyada por ambas partes con grande multitud de razo- 
nes de Autores, como puede verse en los dos citados. Y 
solo queremos advertir en conclusión de este titulo , ser 
lesión enormísima la que excede notablemente á la mitad 
del justo precio. Las leyes no expresan la cantidad del ex- 
ceso, y por ello juzgan los Autores deber definirse por el 
arbitrio del Juez. £1 Señor Covar. pone dos exemplos prác- 
ticos en el ¿ib. 1. var . resol, cap. 4. n. 5. y Parlador, lib. 2. 
rer. quotidian. cap. 4. n. 51. dice, que basta si excede el 
duplo ó el triplo; y al mismo tiempo ser la enorme la 
que excede algún poco la mitad dei justo precio» 


(0 L 42. eoil. (a) L. 15. eod. 

Tomo I. Hh 


% 


TITULO X. 

de las ventas y compras. 

" • - ", I 

Tit. 5. p. 5. Tit- 12. lib. 10. de la Nov. Rec. (1). 

i Quites son los fuentes ó causas ordinarias de tas obli- 
gaciones ; y la división de ¡os contratos por el dsferente 

modo de contraerse . 

o Qué cosa sea venta» , 

3. El precio debe ser en dinero, y cierto, y como lo es. . 
4 5 Este contrato se perficiona por el solo consentimiento : 
quán estrecha es esta obligación: y se puede contraer 

por cartas ó procurador , y como. ■ 

6 . 7. Deben concordar ios contrayentes en la cosa , y el 

precio: y quándo hay discordancia, 

8 . 9 . 10. Quienes pueden comprar y vender, y quienes es- 

tan prohibidos. 

ij. 12. Cosas que no pueden venderse i y casos en que 

Í3. 14. 15. Cosas que solo se pueden comprar ó vender 

con alguna limitación. * . 

16. Las demas cosas se pueden vender: y de las ventas 

de cosas no existentes, y de las herencias . 

47. Ninguno puede ser precisado a vender sus cosas, y 

casos de excepción. , . 

■H. De los que compran con dinero ageno: y de quanao la 

cosa se vende á dos. » 

49 . De las ventas en que interviene dolo , o se hacen p 

2™ Valen los pactos que no son contra las leyes ó buenas 
costumbres. * 


.1 










i 


( 1 ) Tit. 24 . 3* 


*■ — 


1 ^UMrUAS. 9A7 

21. Del pacto llamado adición en dia 

28. 29 . Está obligado el vendedor á ¡a , 

efectos se explican. ovtcaon, cuyos _ 

Z0 'evUcií a . S ° S Sn ** tUm ‘ Ugar ‘ a 0Íli Z aúm d ‘ ¡o 

32. Ademas del contrato de venta tiene lugar en otros 
la evtccton. 6 * 


33. Si el vendedor no manifiesta el vicio de la cosa que 
vende, esta tenido a las acciones dichas redibitoria v 
quanti minons, ¿as que.se explican . ’ 

34- Casos en que cesan estas acciones. 

35. -Doj casos sobre ventas de cosas empeñadas , ó que se 
empeñaron después de vendidas. 

36- De las z'cnias en que hay engaño en mas de la mitad 
del justo precio. 

37. Se explican quides circunstancias son esenciales*., quá- 
les naturales , y quáles accidentales en los contratos. 

38. Se explica que cosas deben prestarse eti los con- 
tratos. 


i Diximos al n. 3. del tit. antecedente , que las cau- 
sas ó fuentes ordinarias y regulares de donde nacen las 
obligaciones, son contrato, quasi contrato, delito, ó 
quasi delito; y que por el diferente modo de contraerse, 
se dividen los contratos en consensúales, verbales, reales 
y literales. Empezamos por los consensúales , por ser los 
mas sencillos y usuales. Son quatro, compra y venta, ar- 
rendamiento, compañía y mandato. Se llaman consensúa- 
les, porque se períicionan ó constituyen poi el solo con- 
sentimiento. El mas famoso, útil y freqüente es la com- 
pra, formado después de haberse inventado el dinero, al 
qual llama con razón Aristóteles el fiador de la Inmuaa 

* Hh 2 


244 LIBRO IT. TITULO X. 

Indigencia; pues por él se socorren ios hombres en s US 
necesidades, lo que antes se hacia con mucho embarazo 
por el medio de las permutas. 

t 2 Lo que ahora llafnamos venta, io llamaron también 
asf las leyes de la Recopilación ; pero las de las Partidas 
lo apellidan vendida , y por este nombre se significa todo 
el contrato de que hablamos, como asimismo por la pa- 
labra compra , lo que se ha introducido para la mayor ex* 
pedición y comodidad en el hablar, para no haber de re- 
petir á Cada paso las dos palabras compra y venta , ó Ven- 
dida para designar el contrato. La ley i. tit. 5. P- ». 
dice ser la vendida: Una manera de pleytos que usan los 
omes entre sí , e se face con consentimiento de las partes 
por pr ció cierto en que se avienen el comprador e el ven- 
dedor Los Lógicos censurarán esta explicación , porque 
ni expresa que debe haber cosa que se vende, ni que el 
precio haya de consistir en dinero, cuyos dos requisitos 
son de la esencia de este contrato; pero uno y otio Sv 
dexan entender por sus palabras. El primero, por la pa- 
labra precio , que no pudiendo ser de la nada; porque no 
lo tiene, es preciso sea de alguna cosa; y el segundo, por 
la voz cierto, que solo puede verificarse en el dinero. JJe- 
be pues sentarse como indubitable, que no puede haber 
venta sin cosa que se venda , ni sin precio cierto que 

consista en dinero, d. /. L l. 9* 

3 En quanto á ser cierto el precio, no ;eS necesario 

que lo sea absolutamente, como si dixera el vendedor, te 
vendo mi caballo por 100. pesos: basta lo sea por rela- 
ción á otra cosa. Valdrá pues el contrato, si dixere, te lo 
vendo por tanto dinero, quanto tengo en el arca, o por 
quanto le compré: bien que en ambos casos claudicaría 
la venta por falta de precio, si no se encontrare dinero 
en la arca del vendedor, ó él no tuviese.el caballo por 
compra , sino por donación ó herencia, /. 10. d.. Ut. o^i). 
No vale si se pone el precio en el arbitrio ó voluntad de 


P , ’ . » ( * rt . t 

(i) L. 7. 1. de contr, emp. 



1 




DE LAS VENTAS Y COMPRAS. 


245 


alguno de los contrayentes. Pero si ambos se etinvin 
« n 4“ e * e . señalara alguna otr_a persona cierta y de te™? 
.nada, valdría si estafe señalaba: bien n Ue tá L c ■? , 
.desaguisadamente, mucho mayor ó menor de ln n T 
la cosa, debería ser enderezado ó regulado ’ * 4»-^ vate 

bit, lo de hombres buenos, Y % 

halar el precio, no valdría la venta, d. I. a ¿¡¡ de SC_ 

4 be constituye este contrato por el solo co, sentlmlen 
.to.de los contrayentes en la cosa y e „ e j prec o ?' 

que convinieren en que fuese hecha escritura dé lá v?. 
en cuyo caso^seria menester ademas que la escritura f ^ 

se hecha ú otorgada, pudiéndose hasl entonces ércepén' 
t.r qualquwn, de los contrayentes. Pero ^rficionalo ii 
contrato , o b.en por solo consentimiento , ó P or , la ¡Li 

.tuca. en los ter®jnos. explicados, ambos están tenido, ¡ 

cumphrlo, sm que haga taita que el comprador no 
dado al vendedor señal alguna, á la que comunmente lla- 
man ttrrhas, l. 6. d. tu. 5. (2). Y adviértase con cuida 
do, que esta, señal se puede dar antes de estar perficiona 
do el contrato, quando todavía hay lugar de arrepenti- 
miento; y entonces si sg- a rrepierjtej pl comprador, que la 
dió, la debe perder; y si el vendedor, ;debe tornar la se- 
ñal doblada al comprador , y no valdrá la venta. .Pero 
si quando el comprador |ió la señal díxo, que la daba 
por señal, y por pai te del precio, ó por otorgamiento, 
esto es, en prueba de estar pérfido nado el contrato, en- 
tonces no se puede arreptntir ninguno de ellos, ni des- 
hacer la venta que no valga, l, 7. d. tit. 5-, y con 
arreglo á ella Grog. Lop. en la glosa 3. de la misma ¡ 
Hermosilla-en la propia ¿losa , Azevedo /, I. tit. 3. lib. 10. 

H 1 i__ m -yw ■ 


lii i 


dé la Nov. Rec n. -5. 

5 Y es tan estrecha la obligación de los contrayen- 
tes de. cumplir el contrato, sin poderse a rrepentir ningu- 
no de ellos, después dé estar perficionado, que aunque 
alguno sacare carta del Rey para deshacerlo, subsistiría 

1 i f '% ^ V 1 \ *■ w 

(i) §. /, Inst. de empt. et vend. (a) Princ. Inst. tic empt.si vend. 


246 tTBRO IT. TITUtO X. 

V no valdrá la carra, L 61. d. tit . 5. (O* Ni tendría 
obligación el comprador de consentir que se deshiciese el 
contrato , ' aunque el vendedor 1c ofreciese el precio do- 
biado" d l- 61. d. tit. S. (2). Perficionáridose este p 0r el 

-consentimiento que puede manifestarse por cartas ó pro- 

rnndores se nodrá celebrar estando uno de los contra- 

y el otro en otro y no estando .a 

cosa delante de ninguno de ellos, /. 8. d. si 

se hace por procurador, parece exigir la ley 48. d. tit. 5. 
p 5, qüe se señale el precio, allí: señalándole por quanto 
orávo/Pé ro Gregor. Lop. en la glosa 5- de la misma dice. 
Le parece se señala bastante, si se comete al arbitrio del 
procurador i y que sino se señala precio, parece mandar 
el dueño, que al justo precio, fundado en dos textos del 
derecho Romano (4) i y asi lo vemos recibido en la 

*6 Si los contrayentes discordasen en el precio, que- 
riendo el vendedor ‘que fuese mayor, y el comprador me- 
nor, no valdría el contrato; pero valdría por lo con ti a- 
rio si el 'comprador estuviese por el mayor, y el vende- 
dor por el menor, fc Wdftit. 5-, que no explica el co- 
mo, ni tampoco 1 Gregor. Lop. al sumarla ^contentándo- 
nos en alegar en su apoyo la ley si decem 52. de las Pan 
Tác til locati conducti , que en términos semejantes 
habla de la locación ó arrendamiento, y establece valga 
en el precio menor lo que dicta también la -razón porque 
siempre que el que ha de soltar el precio, lo señala ma- 
yo Tu e el que Ío ha de recibir, se reputa que también 
quiere recibir la cosa por ménos; y el vendedor que lo 
recibe, tiene eí menor que le contentaba, y de consi- 
guiente no hay agravio en ninguno en que se entienda t 
mutuo consentimiento de ambos de que se transfiera a 
cosa del vendedor al comprador por el menor precio que 

aquel quiso. 


(0 
era pt. 


L. 3. áe rescid. vini. (.) L.f.'oL (j) £ '• C ; 

(4) i §■ *■ ñiif. di etnpt, et vend. 9 t. I. 16. §* ■ l £ 


7 La discordancia en la cosa, claro está * ■ í 

el valor del contrato. en quanto el error en ella '^ pi ^ e 
sidüra discordancia, no vale quando consiste tnh l ,T 
tancm de a cosa que se vende, como si yo comnr».. i 
ton creyendo que era oro ó estaño 

plata (1). Lo contrario se dirá, si el error solo lo « en 
el nombre de la cosa, /. 21 d. tit. (2). Si el error fuere 
en el numero porque se celebró la venta de una mera de 
tietra, con la expresión de.,que contenia 100. tahullas 

i hT a i 12a " ria válida ¡ P ero » ruede dudar si 
se debe disminuu o .aumentar el precio. Y la verdadera 

resolución es , que si la pieza se ha Vendido como á cuer- 

F°h C hay U ’ gar f 1 diminución ó aumento; pero 
lo habra s, la venta se hubiese hecho con respectó á la 

medida. Asi lo probamos bien en nuestro Digesto Hh io 
tit. t. «.4 , fundados en la justicia de varias leyes Ro- 
manas (Españolas no tenemos), que adopta Antonio Gó- 
mez 2. var. cap. 2. n. 16, con otros muchos que cita y 
también Ayllon, y muy lata y sólidamente el Señor* Co- 
va rrub* ptact, quccst. cap. 3 , distinguiendo muchos casos 
en que puede haber dificultad. ¡ 

8 Pueden comprar y vender aquellos que pueden 
obligarse el uno ahotro, /. 2. d. tit . 5., que de ahí infie- 
re no poder vender el padre al hijo que tiene en su po- 
der , ni el hijo al padre , sino es que fuese cosa del pecu- 
lio castrense ó quasi castrense. Como pueden vender los 
tutores ó curadores., lo diximos hablando de ellos , lib. 1. 
tit. 7. n. 36. Y ni. ellos ni los Cabezaleros, esto es, Tes- 
tamentarios ó Albaceas , ni qualqúier otro que sea hom- 
bre ó muger, que administre bienes de otro, pueden com- 
prar bienes de aquellos que administraré pública ni secre- 
tamente; y si se pudiese probar la compra que asi fue he- 
cha, no vale, y ha de volver ;el comprador el quatro tan- 
to de lo que valia lo que compró , y esto ser para la Cá- 
mara del íi.ey, /. i* tit. 12. lib. 10. de la Nov. Rec . 

_ 1 * . | f h jjF « 4 

(0 L. 9. §. 2. de contr. empt . (a) D. I. 9. §• 1- 


J 


248 ■ ' libro ir. titulo x. 

Azevédo en el comentario de esta ley m. Í2.y siguientes 
prueba que por compra se entiende qüalquier acto ó con- 
trato en que se transfiere el dominio, y examina al ,u 3. 
si es ó no cor recto ría de la,- ley 4. tit. 5. P 5., en quan- 
±o permite esta \A compra á los tutores si se hace baxo 
ciertas circunstancias , inclinando á la afirmativa contia 
Matienzoy Gutiérrez, poniendo algunas exce; ciones. Ni 
tampoco pueden comprar heredad alguna , ni edificar casa 
en tierra de su jurisdicción los Gobernadores, Corregi.io- 
ivs sus Oficiales* ni? otro alguno de slí compañía, ni pof 

L ni por otro,-/. S d. tit. 5. ¿ 3. tit. id» M 7 de la 
Nov. Mee. y que también les prohíbe usar en ella el trato 
de mercadería, ó traer ganados á la misma, tietia , so 
pena, que el que lo contrario hiciere, pierda do que asi 

comprare ó edificare ó^trataré, ó el ganado que asi trá- 

xere para la Gá Alara del Rey. . 

n Los .Corredores no -pueden comprar ni vender, ni 

tratar en mercaderías de qualquiera calidad que sean , por 
sí ni por interpuesta persona, ni las pueden tener siju- 
do propias suyas para vender, so pena, que por cada vez 
que lo hicieren , pierden las -dichas meccadeiías , y caigan 
adamas en la pena' de' d 0000 . maravedís, aplicados por 

tercias partes á la Cámara, Juez y denunciador. Y asi- 
mismo ningún /Corredor puede comprar por si ni por in- 
terpuesta persona cosa alguna de las que se dieien a ven- 
der á otro Cdrredor ni' puede¡ dur á vender un Coi re- 
dpr á otro' las cosas que se les hubieren dado que el 
¡as venda; .y poiv crida vez qué cada uno de ellos lo hi- 
ciere cae en la pena de 1000Ü. maravedís, aplicados en 
la misma forma, 7. 4.' tit. 6. M. 9- do U Nov Roe., es- 
tablecida por el- Señor Felipe U. á petición derlas Cortó 
de , Madrid del año 15t¡3. Cuya ley , como dice Azevedu 
en • su . comeáiarió r .amplia da 14. tit. 12. dtLtmmo li b.- 
o tfe pabla del propio asunto, y es i más antigua y dimi- 
nuta; y por . lo mismo parbeé deberá .entenderse corregida 
por esta en lo que discuerda. Los Ropavejeros no pueden 
comprar cosa .alguna ’etidas almonedas, lA.ttt. 12. tw.iv. 


DE LAS COMíJa í 

10 La ley 1?. tit. 1. lib. 10. de la Nov p ^ 
con graves penas, que ningún hijo de manda 

baxo del poder de su padre, ni nLcT^ 
curador, pueda comprar ni tomar ni ¿acar ^ 

otro en su nombre sin. licencia de los 1 u hado ’ m 
ros algunos de mercaderes, ni otra nmi d ^° S ’ 
declarando nulas tales compras v ati 3 qUier Peoría, 

seguridades dadas para su Hrme’J. Y lo' mismo «u b u 7 
y ~m quando 0 rte- 

qualquier género á pagar en los casohusídirhós ," t “™ 

r v;rr^ : T i ^ ia ^<*$3 y mira 

al Estudiante estante en el estudio, ó le preste dinero 
sin voluntad de sn padre ó del que alltT Tufe 


1 1 Diximos lo que era menester en el precio para que 
Fueia va ida la venta, veamos ahora lo que se necesita en 
la cosa , que es otro de los requisitos en este contrato. Es 
menester que esté en el comercio de los hombres, esto es, 
que pueda adquirirse su dominio á lo menos por el com- 
prador. De ahí es que no pueden venderse el hombre li- 
bre, las cosas que se dicen de derecho divino, sagradas? 
religiosas, santas, y las que son de uso público , como 
plazas, caminos, rios, l. 15. d. tit. 5. (1), la qual añade 
á lo último , que el uo poderse vender dichas cosas dé 
derecho divino, debe- entenderse de por sí separadamente; 
pero como accesorio ó adherente á alguna universidad de 
bienes, vendida esta, se entienden ellas vendidas, y pa- 
san al comprador: lo que también dice la ley 8. tit. 15. 
P. L Y hay ademas varios casos de necesidad en que 
pueden venderse las cosas sagradas de las Iglesias , refe- 


( i ) §. ú.t. Itist. de empt. ct 1‘ímí, 

Tom. /. 


li 


OÍA TTBXO TI. TITULO X. W 

r Ída S en la l, L 14. P. 1., y son: I. Por grande deu- 
di aue debiese la Iglesia, que no se pudiese quitar de otra 
, V , [i. Para redimir sus Parroquianos de cautiverio, 
sino tuviesen ellos de qué librarse. III. Para dar a comer 
á pobres en tiempo de hambre. EVVPara hacer .su Iglesia. 
V P Par^comprar lugar cerca de ella para crecer el ce- 
menterio. VI. Por bien de la Iglesia para comprar otra 
meior. Es dignísima de leerse en este particular la doctri- 
na de San Ambrosio , puesta 'en el Decreto de Graciano 

en el famoso cap . aurum 70. causa 1*-. queest. y • ! 

12 Tampoco pueden venderse los marmoles u otra 
piedra ó madera, qüe están constituyendo algún edificio, 

A 16. d. tit . 5., por considerarse fuera del comeicio con 
este respecto. Ni las cosas de mayorazgo o fideicomiso. 

Asimismo ninguno puede comprar la cosa q^ e es ^ya, 
porque Jo que ya es nuestro no podemos adquirirlo de 
nuevo otra vez. Esto se entiende quando toda la cosa es 
suya; porque si otro alguno tuviese parte en ella, valdría 
la venta en la parte que es agena. Por ello puede el pro- 
pietario de alguna cosa comprar la posesión que tuviese 
otro. Y de la misma suerte el que posee alguna cosa , pue- 
de comprar la servidumbre que otro tenga sobre e a, 
A IB. d. tit. 5. Quando valga, y quando no la venta de 
casa ú otro edificio quemado, ó árboles arrancados, lo 
trae latísimamente la ley 14. d. tit . 5., ponien o mué . os 
casos. Los omitimos, porque sena muy fastidiosa su ila- 
ción ; y el que la necesite lo puede ver allí. 

13 Hay algunas compras y ventas que están prohibi- 
das con alguna limitación, de las quales se trata pi nci- 

pálmente en el título 12. de la Nav toe., y “ a 
notar algunas aqui ligeramente. En la la) 1. tit. I 9 -hl-T- 
Nov. Rec. solo se permite comprar pan , esto es, tugo 
adelantado, con la condición de haberle de pagai el c 
prador á los vendedores al precio que comunmente v -Míe 
re en la cabeza del Lugar donde le comprare 15. dn . ■ , 
tes ó después de Nuestra Señora de Sepuembie, aunque 
lo hubiese comprado ó concertado a Píenos piei >- , [ 


. ... j 1 '.UiUFRAS. Qfi 

lub.endo expresamente que pueda comprarse de otra nt 
ñera. V la siguiente ley 2. y 10 . manda , qlle en este mo" 
do de comprar tengan preferencia lq« ai¡? i 1 mo “ 
nes de los Pueblos, á todas lasn.Ln! Alhondl g as ™mu- 

siás ticas y Seglares. Esta tasa, q Ue kbimSv 
d. I. i. se puso para obviar agravios 8 esto P " c,pi ° de 
rece, para que los acaudalados no e aven n, ^ ^ '** 

- vende i g*™» 

este Revnó* ? n mi P atria ^ Villa de P Pego de 

hay la loable costumbre de que á los últimos de W,o ó 
principios de Julio, el Ayuntamiento entero tasa el pre- 
cio . que debe cobrarse el trigo que se ha vendido alSia- 
do, on íespecto al que ha tenido en los meses de Abril y 
Mayo, en que suelen vender los acaudalados el que les 
^ ? y ^ presume hubieran vendido el que antes fia- 

ron. lo que executa con mucho examen y moderación, 
cuidando que no sea el mas alto que ha tenido, ni el mas 
baxo, y todos se conforman con esta tasa, sino es que al- 
guno exprese al comprador al tiempo de vendérselo al 
fiado, que quiere se lo pague al precio entonces corriente, 
en el que se vende al dinero, y este lo acepte, como 
suele aceptarlo ; porque con efecto este pacto es mas fa- 
vorable al comprador que al vendedor. 

14 En la 1. 3. del mismo tit . I 9 . se previene, que nin- 
guno pueda comprar trigo, cebada, avena ni centeno en 
poca ni mucha cantidad para revenderlo , so pena que 
pierda lo que asi haya comprado, y se reparta en quatro 
partes , la una para el denunciador , la otra para el Juez 
que lo sentenciare, y las otras para los pobres del Lugai 
donde acaeciere, con pena des destierro ademas. Y excep- 
túa á los recueros, tragineros, y otras personas que tie- 
Den por* trató y costumbre llevar mercaderías de una: 
partes á otras, y en retorno compran para torriar á-v§n- 
der, y á los que compran pata llevar de un Lugar á otre 

Ii 2 


2 52 libro ur titulo x. 

rn™ la provisión y mantenimiento de ellos, con tal q Ue 
no lo entroxen ni ensilen para encarecerlo. La extensión 
oue se pone al fin de esta ley á los arrendadores, esta de- 
rogada por la /. 5. d. tit. y lib. como lo advierte Azev. 
aí princ. del comentario de.d. I. 3. En los mismos tér- 
minos, y con la misma pena prohíbe la /. 7* ttt. 5. 
lib Q. de la Nov. Rec. comprar garrobas y yerros para 
vender La ropa que hubieren comprado los Ropavejeros 
na la pueden vender ni deshacer sin tenerla antes col- 
cada á su puerta, para que manifiestamente se pueda 
ver por todos, á lo menos por 10 . días, /. o. tit. 1 -. 
lib.. 10. de la Nov . Rec . 

15 Ninguna persona por sí, ni por otra puede com- 
prar capullos de seda , ni seda cruda en madeja para tor- 
narla á vender en la misma especie, /. 5. tit. 5. lib . 9 . 
Nov Rec. De otras limitaciones en ventas de seda y paño 
hablan algunas leyes de d. tit . 12., en cuyo asunto las 
nuevas fraudes y circunstancias que se han observado des- 
pués, han precisado á hacer algunas variaciones y añadi- 
duras en los posteriores reglamentos del comercio donde 
pueden verse. La ley 4. tit. 7* d l . 9* prohíbe baxo gra 
ves penas, que ninguno pueda comprar carnes vivas para 
tornarlas á revender en pie en las mismas ferias, merca- 
dos ó rastros. Cuya ley la entiende Azevedo de los que las 
compran con esta intención, y solo el fin de hacer ga- 
nancias; y no de los labradores que las compran para el 
uso de la. agricultura , ó de su familia, y mudando des- 
• pues de dictamen, las vuelven á vender La ley 1. tit. U. 
lib. 10. de la Nov. Rec. contiene varias prohibiciones y 
permisos para comprar mantenimientos á cinco leguas de 
la Corte, para revenderlos, en ella. Y la ley 9 . tit. 5. 
lib. 9 . Nov. Rec. dispone también como pueden o no com- 
prarse algunas cosas para revenderlas. Y el 2. del mismo 
tit. prohíbe, que ningún tratante, chalan ó regatón sai- 
ga á los caminos, puertas, plazas y calles de la Corte m 1 
Lugares de su contorno para comprar ó atravesar de los 
dueños, arrieros ó tragineros ningún género de los que 


DE LAS COMPRAS y VENTAS. n eQ 

condujeren para el abasto de la Corte. Las regalías ní? 
tiene el Rey estancadas, como el tabaco sa lJ! que 
claro está, que solo pueden venderla* i., e 5 " ^ ü _ tras i 

nadas por S. M. paradlo, sin hrcurTir a, desti ' 

blecidas contra los infractores. aS P enas esta- 

16 A excepción de las cosas que hemos *j 
poderse vender, ó absolutament e q ó' sin limí n ° 
pueden vender todas las demas nn c -i , m taciGn > se 
sino también, las incorporales ó derechos” 

. 5. , asi existentes , como las que no lo son pero se es ' 
pera que pueden existir. Valdrá pues la venta rU r 
que diere este año cierta viña, ó cosa semeiant Ut ° 
no parezca al tiempo que se vende. Pero si aquel aU ~ nqL,e 
diese fruto alguno la viña, no tendría el compridor’ob™ 

a su ventura, i. 11 . d tit. S ., porque en este caso ¡ot 
sl entiende compiada la esperanza, como nota Gregorio 
Lop. en la glosa 5. Y esta misma ley nos pone otro exem- 
plo de venta de la esperanza que vale, que ya le pusieron 
las leyes Romanas ( 1 ), del caso en que uno comprare á 
su ventura de un pescador lo que sacase de la primera 
vez. Por esta razón valdría también la venta, si yo dixe- 
ra á Pedro, te vendo todas las herencias que me vinie- 
ren , por qualquier parte que me vengan. Pero no vale Ja 
venta de la herencia que se espera de cierta y determina- 
da persona, sino es que se hiciere con otorgamiento y be- 
neplácito de esta misma persona, y que durare en este 
placer toda su vida hasta su muerte, l. 13. d. tit. 5 . Vale 
también la venta de la cosa agena , esto es, que no era 
del vendedor, con los efectos que veremos mas abaxo 
tratando de la evicciun. i, 

i? Ninguno puede ser precisado á vender sus cosas, 
l. 3 . d. tit. 5 : ( 2 ), que solo pone una excepción en asun- 
to de conseguir la libertad en un esclavo (3), Pero núes- 

■ " o*! ■“ j . . k 1| » _ ; S Jj f W $ 

. 

(i) L. 8 . §. i. de contr. empt. (2) L. 1 1. C de c wcr. einpt, 

Ü) §• «/f. Imt. de donat. 


gg4 1TBR0 ir. TITULO X. 

tros Autores mas célebres, Covar. lib ; 3. var. cap. 14, 
n. 7. eí 8- Gom- var. ¡ib. 2. í?dp. 2. n. ult. y latisimamen- 
té Hermosilla en su adición d la glosa í. de d. L 3. cuen- 
tan varias causas justas, por las quaies se le puede preci- 
sa á un dueño á que las venda á justo precio, como son: 

I. La de socorrer á la pública necesidad en tiempo de 
mucha hambre y carestía, á cuyo fin se puede obligar a 
los comerciantes y á los ricos, y a qualquier otro, a que 
vendan el trigo ú otros comestibles precisos que les so- 
leen. Asi refiere Bobadilla en su Política hb. 3. cap. 3. 
n. l3. haberlo executado siendo Corregidor mu chas veces 
en estas ocasiones, haciendo sacar el trigo sobrado no 
solo de casas de seglares; pero de Canónigos y Cie.igos 
ricos, y aun de las Iglesias, ú de los Obispos y de sus 
Mayordomos: y lo manda expresamente la nota 1. y 
tit. ÍQ. lib. 7. de la Nov. Rec . , que latamente explican 
Azevedo y Matienzo. II. Por el favor de la Religión se 
puede precisar á un vecino , que venda su casa para edi- 
ficar alguna Iglesia, Monasterio ú otro pío lugar, como 
lo prueba Hermosilla en el Tugar arriba citado, añadiendo 
muchas ampliaciones relativas á partes y ohemas de di- 
chos edificios. III. Por la pública utilidad , como si ialtase 
un camino público, ú otro que fuese necesario para u a 
un lugar público ó religioso. En quanto á comprar, man- 
da la /. 7. tit. 12. lib. 10. de la Nov. Rec., que los Jue- 
ces no puedan comprar á los Mercaderes u otras peí so- 
náis que competen los bienes de los dilinqú entes, m para 
sus salarios, ni para otros gastos ó condenaciones, y que 
no les hagan molestias, declarando nulas las ventas he- 
chas contra esta prohibición. 

18 Puede qualquiera comprar con dinero ageno, y 

quando asi suceda hará suya la cosa comprada , si a 
compró á nombre suyo, y no para el dueño de los dine- 
ros, sino es que estos fuesen de Caballero que estuviese 
en la Corte del Rey ü otro lugar en su servicio; o de me- 
nores de 25. años, siendo el comprador el que le tema 
en guarda; ó de la Iglesia y el Prelado, ó el que luese 


guardador á la sazón hiciere la compra. P¿ ro en 1 255 

cencía es de cada uno de ellos tomar a esc o- 

ó los dineros, qual mas quisiese, /. 4 q. ¿ tit 
uno vendiese alguna cosa á dos entrevan t '&• Si 

sesión, y este hubiere pagado el precio ,5 3 111,0 ¡i P°- 
domíno , aunque sea el comprador poste'rio p‘ 6 ■ su 
pre tendrá este vendedor la obligación de tomar ÍLÍ®®”' 
cío al otro si le habia recibido , Y naearle • P - e " 

que le vinieren por esta razón. Y si h m 'J? 5 P^Jtucios 
no era del vendedor, es 

^ 5 ^' M-d S a salvo S&SS^ 

d. tu. 5. Si Ledro vendió una cosa que no era c n C, a* 

C ° mprad0r ’ y d “Poes de .haber adquT- 
ndo su dominio, porque se la legó ó dió su dueño L 

vende a otio, sera del primer comprador, /. Sí. rf. tit. 5. 

Si el Rey vende ó da alguna cosa agena , adquiere 

desde luego su dominio aquel á quien la da Pero el 

que antes era su dueño, puede pedir su estimación hasia 

qua tro anos y no mas, y el Rey se la debe pagar, /. 53. 

dn tit . 5* (i)* 


Itj En las ventas en que interviene dolo, distingue la 
ley 57. d. tit. $, el caso en que el doo da causa al con- 
trato, del otro en que solo incide en él. En el primero 
dice, que la venta se puede desfacer y no vale: cuyo mo- 
do de hablar parece significar, que vale, según el riéob 
del derecho, y se rescinde por la restitución in inte gruña 
Pero Greg. Lop. , insigne concordador de nuestro dere- 
cho con el Romano , pretende en la glosa 1., que el con- 
trato es nulo (2), y la voz desfacer se deba entender del 
hecho. Y del segundo dice rotundamente, que vale ía ven- 
ta , y el comprador que engañó debe emendar el engaño 
que hizo, de manera que el vendedor tenga el precio de- 
recho de la cosa que vendió con todas sus pertenencias 
que le encubrió engañosamente el comprador. De las ven- 


fi « 

(i) §. «ir. Inri, (h usucap. (2) L. 7. ¿oí. mal. 


Éfá *' \ | LIB1Í.0 TT. TITULO X. r • 

tai que se hacen por miedo ó fuerza habla la ley S 6. del 
mismo tit. 5. y yo diximos en el ¡ib. 1. tu. i. n. 10., que 
se rescinden por la restitución in integrunu 

20 Cualquier pacto que se ponga en las ventas debe 
guardarse y cumplirse, como no sea contra las leyes y 
contra las buenas costumbres, /. 3o. d, tit . 5. i . 5. cu 
que llaman de la ley Comisoria , y el llamado de adición 
en el día son los mas famosos de los que suelen ponerse. 
El primero es pacto en que se convienen los contrayentes, 
aue sí el comprador no paga la cosa hasta cierto dia se- 
ñalado, se deshaga la venta, el qual es valedero ; y en 
su virtud si el comprador no paga todo el precio o su ma- 
vor parte el dia señalado, se deshace la venta, y gana 
ademas el vendedor la señal ó la parte que le lúe dada. 
Y tiene el mismo la elección de pedir todo el precio, y 
aue valga la venta, ó revocarla teniendo para sí la señal 
ó la parte del precio que hubiese recibido; y hecha la 
elección no puede arrepentirse (1). Si el comprador hubie- 
re recibido algunos frutos, ios debe tornar al vendedor, 
sino es que este no quisiese tornar la señal ó parte del 
precio que hubiese recibido, en cuyo caso no debería te- 
ner los frutos. Y quando se le vuelven los irutos , debe 
satisfacer al comprador los gastos de cogerlos. Y este pa- 
garle el empeoramiento de la cosa , si por su culpa se hu- 
biere empeorado mientras la tuvo, como todo consta de 
d. L 38. Los -diferentes efectos que produce el ponerse 
este pacto con palabras directas ú oblicuas, vease en el 

tit . 12. ft* 4. 

21 El otro pacto de adición en día, es una c ° nv £ n- 
cion de los contrayentes, de que si hasta cierto día ha- 
llare el vendedor quien le diese mas por la cosa vendida, 
la pueda vender á este. Siendo la venta de esta manera, 
si el vendedor hallase dentro del término señalada quien 
le diese mavor precio, ó le mostrare otra mejoría, que 
la que el otro le prometió dar en la compra, debe hacer 

(i) L, 4. 5. 2. !• 7* & H- éommis, . 




de las ventas y compras 

saber al primer comprador cuánta es i fl ' L • , 
otro le promete (1); y si aquel ofreciese ^ el 

ma mejoría, ha de quedarse con H tmb,en la mis- 
do con la mejoría (2), v si nn u Sa * P a £ and o el 

venta, y está obligado este nrim«r aCeptare j 110 vale la 
la cosa con los frutos que recibió ^° m P rad , 0r » tornar 
que hizo en cogerlos, L 40. d, tit ’g P r °J?* d,Speasas 

22 Empeñando un hombre á otro ‘ a f (3) ‘ 

pacto, que si no la redimiese en cierto 3 T 3 C ? a coa 

mo acreedor comprada ina^-t T d fusse deI mis- 
dado quando la tomó á’peños, quanto^od^ 110 ^ habia 
pasado dicho dia, según el justiprecio rf 1* er a cosa 
debe valer el pacto (4). I .o contrario seria Td ” bUt r° 5 ’ 

acreedor por aquello solo que dió ou indn°N 

L el pacto en '* *»“ * í» 

ra , no querrían los que prestan dineros i 

conociesen ser en daño suyo; y esta misma doctrinaba 
trae también la ley i ¿. tit. 13 d. P. 5. Este segundo pac- 
to reprobado suele llamarse comisorio. 

23 El comprador debe pagar el precio convenido al 
vendedor, y este entregar al comprador la cosa vendida, 
con todo lo que le pertenezca á ella , ó le está unido. 
Vendida pues una casa, pertenecen al comprador las ca- 
nales , los caños, aguaduchos , y todas las otras cosas que 
solían ser acostumbradas para el servicio de aquella casa, 
esten dentro de ella ó fuera. Y también los ladrillos, pie- 
dra, teja y madera que estuviesen puestos ó movidos en 
la misma casa, si fueren de ella. Pero si los mismos ma 
teriales no estuvieren ó hubieren estado puestos en la ca 
sa, no entran en la venta, aunque el vendedor los hu 

* 

(a) L. ;. de in diem addic. (2) L. 8. eod. (3I L. 16. eol. 

(4) L. 16. §. úít. de pignor. (y) L . últ. C. de pact. pign. 

Tom. I Kk 


tW 0 IT. TITULO X. 

C- „ rtmnM lo v llevado á la casa para ponerlos en ella, 
biese comvrc 5^ ^ ^ y la misma distinción en l as 

' x palos para levantar las vides, de que entian los 

l "e estuvieren metidos, y los que habiendo estado estaa 

sena ra dos para volverlos á poner, y no los otros, aunque 
estuviesen ^destinados y preparados para meterlos, pone 

^ i d'omíñio' del vendedor los peces que se halla- 
4 -fn alauna fuente ó balsa de la casa o heredad vendí- 
da" ni as gallinas, ni otras aves ó bestias que hubiere 
eu ella, I. 30. d. tiu S. (3). Ni los muebles que no esta» 
“¡dos i la casa, como las mesas, almarios, cubas ó ti- 
najas que no estuvieren Socadas 

pero si estuvieren entran en la venta, y pettenecen al 

C ° n r3 No e ncontr am® en íuiestras leyes tocadas las qüe,- 
ti on es de si vendida una caballería se entienden hendidos 
su aparejos que entonces tiene ; y vendida una vaca, 

dido el derecho Romano, en nuestro ,Dteesto,¡Jib. 19- 
■, i ,, 8. Seguiríamos en España, quando sucediese el 

cls'o 'lo que allí decimos , por parecemos buenas las ra- 
zones en que nos fundamos. Nuestra resolución fue al 1 
en h qüestion. 1. , que los aparejos se entienden vendidos, 
si se pusieron á la caballería para el fin de veoderla ; pero 
no si se Dusieron por causa de hacer viage o trabajar. Y 
en la II que et parto no entra en la venta de su madre, 
ni en otro contrato ó acto en que se transfiere el dominio 
V entra en los que no se transfiere. Y ahora añadimos la 
ampliación, que también entrara el pa 10 quando se. trans 
fiere el dominio, si es de aquellos que no nos pueden ser- 
vir nara comerlos; porque en estos 110 puede ser la inten- 
ción de los contrayentes separarlos de sus madres ; pero 


(i) L. 17. §. 10. de act. emp. et vend. (=) D ' l - J ?* i r * 

(j) L. 15. eod. \ 


• XrAS VENTAS y COMPRAS 

bien puede ser en los otros. Vendido Un camnn a* 259 

ley Romana (1) entenderse Vendido el estiérm?’ ^ Una 
á su cultivo. . estiércol destinado 

25 Perficionada la venta a. j 

comprador todo el detrimento^ * .^ LSi ^ e ent °nces al 
diJo en la cosa vendida' ™n cuU ?r° %«"«* s ““- 

todavia no hubiese pasado el diminio été!S?*i ’ au,,< 3 ue 
dor ; y de la misma manera es w ° f e V 1 com P ra - 
aumento ó mejora eme teñirá i ^ t0 ^° e ^heftciQ de 

es , que á quien pejcncce fl neliam'ri g , U ' Sada cosa 
ca también el fT) pTTT’ 

b‘e_se pacto de que el peligro fuese del vendedor «i i 

también si él taviese cuípa f sTJ TV^Z' T° 
za en entregarla. Y obsérvese , eV TTT 

vencedor, y a0 habiéndose perdido todavía la 

rerla recibir, y después sucediese el daño, seria suyo; 
í ' i v ; a ultima tardanza avino por su culpa, 1. 27, 

CÍm t lt * 5* ^4)* * , ¡ , 

r- í-si 4 o. . 


26 Si las cosas vendidas fuesen de aquellas que se sue- 
len gustar antes de comprarse, y se venden al peso ó me- 
dida, y se perdiesen ó empeorasen antes de ser gustadas, 
pesadas ó medidas, seria el peligro del vendedor y no del 
comprador, aunque ambos se hubiesen convenido ya en 
el precio. Mas si sucediese el daño después de gustadas, 
pesadas ó medidas, ya seria del comprador (5). Y lo mis- 
mo debe decirse en el caso, que habiendo señalado los 
contrayentes dia en que se gustasen , pesasen ó midiesen, 
no acudiese aquel dia el comprador, y después se perdie- 
sen ó menoscabasen. Y también quando no habiendo dia 
señalado, requirió el vendedor delante de testigos al com- 
prador, que acudiese á gustarlas, pesarlas ó medirlas, y 


(') L. 

(Í) L, 
Tei vend. 


17, §. 2. de act . einp. (2) §. 3. Trjjf de empt. et vend. 

1$. de per. et com. rei vend. (4) L, 17* de per, et com » 
(?) £¡. 3 5- §. i- de conlr. empt. 

Kk 2 


060 tTBRO II. TITULO X. 

no lo hiciese; y de allí en adelante sucediere el daño, 

/ 24 d. tit. 5-, la qual añade vanas particularidades, a 
saber: !. Que no acudiendo el comprador requindo, pue- 
di el vendedor vender la cosa á otro, y el menoscabo 
que tuviere en esta venta, recobrarlo del comprador que 
por ser moroso tuvo la culpa. 11. Que asimismo da facul- 
tad de alquilar otros vasos ó cubas á costa también del 
comprador , si necesitara aquellos en que estaba el vino 
vendido. Y si por ventura no hallare vasos que alquilar, 
v los hubiere menester para poner olio fruto sin tener 
donde meterle, podrá echar en la calle o camino lo que 
tenia vendido, pesándolo ó midiéndolo antes. III. Que si 
la venta fuese hecha de oro, plata, civéra, esto es, trigo 
ú otra cosa semejante que se suele vender a peso o me- 
dida tan solamente, y antes de ser pesada o medida acae- 
ciese el peligro de perderse toda ó parte de ella, seria del 
vendedor el peligro. Pero si conservándose la cosa, suce- 
diere que el precio de las de aquella clase abaratase ó se 
encareciese , la mejoría ó el menoscabo que habría por 
esta razón seria del comprador tan solamente, es decir, 
que si basare el precio, deberá pagarle entero, según la 
convención, y si subiere no ha de pagar mas que el con- 
venido, como lo explica Greg. Lop. en la glosa 1 U de la 
misma ley 24. , recomendando mucho esta doctrina , y 
también la recomienda Hermosilla en la glosa 4. de d. I. 
7 i 7 diciendo ambos en su conformidad , que estas ven- 
tas no se entienden perfectas en quanto ai peligro; pero 

sí en quanto al aumento o baxa del piccio. 

27 Lo que acabamos de decir en el n. antecedente , ha 

de entenderse de las ventas que se hacen con respecto al 
peso ó la medida, esto es, á tanto por arroba de aceite o 
cántaro de vino- Pero si se hicieren ayuntadamente a la 
vista, no pesándolas ni midiéndolas, como si uno vendie- 
re de un golpe todo el vino de una bodega, ó aceyte e 
algún almacén, pertenece al comprador todo el daño o 
provecho que acaeciere después de hube se convenido, 
como sucede generalmente en las ventas de las cosas que 


r , DE . J LAS V . E n TAS Y COMPRAS. 

no se pesan ni miden , l. 25. d. tit c p t ¿bl 

dicho en el n. 25. (1). Si la venta se h\r\ ®\ Se ? UI ' hem os 

dicion, y la cosa vendida se empeorase SSáS 9 de con ' 

de cumplirse la condición, pertenece ™ ejora!e anti;s 
ónño ó nerinir¡Li IW/-, a l comntador el! 


' j - , 1 4 atracción de la condii 

bia obrar. 8 ’ 1 ‘ ai cl üb J cto en que de- 

28 Tiene obligación el vendedor de entreoír i. 

rá Sffif f manera , que si algún otro sf la qniS 
ra embargai , ó moverle pleyto, se la debe hacer sana A 

seguía. A esto se suele llamar estar tenido de eviccion ó 

a la evicdon ó saneamiento, esto es, á que no se le qui- 

taia la cosa al comprador. Veamos los efectos de esta 

obligación Luego que al comprador le movieren pleyto, 

debe haceilo saber al que se la vendió, ó lo mas tarde 
antes de la publicación de probanzas. Y si alguno no lo 
hiciese saber asi al vendedor, y fuese vencido en el pley- 
to, no podrá pedir el precio á aquel que se la vendió, ni 
á sus herederos. Mas si se lo hiciese saber, y el vendedor 
no le amparase, ó le pudiere defender en derecho, está 
este obligado á tornarle el precio que recibió de él por la 
cosa que le vendió, con todos los daños y menoscabos 
que le vinieron -por esta razón. Y si por ventura i, quaian 
do se vendió la cosa se obligó el vendedor á la pena del, 
doble, sino defendía al comprador, le deberá pagar no el 
doble del precio que recibió , sino el doble de la cosa 
vendida, aunque mas valiese, l. 32. d. tit. 5. 

29 Si uno vendiere á otro una cosa agena, puede su 
dueño demandarla al comprador. Pero si este emplazase 
al vendedor para que viniese á defenderle, y responder a 
la demanda, y con efecto viniere y entrase en juicio con 

# 4 11 | 1 | ' | i ^ 1 ! ty t fíf Vi f * • '** ^ 1 1 f 1 í 

(r) L, 3 j, §, 5. de contr. empt. (3) L. 8 , de per. et cm^rei 1 temí. 


962 ITERO IT. TITULO X. 

el dueño , como si tuviere la cosa , deberá el dueño pley- 
fe „ r cüt} é¡. ¿exaudo en paz al que la compro. Pero si el 
vendedor no quisiere entrar en el pleito , podrá el dueño 
litigar .con el comprador, quedándole á esto salrto, su de- 
recho para precisaren juicio al vendedor que le haga 
sana la cosa que Je vendió, h 33. d. tit. $< Si vendiere 
alguno todo el derecho que tema a los bienes que here- 
do* de otro, y el comprador fuere. vencido en juico en 
razón de alguna cosa de dichos bienes, no había derecho 
aata poder reconvenir al. vendedor por la eviccion. !-o 
contrario serla si le vencieren por toda la herencia , en 
cuyo caso debería hacer sana la venta, o restituir el pre- 
cio^ con los daños y menoscabos. Si comprare alguno to- 
das las rentas de alguna heredad u otra generalidad, ten- 
drá derecho por la eviccion á que le sanease de todos 
los danos el vendedor si le venciere en todas as rentas, 
ó la mayor parte de ellas; mas no si lítese por alguna cosa 
señalada , /. 34. d. tit. 5. Si la cosa vend.da fuese nave, 
casa, cabaña de ganado, ú otra cosa semejante, y el 
comprador fuere vencido en alguna cosa señalada de el: as, 
debia el vendedor hacérsela sana , como si le vencieren 

por toda la cosa principal; /• 35. d. tit. 5- F. 5. . 

v 3o Hemos visto que por lo regular esta el vendedor 

tenido de evicion si al comprador le quitan lo que ha 
comprado, esto es, obligado á hacerle saua la cosí, que 
le vendió, ó restituirle el precio con todos los danos y 
menoscabos. Pero hay varios casos en que cesa esta obli- 
gación, referidos en la ley 36 d. tit. 5. que vamos a no- 
tar aquí, con una breve explicación 4e alguno ñe ellos, 
en quanto la consideremos oportuna. I- í>i tardo tant 
comprador, en denunciar pL.pleyto al vendedor, que no 
lo hiciere antes.de la publicación de probanzas, según ya 

lo advertimos en el n. •a-dzJi. Si el comprador metiere la 

cosa en manos de avenidores ó compromisarios sin. sabi- 
duría y sin mandato del vendedor, y 1 m avenidores r- 
ren U sentencia contra el comprador (1), Gregoi. Lop. 

(i) L. ;ó. i. de cviction. (í 




en la glosa 3. de esta ley, y Hermosilla en su «fcJS 
la misma; pero litaitan esta doctrim » * U ™ a 

K :lf en el Caso én que se hublésé' di¿ho 'en h 2J2** íi" 

.qulti< modo y manera que quitase la eosiVl ^ 

co momento, que nuestro SSib lb lclotí “ de P°- 
se en el II i como su exemnlo: SI dexó la cesa m „„ i 

-amparada! y, perdióla <2)1 Y es también exe«U Ti tób 
/ 36 V fe P ° ne r la clí,usu1a la pilme ra de i? 

/. 36. , a saber : si Fuese rebelde el comprador en el ttml 

pQ OUC Q U ISlííren tLir -i i 


; y 1 wue-ium'peraK 

omitimos por inútil, y pearqü^iriúdfc 

j , ^ S'-^ndo pidieron en juicio la cosa al com- 

prador, la poseía ya tentó tiempo, que la podía retener 
en detecho, oponiendo está defensa y no lo hizo. Y esta 
doctrina, la extiende Gregor. Lop. -en la glosa 7. á las 
'despensas y 'mejoras que hübiefcé hectío el comprador en 
la cosa, y aí tiempo de restituirla no las exceptuó ó pío- 
testó, que 'por lo 1 mismo no pódriáré cobrar las 1 del vende- 
dor. Vil. Si dieron sentencia no estando delante el ven- 

p fH _ 

dedor, y no apeló el comprador. V II í. Si alguno 'jugando 
á tablas Ó á dados vendiese alguna cosa ó lá jugase, y 
después la perdiese en juicio el comprador, ó el qué* la 
habia ganado, no estaría tenido el vendedor á hacerla 

. o * . ■ m - > > • i 

sana al comprador, ni á volverle el precio. Gregor, Lop. 
-y Hermosilla entienden,' que esta' doctrina solo tiene lii- 
■ gar quando el juego.es de los ^prohibidos. IX. Si el Jtte '2 
diere sentencia injusta -á sabiendas contra el 'coi 

’ i 4 - 1 I ftn 1 a! j 4 rtT -1 j -1 nn Iifj 



LI i'L U Vi 'V V I L w * 

porque entonces el Juez' es quien se la debe sanéuf y pé' 
char de lo suyo, y no el vendedor que solo está tenide 


rv 


1. -V.- 


I H 


(i) L. 8. C. eod. í (a") D., L. 8, : J •" 


^ m J 1 I 1 

• * I ( ^ 1 J 

< 3 « ^ i ■ -a ^ ^ J 


i 


, 2 64 ; ^ LIBRO H. TITULO X. ~.t 

quando se la quitan según derecho. Grcgor. Lop. g i 0 _ 
sá |2., y Herraos, en su adición juzgan, que lo mismo 
de bendecirse si la sentencia del Juez fue injusta por su 
ignorancia, y no á sabiendas, y lo prueba bien Lop. de 

la /. 24. tit. 22 . P. 3. Y del mismo sentir es Covarrúbias 

’ ¡ib. 3. var, cap. 17. «. 10 . ( 1 ). 

32 La compra y venta es el contrato en que con mu. 

cha mas freqüencia ocurre el haber de recurrir á la evic- 
cion; pero tiene también lugar en los demas contratos 
Cerosos , quando al que recibió alguna cosa se ie quita 
( ó embaraza su uso por otro, en cuyo caso podrá este re- 
currir contra el que se la dió, para que se la sanee. Le 
Atendrá pues en los arrendamientos, Guzman, de eviction . 
quccst. 24. n. 2. En las permutas, /. 4. tit. 6 . P. 5., el 
luís ni o Guzman, qu¿cst. 2^. n. ó-, Gómez 2. uat > cap . 2» 
■n. 33- (2). En la, dación en pago de.deuda, el mismo. Go- 
"mez en dicho n. 33., y Guzman en la queest . 28. mu 10. 
.v siguientes (3). En los juicios divisorios, Gómez en d . 
tu 33., y Guzman queest. 33. n. 6 . (4). En las divisiones 
de herencias previene la ley 9 - tit* 13* P* 6 ., que si se 
¡.hacen ante el Juez, mande este después que fuese hecha, 
¡aue las partes se afiancen mutuamente la eviccion. Peto 
que si el mismo padre ó testador hiciere en vida la divi- 
sión, no tenga esta lugar: cuya última doctrina limita 
Gregor. Lop. en la glosa 2. de d, l . , a que no se entienda 
quando constare que el testador quiso la igualdad entre 
sus herederos. Y con mayoría de razón debe limitarse al 
caso en que negándose la eviccion, quedase el hijo per- 
judicado en su legítima. En las transacciones ó concor- 
dias tendrá lugar la eviccion, si á uno de los transigen- 
tes se le cliq. para, que transigiera alguna cosa no litigiosa, 
ó comprehendida en la transacción , y se le quitase en jui- 
cio i pero no si la cosa quitada era una de aquellas que eran 

objeto.de la transacción, Gómez d. cap. 2. n. 38. (S). En 

.5-T-27 üf «/,»,, !s v oVl;> oí eh ’snr.o 

í " *■ r - ‘ f t l I , f * f -* 1 ¡ «1 fc 1 # '.i» 1 t* v 41 *** 

{ 1) L. ; r. de eviction. (3) L. 29. C. de evic. (3) 4 * c > eo ¿‘ 

(4) L. 14. C. /¡¡un. ereb. (í)> JL 33* C. de transact. ,1 (' ) 


la dote habrá lugar á la eviccion si ¿ 1 J 265 
da con estimación que hizo comnr.i ó $£ dl6 esti[ *a- 
mesa que. obligó al promitente ó .i u em P ezó P©r pro- 
que tiene obligación de dotar * G.? dotantt: ftIe Cl padre 
mez d. cap. 2. n. 37. (í) af ’ 2ma ? 26. Go- 

lucrativo no le compete por loregulatL^ ?° r titul ° 
si alguna vez, como por exPml V' - evicct0 n i pero 

qn en se legó una cosa en ge^ríl v 2 “l ' 1 - g ' 1tar¡0 á 
le había dado el heredero J 5 e 9 uitó la que 

Guzman queest. 27. n 3 ^ ^ entonees deberá darle otra, 

Digesto i ib. 21 tit 2 nii Pr ° bí T s bien fi n nuestra 
Pte que ei que 

(iereclio para pedirla de nuevo ó su equiva ente ““ 

tar los vicios ó defectos ch* u . ot 5 “S a cion de manifes- 
manifestare, ticne elTonnrador H “ Veade : Si no los 
de seis meses para tornar U cosa a! vendedoT^y “ecobíar 

del mismo el precio que hubiere dado por ella Y si ív, 
re pasar los seo meses sin intentar esta acción, queda v 7 - 

uso de otra aec.on que le compete, para que el vendedor 
le restituya tanta parte del precio, quanti se hallase qüe 
valió menos la cosa, por razón del vicio ocultado. Estos 
plazos de seis meses y un año se empiezan á contar des- 
de el día en que se hizo la venta , /. 65. d. tit. 5. P. 5 . 
lo que entiende con razón Greg. Lop. en la glosa 11 de 
esta misma en el caso de que en dicho dia observase, 
ó tuviese noticia el comprador del vicio; pues desde en- 
tonces y no antes debe contarse el tiempo, según aque- 
llas palabras del principio de la misma ley: Luego que el 
comprador la entendiere. En la práctica se dan á estas ac- 
ciones los üiismQS nombres que tenían por las leyes Ro- 
manas, llamando á la primera ríe di bit ovia , y á la otra 
quanti minoris . Habla ésta ley 65. de bestias vendidas; y 
la 63. de las ventas de bienes sitios ó raíces, y dice: Que 


U 


9^6 LIBRO II. TITULO X. 

si uno vende casa ó torre que debe servidumbre, callan- 
do esta carga, sin avisársela al comprador , puede este 
deshacer la venta, y esta tenido el vendedor a volverle 
el precio con los daños V menoscabos que le hubiese cau- 
sado - y no nombra la acción quanti minoris * Pero co- 
mentándola Greg. Lop. dice en la glosa 4 , que por esta 
lev puede el comprador elegir la redibitona , o la quanti 
minoris ; y en quanto á la d. 63- añade en Agiota 5. , que 
se entenderá lo que expresa de danos y menoscabos, si 
el vendedor tenia noticia de la carga quando vendió , no 
si la ignoraba. En las ventas de bestias solo se vuelve el 
precio", aunque el vendedor sepa el vicio al tiempo de 
hacerlas, según rf. /. 65. Pero HectnosiUa comentándola, 
quiere que en este caso debe el vendedor pagar al com- 
prador quanto interesare. No nos disgusta esta opinión 
en quanto á la equidad; y se podrá decir habló la ley 
menos de lo que quiso, no expresando daños y menosca- 
bos; y con efecto así lo dispone d, i. 6b. en las ventas de 
bienes sitios, como. acabamos de decir. La misma ley o5. 
parece exigir para que se den las acciones, que el ven e- 
dor sena la enfermedad ó tacha de la bestia, allí: St lo 
sabe el vendedor. Pero Greg. Lop. en su glosa 4. y Her- 
mosilla en la adición juzgan ser lo nnsmo si la ignorare; 
de suerte que sea como por exemplo lo que dice la ley. lis 
conforme á la ley Romana (i) que lo funda bien. 

34 Si al tiempo de vender la cosa manifestara el ven- 
dedor al comprador el vicio que tenia , de modo que sien- 
do este sabedor le placiese la compra , y recibiese la cosa 
dando el precio, no estaría el vendedor sujeto a ninguna 
de las acciones referidas. Y eso mismo sena si se avinie- 
sen en el precio ambos, y la venta fuese hecha en térmi- 
nos, que por tacha que tuviese la bestia, no la pudie- 
se desechar el comprador, /. 66. d. tit. 5. y en su g o- 
ta 2. dice Greg. Lop., que esta última doctrina debe en- 
tenderse en el caso que el vendedor ignorase, que la 


(i) L. r. §• *• de edil, tdic . 


. . . . . . 1 COMPRAS. or>» 

bestia tema vicio, tomando arrumen tn Hp *i , 67 

Romanas, á las que tenía tan extraordinar g p Das le ^ es 

cia generalmente, que ****** 

otras engañosamente , de mater^n" 11 Y envueItas con 

pudiese enterarse estark nbi; a ^ l | e e i corn P ra dor no 

presadas d. I. 66. Si el vicio «tá° patente” U vbta" 
nociendoío el comnridnr ^ A la vis ta, co- 

UUipiíluOl j OO 17 2. y SCCiün^í Mn hallan-. 

ronces el mismo se engaña. & pr dor * y en* 

Ü L r a n y 67 ' 7 Ültima de d - th ' 5 * contiene dos es- 
pecies : I. Que si. el comprador habiendo comprado Ja co- 
sa la empeñase a otro, y después se deshiciese la venta 
por alguna de las razones que hemos visto, entonces el 
que la tomó a peños la debe volver al vendedor cuya 
fue , y puede pedir al comprador que la empeñó que 
le pague lo que dio sobre ella á peños. II. Que si algu- 
no empeñase á otro alguna cosa, obligándose á no po- 
derla vender , dar ni enagen a r en manera alguna, has- 
ta que la tuviese ya quita ó libre, y después que la em- 
peñó , la vendiese á otro , no valdría la venta. Y ad- 
vertimos , que en los cambios ó permutas tiene también 
lugar quanto llevamos dicho sobre las acciones r ¿dibit o - 
ría y quanti minoris , /. 4. tit. 6. P. 5. 

36 Como la equidad dicta , que haya igualdad en- 
tre el precio y la cosa vendida , y por otra parte la pú- 
blica utilidad exige que se cumplan y sean valederos los 
contratos , hallamos establecido sobre desigualdad , que 
si esta fuere en mas de la mitad del justo precio, pue- 
de rescindirse la venta; pero no si es menor. Eu la 1. 56. 

tit. 5. P. 5. y 2. tit. 10. lib. 10. de la Nov. Rec. (2) 

“ » 

fi) L . i. § 6 . de . edil . edic . et alibi . (2) L . 2. C . de . reseind . v ¿ nd . 

Ll 2 


268 1 LIBRO TT. TITULO X. 

se previene, que si el vendedor filé engañado en mas 
de la mitad del precio , como si vendió por menos de 
cinco lo que valia diez, debe el comprador, ó suplir el 
precio justo que valia la cosa guarido la compró , ó de- 
xársela al vendedor, recobrando de este el precio que le 
dio. Y si el engañado fue el comprador, porque compró 
por mas de quince lo que valia diez , está obligado el 
vendedor á restituir el exceso del justo precio que llevó, 
ó tomar la cosa que vendió , tornando al comprador ei 
precio que recibió: de suerte que siempre está en arbi- 
trio del que engañó tomar uno de los medios indicados. 
Y añade d. I. 2., que también debe guardarse lo que ya 
dicho en las ventas, cambios y otros contratos semeja- 
bles, aunque se hagan por almoneda desde el día en que 
fueren hechos , hasta en quatro años , y no después. Si 
se puede renunciar este beneficio lo trata Antón. Gom. 2, 
va r. cnp. 2. n. 26. y mas latamente el Sr. Covar. 2. var. 
cap. 4., en donde solo juzga válidas aquellas renuncias, 
que son especiales y hechas por los que sabían el justo pre- 
cio de la cosa. Los Oficiales de Cantería , Albañilería, 
Carpintería y otros que toman obras á destajo ó en al- 
moneda , no pueden alegar este engaño por la razón de 
ser expertos , /. 4. ci. tit. i. Cuya excepción manifies- 
ta claramente tener también lugar este remedio en los 
arriendos ; porque de otra suerte seria importuna. Si el 
engaño no llega á ser de mas de la mitad, subsiste ei 
contrato sin estar sujeto á rescisión , /. 3, d. tit. 1. 

37 Ahora que ya se tiene alguna nocion de lo que 
son contratos , nos parece oportuno hablar de dos cosas 
dignas de saberse , y que deben atenderse en todos. Es 
la i. , que en todo contrato han de considerarse algunas 
circunstancias , de las quáles unas son esenciales , otbas 
naturales, y otras accidentales. De todas pondremos exem- 
plos en el contrato que acabamos de explicar. Circuns- 
tancia esencial ó perteneciente á la esencia ó sei del con- 
trato es el precio. Si esta falta, ya no hay venta sino 
donación , aunque se usase de la palabra venta , como 


DE LAS VENTAS rrtiu*n . „ 

si dixera Pedro: Te vendo mi Jabalín J ' ,, 

es aquella que pertenece í l a jnatníaífe 

contrato, es decir, que aunouJ hr 623 °' dinaria del 

tiende; pero si íalta ó se excluye ncT * se en " 

contrayentes no tiene vpl untad de ios 

tal es la de estar tenido á h WirJ rrnaneGe el contrato: 
«Mental « la que *«- 

y por ello nada altera 

de oro ü de plata ^iese de pagar en moneda 

33 La 11. cosa que queremos advertir pq a - .7 
do llega en cada contrato la oblieacion h ? ’ que & ra ' : 
tes. l>ara ello conviene saber antes ^ los c0 P. tra y an- 
cosas , de cuya plestición imip-i a a qUe Son cinco las 
i prestación puede dudarse, i. i i tit « 

f. 7 - y 5011 dolo, culpa lata, leve , levísima v easo 'rS 
de precaver. Dolo , al que las leves .‘í 1 ,T rue ' 

gano, es ■ Maquinación^ se hice 

Culpa. Hecho con que se daña á otro sin razón-, pero 
sm intención de dañarle. Y caso fortuito : Avendrá Je 
no puede precaverse De la culpa hay tres especies, lata, 
leve y levísima. La lata es como grande y manifiesta cul- 
pa ó necedad , que es semejante al engaño: quando uno 
dexa de poner el cuidado que pone qualquieí hombre re- 
gulcir* Lcvl es Isl mediíins i cjU 3 .ndo uno no cuidí\ ^ co* 
mo los nombres diligentes. Y levísima es, no cuidar co- 
mo cuidan los hombres diligentísimos. Esto supuesto de- 
be saberse , que esta locución prestar el dolo , la culpa, 
ó el caso fortuito, es figurada, y significa prestar el da- 
ño ocasionado por el dolo , ó la culpa , ó el caso for- 
tuito. Baxo esta advertencia decimos , que en todos los 
contratos se presta el dolo, y en ninguno el caso fortui- 
to. Y en quanto á la culpa', se presta la lata tan solai 
inente , quando toda la utilidad es del que da la cosa. 
La leve , quando la utilidad es de ambos. Y la levísima, 
quando es solo del que recibe, L 2. tit. 2, P. 5., de suec- 


¿ ZTBRO jr.;TrTUíT:0 XU HU 

te. queU'a hita se presta en todos. Según ello en este con- 
trato de compra y venta se presta la culpa leve. P ero 
nótese que si se hallare culpa ó tardanza en el. que debe 
restituir ,) sea qual fuere el contrato g estará obligado ¡á 
prestan. «1 taaso fortuito qu,e .viniere después: Y que & 
con véncioh de los contrayentes hace que á su tenor se 
preste mas ó menos de lo que corresponde át la naturale- 
za del contrato , como lo advertiremos en alguno de los 
contratos en que hallemos apoyo de nuestras leyes. .So- 
lo no tiene lugar la convención de que no se preste el 
dolo , que es nula por contral la á las buenas costumbres, 
á causa de que presta asa para delinquir. 


: tu 


TITULO XI. 


t 4 


de los retractos. 


Tit. 13. líb. 10. de la Nov. Rec. 


1 . Qué sea retracto , y sus especies. 

21 Qué sea retracto de sangre , y la razón de su intro- 
ducción. 

3 . A* quién y contra quién compete . , 

4 . ¿(hora, no queriendo 6 no pudiendo usar de el el mas 

próximo pariente , pasa ai que sigue hasta el quin- 
to grado , y cómo se cuentan estos. •- 

5. Respecto de quien se considera la proximidad , y como 
hay lugar á la representación . 

6 Qué sucede guando son muchos los que están en el gra- 
do mas próximo. 

7 pj 0 da prelacion el que sea doble el parentesco. 

8 . No puede cederse el derecho de retracto , ni competer 
d Monasterios ; pero competed los hijos deshereda- 
dos , d los naturales , y d los que renunciaron la su- 
cesión. 


DE LOS RETRACTOS 

9 . 10. 11. 12. 13. 14. De la materia del retracto ^ 

15. Duales son los títulos de enanenarinr, j*°' 
al retracto. , Tfuiuí! L que dan lugar 

SflffiSas aíflw- f , !LS»V 

20. De ¡as solemnidades que se rélhrmcT™* Íim ' 

tracto. ^quieren en este re- 

21 . 22, 23. 24. Del retracta a. 1 

qc ’n! u f ar . n . lM cosas nueb ¿*- <mumní >y * 1 

superficial TydéTa pTlfllZ <W< ’ ’ W *t 

26. 27. 28. Del retracto ~ hs retractos. 


pr 

convencional. 


4 I 


D íieii 

c 4 1 1 l ¡0 

i 

en 


‘¿ 9 . Efecto general de todos los retráctos. 

_ - 1 nwutq eol a, aüDsisb <,v 

‘ ’ T? t'Up . i-.btl.nyv hh 

. 1 -Ll asunto de mié título , como perteneció - 

el antecedente pero la grande extensión de ai U ei° "y 
las muchas urdes gestiones que se ofrecen confeqüen- 
CU en los Tribunales sobre retractos , nos han hecho' 
creer ser mas conveniente tratar de ellos» en título se- 
parado Retracto en general es: Redención Ó nueva com- 

* P rd de ¥<t cosa % lie se había vendido , por el mismo pre- 
cio que se vendió , hecha por alguno d quien esto se ha 
concedido por ley , costumbre ó pacto. Son varias sus es- 
pecies í peto el mas famoso y fcequente en muestra Es- 
paña es el que sítele llamarse legitimo gentilicio ó de 
sangre , ó con mas freqne'ncia , dé'aR}lengo á causa de 
concederle la ley por razón de la sangre ó parentesco. Su 
origen es antiquísimo y muy recomendable; pues ya es- 
tuvo en observancia en la 1 ley de Móyses , como/se lee 
íéfri'él Levít-ico ,cap. 2 5. ver#, 2 S;< allí: Si atteñuatus 
fratér tuus vendí deri-t possessinnéulam stíatn y et voluerit 
propinquus ejusipotest redi mere qiiod Me vendiderat. Los 
Romanos le recibieron también , aunque después le re- 
probaron , como todos los otros retractos, según pue- 
den verse en la brevísima* historia que de ello ponemos 


272 LIBRO IT. TITULO XT. 

al principio del apéndice de rctractibus en nuestras Ins- 
tituciones Romano- Hispan. 

2 Se puede definir el derecho de este retracto dicien- 
do ser : Derecha que compete á los mas próximos parien- 
tes del vendedor constituidos dentro del quarto grado , pa- 
ra redimir los bienes raíces de sus abuelos ó padres , ofre- 
ciendo al comprador el mismo precio por el que les halda 
comprado. 1 .a razón de su introducción es socorrer á Ja gran- 
de afición que todos tenemos á las posesiones de nuestros 
antepasados , de la qual refiere considerables testimonios 
Manuel González (1). Nuestras leyes han atendido tan- 
to á esta afición , que han establecido varias reglas en 
su razón. Ante todas cosas debe tenerse presente, que 
han concedido este derecho á los parientes dentro del 
quarto grado del vendedor, que vendió á un extraño 
las. posesiones de sus abu.elOs ó padres, /. i. tit. 1 3. lib, 10. 
de la Njv. Rec. Pero adviértase , que solo compete á 
aquellos parientes que descienden del ascendiente de quien 
se deriva! la. cosa vendida , d. 1. i. allí: / alguno de 
aquel abolengo la . quisiere . 

3 Por quanto la referida razón que introduxo el re- 
tracto , tanto es mas llena , quanto es mayor la proxi- 
midad del parentesco, y nuestras leyes que le establecie- 
ron , prefieren manifiestamente los mas cercanos parien- 
tes á "los mas remotos , nos parece muy bien lo que di- 
cen Antonio Gómez en la l* 7ü. con ¿as cinco siguientes 

de Toro -y (9.. 10 { . li- Í2\ 13. y 14. d. tit. 13.) Hermos^ 
en la. i-., 55.. tit. 5-^Í 5 . ¿5. glos . 5. , y Matienz* en la d. 
L 1. del tit. 13 .glos. 5 .¡desde el n, 8-, que también com- 
pete este, derecho á. los parientes mas próximos del ven- 
dedor ,.quando este vendiói la. cosa ,, no á un extraño, 
sino á un pariente mas remoto. Poro lo que añaden los 
mismos, que podrá un pariente retraer pqr la mitad la 
cosa vendida á otro pariente de igual grado, tiene ma- 
yor dificultad comp lo conoció Azeved. en d. 1 . 1* *9? 

. eeí'ixj] si ¡ o '.oí > <r - 

í'i) Ir) cap. S.Jftrvdc ]n ¡nlcgr. resta. 


j 


i» 1 


aunque no se atrevió apartarse , . . 27,3 

mos la autoridad de tan insigne, i,L 1 " ,0n ' tapeta- 
nos ha parecido mas probabfe la c ’ n ' preteS; 
que ademas que la materia de L r ? ?" a sencenci ?- Por- 

bL, sino odiosa, como citanrl. . ^ tos no es favora- 

mismo Hermosilla en di <f , a ™ ucllos lo condesa el 
“» - debe ampliar sino «trechel’, Y * “^¡guíente 
» cn e \ dorecho, de que en ca^ de C ° Sa mas *** 

lucro entre dos (2). ” dlspiu '‘ dd 

ramente en esta misma marcril l°° ' aMm P™-ba cla- 
tn. S. P. s quando vendiendo uno 1 ??*** 05 * a ^ & 

k tendrían si & vendiese á un extnño 3 ue 

muy bien el propio Hermosilla enTTss 

algmia de diferencia en?. f ? i “ facd «son 

^ipiHpülP 

g amenté en el derecho de retraer no tenia Iu- 
gar lo que los Romanos llamaron edicto sucesorio ,‘ esto 

ba s n a v?T nend ° m - aer Cl p4riente mas P rtiximo > queda- 

1 _ c la \enta , sin pasar el derecho al siguiente gra- 

ao, sino es que el mas próximo estuviese ausente dd ‘Lu- 
gar del contrato, como lo dispuso la ley del Fuero traus 
cnta en la d. i. i. tit. 13. Pero después se corrieió est! 
por la ley 7. tit. 13. (73- de Toro ) mandando, que no que 
riendo, ó no pudiendo retraer el pariente mas cercanc 
lo pudiese hacer el siguiente en grado hasta el quartc 
En el contar los grados juzgan comunmente nuestros Au 
toros, que debe seguirse la computación civil ¡ porque 1 
canónica solo se sigue en las causas de matrimonio, Aze 
Vedo en d. 1.7. n. 6. Matienzo en d. I. i. glos. 5. n. 7. Per 
Parlador, en la diferencia IÜ9. 3. n, 14. y siguiente 


(1) A. 128. de div. reg. jur. (2) L, 12 6. eod. 

2om. I. Mm 


274 LIBRO 'IT. TITULO XT, 

defiende con argumentos de tanto peso la contraria opi- 
nión que nos parece muy probable. Si el mas próximo 
pariente está presente qtumdo se hace la venta á mi. ex- 
traño Y calla, no so entiende por eso que renuncia el 
derecho de retraer, como lo prueba Gómez en di A 73. 

de Toro n. 20. 

5 La proximidad de parentesco , por la que se conce- 

de el derecho de retraer, se ha de considerar con respec- 
to al vendedor, /. 2. tif. 13. allí : Otro pariente propin- 
cuo del vendedor. De ahí es, que si el hijo y el hermano 
del vendedor disputan para retraer una cosa, que ya fue 
del padre del vendedor, debe ser preferido el hijo, d.l. 2. 
Y de que la ley llame el mas próximo, no hemos de infe- 
rir que quiso excluir la representación, Molin. de Hispan, 
pi'imog* Itb. 3. cap 3. n. 11- como ni en las Sucesiones iq 
testadas, que también se conceden á los mas próximos, 
está excluida, y tiene lugar en la linea recta in infini - 
tum , como sueie decirse ; , y en la transversa hasta los hi- 
jos de los hermanos inclusive , según dixihos en el lib. 2. 
tit. 3. né 3. y 7. Cuya doctrina aprobada alli por nues- 
tras leyes, debe admitirse aqui en d. L L porque los dere- 
chos del retracto en admitir los parientes mas próximos, 
están conformes con los de las sucesiones intestadas, co- 
mo lo advierte Azev. en d. i. 7. n. 4. Hemosii. en la l> 55. 
tit. 5. P. 5. glos. 8. n. 56. y otros. Diximcs en admitir > 
los parientes mas próximos, porque en la demas no lo es- 
tan enteramente: á lo menos no lo estaban antes en que 
el derecho á la sucesión intestada llegaba hasta el gra- 
do décimo, . ' 

6 Si concurrieren á retraer dos ó mas parientes de 

igual grado, todos serán admitidos, y se' partirán da cosa, 
d. I. i. tit . 13. sino es que la cosa fuese indivisible, en 
cuyo caso habría lugar á la licitación, y se la llevaría el 
que ofreció mas, Azev. en d. I. i. nn. 50. y 51. Y snmo 
solo acudiere á retraer, se la llevará toda, aunque sea 
divisible, sin que se le precise á requerir á los otros, si 
la quieren también, ni dar en su razón fiador alguno. 



w tos retractos. 9 *- 

Pero si los demas vinieren después del retracto dentro 
del termino legmmo , secan admitidos, y sucatá cada uno 
su paite al que retraxo , como lo prueba el mismo Ate" 
en i . /. 1. il. 46. y sttruiínícs. No es contraria esta sen- 
tencia a la que liemos abrazado arriba n. 3 vers 

rmtns; porque en aquella venta no estuvo U cosa sujeta 
a los derechos del retracto, y en esta quedó sujeta, J 
tandolo a ninguno se les pueden quitar. 

7 El doble vínculo de parentesco no da prelacion en- 
tie los que están en igual grado. La solidez de esta sen- 
tencia se ve clara en el siguiente exemplo. Pedro me 
tiene a mi hermano de ambos lados de padre y nndre 
y a ]uan que solo Jo es de parte de padre; y ‘habiendo 

vendido ^ ex t Laño uua cosa de nuestro abolengo , con- 
currimos liosi dos hermanos á retraeiia, no tendré yo pre- 
ferenda alguna. Nos mueve á pensar asi la razon‘induc- 
tiv.i del retracto, manifestada arriba mi. 1. y 2., que 
concurre con igualdad entre nosotros dos,i como lo ob- 
servará qualquiera que lo .considere. No nos embaraza la 
única razón, por la que Herraos, en d . glos. o. n. 58. y 
Matienz. en d. /. 1. glos. 4. n. 3. con .otros defienden la 
contrario, de que los derechos de retraer se gobiernan 
por los de la sucesión intestada; porque según hemos in- 
dicado al n. 5. engaña alguna vez. Y en lo que tratamos 
no puede tener lugar, por ser muy diferente en un caso 
y otro la consideración que nos precisa á seguir nuestra 
opinión. En la sucesión intestada de Pedro seria yo pre- 
ferido á Juan, porque sus bienes se considerarían como 
que eran de él, sin respeto alguno de si venían ó no de 
su padre, y de él soy yo mas estrechamente pariente, 
por serlo de ambos lados. Pero en el derecho de retraer 
se consideran, como que le vinieron de su padre; y es- 
te tanto era padre de Juan, como mío. Por solo lo que 
llevamos dicho, nos plació por la primera vez nuestra 
Opinión, quando. estábamos formando el Apéndice ae.n- 
tráctibus , que va en nuestra Institución. Romano- Hispan - 


y luego nos 


asustó haber tropezada con la ky lo* kt, 10. 

Mm 2 


276 libro ir. tituló xr. 

lib. 3. del Fuero Real, que manifiestamente da prelacia# 
al pariente de doble vinculo. Pero calmó presto el susto 
con mucha satis facción nuestra , por haber observado, 
que d. 1.-13. está transcrita en la 1. del tit. 13. , variadas 
ó corregidas las palabras de preiacion. Las de d. 1. 13. 
son estas: I. si dos ó mas la quisieren , que son en igual 
grado de parentesco , hay ala el mas propine o y las de d. 
I. 7. las que se siguen: I. si dos ó mas la quisieren , si son 
igual grado de parentesco , pártanla entre sí i y si no fue- 
ren en igual grado , hay ala el mas propinquo. ¿Quién no 
ve, que por estas palabras solo se concede preiacion al 
que es mas próximo en el grado? 

8 Siendo la causa de este retracto, que ¡a cosa no 
salga de la parentela , claro está que el que: tiene este 
derecho no puede cederle á un extraño. Ni puede tenerle 
el Monasterio en que ¡hubiere profesada el pariente; por- 
que la doctrina que el Monasterio sostiene y representa 
la persona del que profesó, no tiene lugar en las cosas 
personal! si más , que resisten toda representación , y no 
tienen cabida en la persona fingida, qual es el Monaste- 
rio 1 , Azev. en d. I. 1. n. 26. Gom. en d. /. 73. de Toro , 
n, 8. Y ahora se añade en exclusión del Monasterio la 
pragmática del año 1?9 2 . que es la ley 17. tit. 20. lib. 10. 
de la Nov . Rec. que le excluye de la sucesión intestada, 
como vimos en este lib. 2. tit. 8. n. 12. Pero sí que com- 
pete á los hijos naturales y á los desheredados, como tam- 
bién á los que hubieren renunciado la sucesión de su pa- 
dre, como lo prueba Gom, en d. 1. 73, de Toro % nn. 4. 
5. y 6. 

9 La materia de este retracto son las cosas ó bienes 
raíces que estuvieron en el patrimonio de los abuelos ó 
padres comunes del que las vende , y del que las retrae, 
d. I. í. y 3. d. tit. 13. Y no es menester i lo hayan estado 
en los de los dos: basta en qualquiera- de -ellos, porque 
las leyes hablan disyuntivamente, d. L 1.2 .yS.d* tit. 13., 
allí: Patrimonio ó abolengo , Gómez en d. I. 73. de Toro 
ti. 3. en donde trata latamente la qüestion, y resuelve. 


bastará que hayan estado en solo el del 

conservó hasta su muerte; peté: «mando 5 Sl este ' as 

su vida las que adquirió con su nronin t n ^ e . na durante 

tria, no están sujetas al tettacto. P Hemos dtT Ó lndus ' 
las cosas raíces ó inmuebles son materia *£ qUe sol ° 

pues aunque la ;% 4. y siguientes d. tit. 13 iseTd,"^ 
palabra generalísima, cota, que comprehende^nf ,* 
muebles como las inmuebles; la 7. i laq ue se refieren “ 
demas, usó de la palabra heredad. oucs™,,„ n las 

mnn no se acomoda á las muebles , Matifn en Ti T 

u.- 13 .glosa i. nn. 1. 2.3. Azev. en la misma ™ 7 o 
en donde lleva en comprobación la ley 230 V ’ '■?' 
allí: heredades y otras cosas raif f fií 

ber duda en esto. Fuera de esto la razón^e nftion ™ 
que estriba el derecho de retracto, no suele recae sow" 

en CÍÍaá °’ H ™ h ' 

10 La /. 3. de d. tit. 13. exige para que competa el re- 
tracto, que el vendedor hubiese heredado la cosa que vende 
de sus padres ó de sus parientes, excluyéndole quando la 
hubiere comprado ó habido por troque, donación ó por 
otra manera. Pero meditada bien esta ley con respecto á 
la razón que ha introducido el retracto, juzgamos deber- 
se entender esta exclusión de adquisiciones por títulos sin- 
gulares, quando vienen estos de extraños, y no de los as- 
cendientes. Pongamos para mayor claridad exfe malos : 
Vende Pedro un campo que había adquirido por venta 
ó donación que le hizo Juan, no tiene Diego hijo de Pe- 
dro derecho para retraerle. Por lo contrario lo tendrá, si 
dicho su padre Pedro le hubo; porque su padre ó abuelo 
Francisco se lo legó ó dio en donación propter nuptiss , 
ó en mejoras, <5 en dote si fuere hembra. Asi lo siente 
Gómez en d. I. 73. n. 3. vers. Sed. Y lo convence la con- 
sideración de que en este caso el campo ya era familiar ó 
de parentela en la persona de Pedro, cuya qualidad no 
pudo alterar el titulo singular con que lo adquirió, como 
dimanante de un ascendiente suyo; y mientras la conser- 


278 LIBRO TT. TITULO XT. 

va 7 siempre está sujeta al retracto. El hacer la ley men- 
ción de solo el título de herencia , es por ser el regular 
de conseguir los hijos los bienes de sus padres* Esta mis- 
ma razón de que quando conserva la cosa la calidad de 
familiar, puede siempre ser retraída, dió justo fundamen- 
to á Matienz. para decir en d. /. 1. glos. 8. «. 10., que si 
un pariente retraía la cosa vendida á un extraño, queda- 
ba esta sujeta al retracto, sin embargo de que el retra- 
yente no la adquirió de pariente suyo por titulo de he- 
rencia, sino por el singular de venta, como subrogado en 
lugar del comprador extraño de quien la retraxo. Le qui- 
so censurar por esto Azev. en d . /. 1. n. 77. pero sin ra- 
zón , movido solo por la certeza de las palabras de 

d> A 3. 

11. En tanto son materia del retracto las cosas, en 
qu.mto no han llegado á salir del patrimonio ó descen- 
dencia del ascendiente del que vende y el que retrae; 
porque si han sido ya vendidas á un extraño, sin que pa- 
riente alguno haya querido ó podido retraerlas , se pue- 
den .vender libremente sin sujeción á retracto, aunque 
hayan vuelto después al pariente que las vendió al extra- 
ño : sino es que volvieron por causa de ia venta que él 
hizo , como por pacto de retroventa , ó de la ley comiso-, 
ria. Es la razón, porque toda vez que la cosa sé hizo ya 
de libre enagenacion, así permanece; y mudada la cali- 
dad de ía persona, se muda la de la cosa (1). Asi lo prue- 
ban con muchas razones Gom. en la /. 70. de Toro n. 24. 
Azev. en d. /. 1. nn. 75. y 76. Matienzo en la misma L 1. 
glos . 8 . , y nadie duda. Pero si la cosa volvió ai pariente 
que la vendió al extraño por causa de esta venta, hay 
lugar al retracto, como allí mismo prueban Azev. y Ma- 
tienzo; porque vuelve á su prístina causa , sin considerar- 
se haberse enagenado (2). t . 

12 Si muchas cosas paternas ó patrimoniales fuesen 

(Y) L, 90. 1. de alq. v, otn. her. (2) L, 10. §. últ. quib tnod 

ptgH. v, hypot i<tiv. 


vendidas por un solo precio mr-, V, i* . 27o 

mitido al pariente retraer una'sin 1 S ’ n ° le será per- 
deberá retraerlas todas ó ninguna- ‘' S 0t . Ias > sino que 
se le señaló su precio, retraer! uVqu'TJ' •“ Una 
tu. 13.; porque en el pr¡„ lcr c¡iso ¿ f £ > S. d. 

bien dos limitaciones, ó antes declaridon'es parec ™ 

do latamente de estas ventas en dV i M f len - <*at»n- 

f 20> 1 Quando constare, que eí con^rSt dtSde 
hubiera comprado sino todas 1»,?^' no ,as 

porque entonces siempre se considera T laS otras i 

de otra suerte quedaría periudicadn lí Una S0 a vei W a (2): 

mojante 4 esta: Si dos cLl tefeB 

a un extraño , cada una por su precio ™ \ el V ^ knt * 

d f U i da ^ ue Ie de ^ a - Para esto es menester /w de U1 - a 
el dar alguna cosa en paga de deuda timM Y ertír » q uc 
al retracto; porque se repita vemf como n" 

Pongamos ahora el exemplo: Pedio , que rnUdébSm 
pesos me da en pago sus campos patrimoniales A B 
aquel por 200., y este por 100. No podrá su pariente’ re- 
tuer el uno sin el otro, sino los dos al mismo tiempo- 
porque sin embargo de la diversidad de precios, deberá 
considerarse una sola venta, puesto que también es una 

sola la deuda : y se precisarla al acreedor i cobrar cor 
partes. . , " * 

13 Si de dos cosas vendidas solamente la una fuese 
patrimonial, podrá el pariente retraer esta, dexando la 
otra en poder del comprador, tasándose por peritos el va- 
lor de la patrimonial para darlo al comprador. Pero juz- 
gan Azevedo y Molina en el lugar arriba citado , deberse 
permitir á este ofrecer las dos, restituyéndosele todo el 
precio cou el efecto, que por esta oblación estará obliga- 
do el pariente á tomar las dos ó ninguna. Heirnosüla en 
d. /. 55. tit. 5. P. 5. glosa 8. n . 54. es dictamen con mas 

(i) L, 34, de tedil, edic. (3) D. ¿. 3 4. : . ; •) 


OO Q I.TPRO Tr. TITULO XT. 

probabilidad, que solo se le debe.iá piecisar^ quando el 
comprador no hubiere tomado la tierra libre sin Ja patri- 
monial, y añade, que asi respondió consultado sobre este 
caso ; y asi respondió en otro semejante entre los Roma- 
nos el Jurisconsulto Scevola (1). 

14 La cosa patrimonial vendida á un extraño, está 
sujeta al retracto, aunque haya pasado á muchas manos; 
porque la acción para retraer no es personal nativa, esto 
es, no nace del contrato considerado en sí solo, sin la 
ayuda de la ley, sino dativa de la clase de aquellos que 
los Romanos llamaron in rem s criptas , que nacen inme- 
diatamente de la ley, é imitando á las reales se dan con- 
tra qualquiera poseedor. Compete pues esta acción contra 
el tercer poseedor, Gómez en d. I, 70 . n . iilt. Azevedo en 
d. /. 7- «• 40. Matienzo en la misma l. J. glosa 8. desde el 
n . it, 9 sin ser del caso que este posea por titulo oneroso 
ó lucrativo. Si fuese este oneroso, por haber comprado la 
cosa del primer comprador, debería el pariente que re- 
trae darle el precio no de su compra, sino el de la an- 
terior, quando hizo la venta el pariente; porque esta fué 
la que dio causa al retracto. Pero no se negará al segun- 
do comprador la eviccion contra el primero de quien él 
la compró, aunque este no ! a tendrá contra el parien- 
te que se la vendió, Nlatienzo. en d. /. 1. ti. 15., con- 
tentándose con recobrar del que retrae el precio que 

él pago. , . ■ i 

15 A este retracto da causa el contrato de compra 
y venta , y de él hablan todas las leyes que le conceden. 
El de permuta está expresamente excluido en d. I. 1, y 
por ello es libre á qualquiera pariente permutar una co^ 
sa suya patrimonial por otra, sin rezelo que la retrai- 
gan : lo que se entiende , sino hubiere fraude en ello. 
Porque si apareciere! , que , siendo el contrato propiamen- 
te compra. Je apellidaren los contrayentes permuta para 
impedir el retracto , no quedaría impedido , Azeved. en 


(ij L. 47. §. 1 . de minar. 


V * > 


..... _ tos ULTRACTOS. 001 

ÍT* /* T. n * 80 M' 4 tien 7 Pn / , *01 

* 10 . en que exán -n7latT v docnren7 *'»- 

en *».**&. presumirse fraíde , Gómez 2. 

ti . 10. y el Señor Govar /»/, o „ • í<f r- ->• 

cion en paga da Inp-qr al J , í- y ua- 

de venta M i Y nnJ* % tacto, por hacerlas veces 

. nt .? 1 ,/■ * que de otra suerte, se burlari-t mu 

mucha tecifadad el retracto, con sola la mutación del noZ 

’ra^r A “ t £ 7 ?' ^ «nfcnci, StS 

r-etmlTr c/i y Matk ''.' í - erl *-*• *• quando, según es- 
’ da . una ^pecie por deuda que se debía en dR 

o, porque st te diere una especie por otra, seria per- 

£ e C d.\- En ,a - d3ci0n *“ d0ti luga r quando^o 

re di, bienes sinos, que se dieron estimados con esti- 
mación * ; u& haga venta, de lo que hemos habladu tratan- 
oo de Jas dotes, 

46 El derecho de retraer dura nueve días, pasados los 
‘HRes ya no tiene lugar, ll. 4. 2. 4. 6 . y 7. tit. 13 lik 10. 
de l a Nov. Rec. Corren contra los menores, pupilos y 
ausentes , de modo que contra el lapso de estos días no 
se concede restitución alguna, /. 2. d. tit. 13. Y aunque 
esta ley no habla de los ignorantes , se debe también en- 
tender de ellos , corriendo con mas facilidad contra ellos 
los tiempos de las prescripciones , que contra los meno- 
res y los pupilos , como se ve en la usucapión ó pres- 
cripción ordinaria , que no teniendo lugar contra estos, 
corre contra ios ignorantes, Matienz. en Í&í L 2. 0os. 12. 
nn . 18. y iQf. Hermosih. en d. I. 55. glos. 8. nn. 32. y 33. 
en donde citando a otros, exceptúa los casos en que por 
fraude ó culpa del vendedor ignoró la venta el parien- 
te , como si salió del Lugar de su domicilio para otor- 
gar la venta , ó buscó Escribano de otro Pueblo, estu- 
\o mucho tiempo oculta la venta , ó sucedió otra cosa 
semejante , de que pueda- aparecer ó presumirse fraude; 
porque entonces empiezan á correr los nueve días-des- 
de aquel en que tuvo noticia el pariente , pues á ningu- 

. ¿ , r • ■ . 'J\ L-.‘ U - > • - * I U ¡A 

, (0 £/. - 4 « C. de cvich- ’ 

Tom. I. 


£ AS3íi£jl 


c’jiiU. 


282 ZIBRO TT. TITULO XT. 

no debe patrocinar su fraude. En las ventas judiciales 
tiene también lugar el retracto , y se cuentan los nueve 
dias desde el del remate, /. 4. d . til. 13. 

i? En quanto á las demas ventas exágitnn nuestros 
Intérpretes dos questípnes muy reñidas: la una si se han 
de contar desde el dia de la convención , ó desde el 
de la tradición : y la otra si se han de contar natura- 
les , ó de momento á momento. En la primera vencen 
en número los que defienden deberse contar desde el dia 
de Ja convención, y son entre otros Covar. S.var cap. 11 . 
n. 2. Azeved. en d. I, i. n. 62. Matienz. en la misma /. 1 . 
glos. 6. en donde examina latísi mamen te la qüestion, 
diciendo ser mas verdadera y común esta opinión , y 
mas recibida en la práctica, y Gutiérrez lib. 2. qtucs - 
tica. 152. que debe estarse por ella en juzgar y aconse- 
jar. Los argumentos que la apoyan son de mucha fuer- 
za : I. Las palabras de d. L 1 . allí ; Des pies que fuere 
hendida la cosa hasta nueve dias y las semejantes de la d. 
/. 15. allí: Desde el dia que la vendida fuere hecha has- 
ta nueve dias ; pues como es notorio , la cosa se dice 
vendida , y la venta hecha desde la convención , por ser 
este contrato consensual , que se perficiona por el solo 
consentimiento de los contrayentes, lí. El que en las 
ventas judiciales se cuentan desde el dia del remate , d . /. 4 . 
el quai corresponde en las extrajudiciales á la conven- 
ción i porque el rematar el Juez la subasta, es suplir el 
consentimiento del vendedor , y no el entregar la cosa. 
III. Que este retracto , según hemos visto al n . 3. no se 
reputa favorable , sino odioso , y por ello se le deben es- 
trechar los límites. Y este es nuestro parecer. 

18 Antonio Gómez defiende acérrimamente ia opi- 
nión contraria en la /. 7 0. de Toro n. 16. diciendo, que 
siempre la conservará en juzgar y en aconsejar , confe- 
sando sin embargo estar la otra recibida en la práctica, 
y que vió sostenerla la mayor parte de los Doctores de 
la Universidad de Salamanca en cierto examen. Sus ra- 
zones se reducen á dos : I. Que el fin de este retracto es, 


«ni KAif'i os* 

que la cosa no salga de le Emilia , lo que dura 

dad ; Es - est V er - 

re el comprador acción paía pedir que se- T/émreg^Ta 
cosa ¡ y el que la t,ene se juzga tener la mhnm cofa i 
por no poderse resistir el vendedor i entregarla. Arad’ 
que de la contraria sentencia se seguiria el - inconvenien- 
te de que pudiéndose ocultar con facilidad la conven- 
non , quedarían con freqüencia engañados los parientes 
sin poder usar de su derecho por ignorancia ; pero yá 
liemos dicho , que quando fraudulentamente se oculta 

corte el termino desde el día en que el pariente tiene no- 
ticia , y no antes; 


19 En la segunda qúestion parece que ambas opinio- 
nes son igualmente probables, por poderse considerar 
ae igual peso las razones en que se fundan las dos. Las 
de los que afirman deberse contar los nueve dias de mo- 
mentó son: 1 . Que los términos legales, qual es este, se 
cuentan regularmente de momento á momento , lo que 
también se‘ acomoda mejor ¿ que deben estrecha! se en 
nuestro asunto , por lo que díxinios , Gom. en d. /. 70. 
n 25. Azeved. en d . i. 1 . n. 62. II, Que hablando del 
término d. /. 7 * no hace mención del dia en que debe 
empezar sino del tiempo, según sus palabras que hemos 
■notado a) n. 17. La otra opinión tiene á su favor las 
citadas leyes 9 .y 15. que dicen deberse contar desde el 
dia. En nuestro Appendice de retractibus , inclinamos 
un poco mas á la primera j pero variamos ahora, ^or 
considerar muy embarazoso su uso, a causa de haberse 
de retener en la memoria , ó notar por escrito la jus- 
tificación de la hora del otorgamiento de la convención, 
lo que no es regular hacerse, ni debe creerse lo quiso 
la ley- Queremos advertir á lo último , que los dias de 
este término deb.n contarse incluyendo al primeio ) 


Nn 2 


(1) L . 15. de div. reg. jur. 


2^4 LTBKO IT. TITULO X*. 

postrero como se puede ver en Gómez y Azeved» en 

los lugares citados. , ■ ' ■ 

20 Ademas de lo referido hasta aquí, han de con- 
currir algunas circunstancias ó solemnidades , para que 
renga lugar el retracto : I. Que el retraente ha de pa- 
gar al comprador todo el precio por que este compró la 
cosa , con las expensas que haya hecho , y los tributos y 
gabelas que haya satisfecho. II. Que jure que quiere pa? 
ra sí la cosa. III. Que jure no haber en ello fraude ni 
dolo alguno, dd. II. i. 2.j>4. tit. 13. Cuyas solemnidades, 
siendo de forma, como suele decirse, son tan necesa- 
rias , que faltando qualquiera de ellas no hay retracto. 
Debe pues el pariente que lo intenta buscar ante todo 
al comprador, y pagarle lo que hubiere gastado; y si 
este rehusare recibirlo , consignar- ó depositar el precio 
delante de testigos, y si hay lugar á presencia y con or- 
den del Juez , como lo prueba Azeved. en d. I. 2. n. 
y siguientes i y hecho esto tiene derecho á que .sede entre- 
gue la cosa como si hubiese pagado el precio ; porque 
este depósito se reputa paga, según la ley 8. tit. 14. P.S. 
allí : E dende en adelante es quito del debdo , e non ha 
el otro demanda ninguna* La paga ó depósito del ¡ u . i o 
debe hacerla el pariente con tanto rigor y formalidad, 
que debe constar su real y verdadera enumeración , sin 
que baste que el depositario condese haberle recibido. Y 
tan por entero , que el íaltar un dinero lo viciaría , si- 
no es que fuere por ignorancia ó error en el cálculo ó 
cuenta; y entonces habrá lugar al suplemento. Si el pa- 
riente no supiere el precio , deberá ofrecer y depositar 
el que le pareciere serlo R , dando fiadores de que pagará 
el exceso, si Je hay, Azeved. en d. I. 4. desde el n. 14* 
Matienz. en la misma ¿7 oí. 4. Si la venta fuere al fiado, 
se admitirá al pariente , dando buenos fiadores ante el 
Juez dentro de los citados nueve dias, que pagará el 
mismo precio que el comprador al tiempo en que este 
estaba obligado , d. I. 6. d . tit . 13. 

21 Lo muy interesante que es por su freqüente uso 


DE LOS RETRACTOS 

el conocimiento de este retracto gentilicio ó de . J 5 
nos ha hecho extender mas de | n e sangre, 

Institutista. De las demas hablarénx! e n res ?? nde ' á un. 
El que solemos llamar de mas 

la ley 9 . de d. tit. 13. aconte»" " ’ “ l T Ie 1,ama 
dueños de una misma cosa ‘indivisa ?■ siea ^ ü Jeitos 
bra decirse, e’llo° “S/r" 

<1 otio que no es dueño, en cuvo ciso mn-t *■ ^ aite 

tímd- *,9 uaIquiera los que lo son. Si las^parteíe^- 
tan divididas , aunque sea muy leve la diukinn 

por exemplo la de un sulco en un camnn t' ’ COrao 
lugar por . no haber comunión en 1 » cosa e’n^que se fun- 
da. Solo pues lo tendrá quando las partes solamente lo 
n por el entendimiento, como' quando decimos yo 
tengo dos partes de aquel campo , tú dos y y Pedro uua- 
tro , sin haber señalamiento de ellas, como' lo ■ prueba 
bien Antonio Gómez en la ley 70. y siguientes de Tm 

ti* ¿ti* '1 fl 1 t*. 

> 


22 Quando la cosa está asi indivisa , sus dueños se 
llaman comuneras , y también les solemos decic iomiue- 
ños. qualquiera de ellos, aunque lo fuera de una par- 
re -mínima, tiene derecho al retracto , cómo también lo 
prueba Gómez en d . luga ) . Si tuviere yo pues la cen- 
tésima parte de una casa, y el otro 1 condueño vendiese 
las 99 . podría yo retraerlas. Y aun decimos mas , que 
no tiene prelacion alguna el que tuviere mas partes. Así 
pues , si en el exemplo referido las 99 . partes fueren de 
dos condueños , y uno de ellos vendiere las suyas , me 
competida el retracto prórata; y si yo fuese el compra- 
dor , nada me podría quitar el otro condueño, Gregor. 
Lop. en la ley 55. tit 5. P . 5. glos * 5. Hermos. alli mis- 
mo n. 5. Matienz. en la ley 8 . d. tit. 13. glos. 3. -n. 1CK 
que todos se fundan en una misma razón, á saber, que 
las leyes que hablan de este retracto, que son la 55. tit. 5. 
P . 5 /y las 8 . y 9 . d. tit, 13. (74. y 75. de -Toro), solo 
prefieren los dueños á los extraños , nunca un condue- 
ño á otro. Véase lo que dixímos arriba n. 3. Si aj pe- 


286 ' MURO TT, TÍTULO Tí. 

tracto concurrieren muchos condueños, cada uno lleva, 
rá de la cosa vendida su porción con respecto á Ja p at " 
te que tiene propia, y si uno solo la llevará toda, J¿ a . 
tienz, en d. glos. 3. tu 8 . Azeved. en la ley 1. d. tú, i i, 
n. 54, Gregor. Lop. en d. L 55. glos. 8 . al fin. 

23 Aunque el retracto de sangre solo tiene lugar en 
las cosas inmuebles , según hemos visto , con todo juzgan 
comunmente nuestros Intérpretes, que este que cumpeté 
á Iqs comuneros, y suele llamarse de comunión , le tie- 
ne también en las muebles , Matieuz. en d. I. 8. glos. 3. 
n. 3. Matienz. en d. I. 55. glos. 4. n. 7. Gregor. Lop. en 
la misma l. 55. glos. 1. Sus argumentos son : I. Porque 
d. 1 . 55. que es la maestra ó primer fundamento de .es- 
te retracto , usó de la palabra cosa , que comprehende 
no menos á las muebles , que á las inmuebles. U. Por- 
que la equidad que introdujo este retracto , p retí riendo 
el comunero al extraño , igualmente se acomoda á las 
cosas muebles que á las inmuebles. III. Porque este re- 
tracto es favorable , y por ello debe entenderse ancha- 
mente , á causa que se dirige á que cese la comunión , 
que suele producir discordias ó desacuerdos, /. 1. tit. 15. 
P. 6. (í); y «o es fácil pueda cesar de otra manera 
siendo muchas de las cosas muebles indivisibles. 

24 Sin embargo de estos argumentos debemos con- 
fesar , que no es despreciable la opinión contraria , por 
tener á su favor razones de bastante peso , quides son; 
I. Que la /. 9 . d. tit. 13_. usa de la palabra heredad , 
allí : Si alguno vendiere la parte de alguna heredad , cu- 
ya expresión fue uno de los argumentos , con que he- 
mos probado arriba n. 9 . que el retracto de sangre so- 
lo tiene lugar en Lis cosa? ralees. 11 . Que la misma 
/. 14- quiere se observe lo uüsiRb en este retracto que 
CO el de sangre. A pesar de la fuer/a de estas razones, 
nos parece mejor la primera sentencia. , siguiendo á Greg. 
Lop. , que eu vista de rodo pensó asi cu d. glos. i. con* 


l n 




1 1 • o • “ 1 

JJJ ¿ 


(í) L. m- 2V.' 


i * 


.. -yi t »c i-'.' 


I 


DE ms Retracto?. 

fesando no ser despreciables Io S qrjlim . nM „ ^8? 

El ser este retracto favorable y 

nos facilita que digamos, que en él* 1» rial* k Cír ^ etac ^ on 
se pone por exemplo : lo M no heredad > I 

sangre , por ser odioso , y demas que diximoTen f* ^ 
en las diligencias y solemnidades^' d y® «tenderse 

1. 8 ( 74 !*° ' Toro? cT : Tl le P' eS ’ de 4“ habla d. 

si se ven¿ela superíicb v e? £ Bn0 , *' due ‘ 10 dire «°> ■ 

sa vende d dominio dir’ecfo. s! 

la .mica que hace mención de estos ‘retractó; du £ 
ce del tiempo en que debe intentarse, convienen los Au 
totes en que ha. de ser el mismo de’ nueve di"s G tm. 
en d. I. 70. n. 3l. Azev. en d. I. 8. n. 3. y lo nrobi- 
mos bien en nuestro Apéndice 30. Y advertimos eon 
el tntsmo Gom. en d. n. 3l. Matienzo en A. 1. 8. X.T 
y Mcdm. de just. et jar. dlsp. 371. que el retraL com 
cedido en eita ley al dueño directo dentro de solos nue- 
ve días, se entiende qüando el superficiario no le paga-, 
se anua pensiona porque si se la paga, tendrá otro por 
el termino de dos meses , respecto que el superheia- 
rio que paga pensión es semejante al enfiteuta. En la 
misma ley 8. se pone el órden de p relación que deba guar- 
darse quando concurren muchos que tienen derecho á 
retraer, estableciéndose que en primer lugar entren el 
dueño directo ó el superficiario ; en segundo lugar el co- 
munero , y últimamente el pariente. 

26 En conclusión de este asunto de retractos , va- 
mos á examinar otro que nos queda , que por venir de 
la voluntad y convención de los contrayentes se llama 
convencional. Sucede muchas veces , que no queriendo el 
vendedor desapropiarse para siempre de la cosa, la ven- 
de con el pacto llamado comunmente de retrovenden- 
do , esto es, que volviendo él al comprador el precio que 
este le dió, se le haya de vender ó revender, restitu- 
yéndole de este modo su dominio. En este Reyno de 


Orto ritmo TT. TTTtTTO tT. ' 

Vnl-tich son freqtLntí'úmns las ventas que se hacen cotí 
este pacto y suelen llamarse á arta de gracia, porde- 
nender su duración de la que hace el vendedor en no 
redi mi i* la cosa que vendió. Qxalá Se hicieran con aque- 
ílf lrtta que: se hielan: quando se observaba la ley. Je 
Movses , que las permitió , según se lee en el cap. 25. 

•! 23 id Le vídeo allí: Terra queque non vende tur m 
IVnd, qui* mea «/ , « «« «Uvente , et colon, m, 
tefr-unm cumia regio possessionis vestra sub redempt,* 
m \ condi-tiom vendeí un Pero vemos con dolor, que en c 
dia hay tantos abusos y perjuicios en ellas, que tal vez con- 

vendría que se prohibieran , ó por lo ™ de 

airosas providencias para atajarlos. Los pondremos ae 

manifiesto oportunamente quando tratemos de IjS cen 4 
27 El cumplimiento de este pacto da parte del ven- 
dedor se Mm& redención, y del comprador retroven- 
ta - Y del modo que se ponga se ha de cumpla , aun- 
que expresare, que quindo quiera que el vendedor „ sus 

Se volverles la cosa , lid». dit. S. P. 5. que as, lo esta- 

blecc expresamente , y en su virtud competiría ¡ siempre 
el derecho de redimir, sin que le-excluyese- tiendo al- 
guno, Gom. 2. var. cap . . 2. ». 28. Molin. de j , *** 

íTsunU de pensar alegan la ley Romana que as, 
16 estableció (1). Quando se tasa el uempo de la ret 
venta , nó made el comprador ser Plisado a hacerla 

ñero sin embargo es práctica de los tribunales conceder- 
se el de 20 . años , término de las acciones personales, 
como veremos , sino es que haya ioterpelacaon de^rtt 

testacn el pacto, y ‘si el vendedor noescogeeme- 
dio de la redención , queda el comprador con el do- 
minio libre y absoluto de la cosa. , V 




.í r ) L. si nólit. 3I¡ % 22. iU <cJil. edic. 


m r 1 

^Í'J Id u. 


28 Como la acción para precisar al comnníW IV 
retroveuta es meramente personal, por salir ¿'dio l*. 
contiato, no puede intentarse contra t n , no j e f 
quien hubiese pasado la cosa vendida Sol / Pj S< : ec3oi: ’ 1 
venir al comprador , que 

gado por el contrato , á que l e satisfaga los perjuicios C m¡ 

88 le siguen de que no se le restituya la eosacomnX 

, en , las obligaciones que nacen de . 

«tf.,7 eS , temdo de tormr >« " rodar 

ht%ierLr n í edar t0d ° S loS . da7,os » /- loe menoscabo, que 
,. , me ™'! » £ orí l ue <"» aquella cosa , que asi ha- 

bía vendida. Gom. en d. cap. 2. n. 29 . Motín, d.disp. 374 . 

cu donde responde a los argumentos de Covar. que sien- 
te lo contrario hb. 3. var. cap. 8 . «. 3. Podrá pues re- 
tener la cosa con seguridad el tercer poseedor sino es 
que en la primera venta , ademas del pacto de retro- 
vende nao , se hubiere puesto la condición , de que no 
pudiese el comprador vender la cosa á otro , pendiente 
el tiempo de la redención ; porque entonces siendo nu- 
la la segunda venta, en cuya virtud la tenia el tercer 
poseedor , se la podrá quitar el primer comprador , y í 
este reconvenirle para la retroventa el vendedor. Y si 
en el pacto se hubiese expresado, que vendiendo el com- 
prador la cosa se considerase no hecha la venta prime- 
ra , entonces por la segunda reviviría el dominio en el 
primer vendedor , y la podría pedir como suya por la 
acción real á qUalquiera que la poseyese, Hermos. en d. 
/. 42. glos. 7. nn. 4. y 12. Y en las glosas 9 . y- 10. tra- 
ta latamente de la pertenencia de tos frutos , y de las 


expensas y mejoras. 

• • 29 Y dando fin á los retractos, concluimos diciendo, 
- que en todos ellos el que retrae se subroga en lugar del 
primer comprador , teniendo lugar en él los efectos de la 
venta primera , y si se hubieren hecho después otras ven- 
tas, quedan I desechas y anuladas, como si no se hubie- 
Tom. I. ■ 0° 


* 

ttrrO II. TITULO XI. 

29 ° 1 u Com en d. I. 70. de Toro n. 35. Mol. de 

sen celebrad , Go^ ^ retract0 de los Oficios públi- 

just. et J ur - /'¡¿yes 11. y siguientes tit. 7. Ub. 7. de la 

y eu S Aziedo, y dd de la jurisdiccioa 

á Larrea ahgac . /tíCíí/. 45. 

TITULO XII. 

' 

QU ANDO Y COMO SE PAGA 

LA. ALCABALA Y EL LUISMO TOR RESCINDIRSE 




ó DESHACERSE LA VENTA, 








1 ‘ ‘tí 


" 4 ' ~ | M i 

Tit 12. lib. 10. de la Nov. Rec. 


1. Si se debe alcabala quando los contrayentes se apartan 

de la venta que solo estaba perficí onada. 

9 De lo aue sí debe después de consumado el contt ato. 

| Be ¡nada se hace la venta con el pacto de la ley com,- 

sari a ó de la adicción en dia. ■ ' , y 

4 . be. quando se hace con el paco de retrovendendo. 

5 De miando ocurren retractos legítimos. 

I: De las' ventas que se rescinden por culpa de los contra- 

ventas ó i > or la menor , edad. “ , , 

ruando la cosa se vende « censo, solo hay una alcabala 

que se paga por mitad . » 

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u >Li -.0 í.i'Jf'iyihjJ'i- I J-l -9!.5ÍC 

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i. 


- * J *é> ■ — * 


1 Las muchas dificultades que se ofrecen en el asun- 
to de este título, nos ha inclinado a tratarlas con sep. < 
ctón y Xuna extensión. Con eldeseo.de cansar menos, 

solo, haremos mención de la 

1 1 1 * 1 Lie dixe- 

dad de razón entiéndase también del luisnaxlo que dixe 

m «k • -V.o x 


QUANDO Y COMO SE PAGA LA ALCABALA. 


291 


remos, que como veremos al tratar de los censos, se p'aga' 
de la venta de los bienes enfitéuticos. 1 ® 

2 Es constante sin que nadie lo dude, que los con- 
tratos que se constituyen ó perficionan por el nudo con- 
sentimiento de los contrayentes , qual hemos visto ser el 
de compra y venta, se disuelven ó deshacen por el nuda 
consentimiento contrario de los mismos , quando solo es- 
tán perhcjonados , sin haberse cumplimentado por nin- 
guna de las partes, por aquella famosa regla de que qual- 
quier cosa se disuelve del mismo modo que se constitu- 
yo (1). Si sucediese pues asi, y el apartarse los contra- 
yentes mutuamente del contrato, fuese inmediatamente 
después de haberle celebrado, antes de haber pasado á 
otios negocios, no se deberla alcabala; porque en este 
caso se juzgada que no llegó á haber venta, sino que 
las partes en la misma celebración del contrato mudaron 
la voluntad. Pero si el -apartarse fuese después de algún 
intervalo, se debería; porque el fisco adquirió ya el dere- 
cho de exigirla, que no pueden quitarle los contrayentes, 
Gutier. de gabel. ó pract. quicst. lib . 7, queest. 10. Gó- 
mez 2. var. cap . 2. n. 31. Molin. de just. et jur. tract. 2. 

disp. 373. 

3 Si los contrayentes, ademas de haber perficionado 
ia venta con su mutuo consentimiento, pasaron adelante, 
porque hubo entrega del precio ó de la cosa, ó de uno y 
otro, se han de distinguir dos casos; l. Quando la hubo 
solamente de parte deí uno. 11. Quando de parte de los 
dos. En el primero; si se disuelve el contrato por volun- 
tad de ellos, devolviendo el uno lo que había recibido al 
otro que Jo acepta, se debe una sola alcabala; ¡01 que 
solo hay una venta con su disolución, y de la venta» se 
paga la alcabala, /• 11. tit. 12. lib. 10. de la o», -y 
pero no de la disolución. En el segundo se deben dos al- 
cabalas, porque hay dos ventas, respecto que e V 

la restitución no puede pertenecer ya a la venta l L L > 




Oo 2 


(i) L. 35 . de div. ug. jur. 




2g2 LIBRO IT. TITULO XTT. 

sí que constituye otra nueva (í), Molina en d . dtp, 373, 
4 Quando la venta se deshace en virtud del pacto 
. ¡ e ] a tey comisoria , que liemos explicado a" 20. del 
titulo 10. juzga Ant. Gom. en d. cap. 2. ?/. 31. que se 
debe alcabala ¡ fundado en que la venta fue pura, y que- 
dó perficiouada , y de consiguiente adquirió derecho el 
fisco, que las partes no pueden quitarle. Pero es mas 
probable la contraria opinión ; porque produce este pacto 
j t resolución de la venta, como sí no se hubiese hecho; 
de suerte que el dominio de' la cosa vuelve al vendedor 
sin tradición alguna. Y el fisco no adquirió derecho á la 
alcabala irrevocable, sino revocable, pendiente de si la 
venta se deshacía ó no, Gutier. d. quaest* 10 . k. 10. 
Mol. d . tract . 2. disp. 378. vers. Dubhim cst. Matien- 
zo ley ik tit. 13. UbAQ. de la Nov. Rec. glos. 3. n. 21. con la 
común. Cuya doctrina la entienden estos Autores en el 
caso de haberse puesto el pacto con palabras directas, 
diciéndose que si sucedía , no valdría la venta , ó de 
otra manera semejante. ¥ añaden seria lo contrario sí 
fuesen obliquas las palabras, como por exemplo, si dixe- 
ra , que se rescinda ó deshaga la venta , porque entonces, 
como explica muy bien Molina , no se resuelve la venta, 
como si no se hubiese hecho, sino para que no tenga mas 
duración, y por ello siempre se considera que existió. Etí 
las ventar hechas con el pacto de la adicción en dia, de 
que hemos hablado al n. 20. del tit. 10. diremos deberse 
liria alcabala, que la pagará el segundo comprador, que 
hizo mejor la condición del vendedor, si él la hubo, y si 
no el que la compró con este pacto. 

5 Si la venta se hace con el pacto de retrovendendo , 
ó á carta de gracia, y en fuerza de! pacto redime el ven- 
dedor la cosa vendida, es la común sentencia que se debe 
alcabala de la venta primera, y no de la retroventa, que 
hace el comprador, Gutier. d. queest. 10. nn. 12. y 13. 

Mol. d, tract . 2. disp. 374. Gom. d. cap. 2. n. 31. La ra™ 


(i) L, 5 8. de pact. 


N ÜU Y 


COMO SE P A C¡ A T a (YA 

zon de lo primero es, porque si -nrln a:bai >a. 2q3 
primera venta, adquiere derecho á la afcabafa eTfi*** h 

esta vuelve la cosa al doffihfio del 3 W e por 

dos mientras duró la venta 1 pnTS ! ¿ ‘ >llt0s P^cibi- 

efecto, y orando, *m 

considera nueva * 

en fuerza del pacto puesto en esta. Pero si el & ? 
retroventa no se puso en la venta nrim „ ■ p t0 de ia 

después , se deberla de la retroventa otra’ 

nueva venta , Guuer. y Mol. en los fugar* c ¡ta¿ 
e> Quando sucede el retracto de sangre, el' de los co- 
muna os, ó qualquier otro legitimo, se debe una alcabala 
y no mas. Que se deba una es claro, porque la primera 
venta como perfecta la produxo. Y no se disuelve por el 
retracto, porque la cosa no vuelve al vendedor , sino que 
pasa por disposición de la ley al retrayente , quedando 
este subrogado en todos los efectos en lugar del primer 
comprador, y anuladas las posteriores ventas que’se hu- 
biesen hecho; y de ahí es, que no se debe del retracto 
otra alcabala. 

7 Sí se rescindiese Ja venta por beneficio de la ley, 
volviendo la cosa al vendedor, sin intervenir retracto al- 
guno ni pacto, como sucede en las que se rescinden por 
engaño en mas de la mitad del precio, ó por la acción 
redibitoria, quando hubo vicio tn la cosa vendida, se 
debe alcabala, como latamente prueba Gutier. en d. lib, 7. 
qu¿est. 11. con la común. Y es la razón, porque estas 
ventas no se resuelven por pacto resolutivo que haya en 
el contrato, ni por el mismo derecho, sino por seuteu- 


se 


Í> Q 4 libro n. TITULO XTT. 

cri del Tuez á la qual dieron motivo injusto los contra- 
yentes. Y seria enormidad, que esta culpa excluyese * 
derecho que por la venta había adtjuu ido. el fisco. Y á 
esta misma clase pertenecen las que se rescinden por ha_- 
berse celebrado con miedo justo, ó por dolo incidente en 
el contrato, Gutier. d . lib. 7. qutest. 14. Parlador ci- 
¡ib. i. cap . 3: §. 5., quienes resuelven con razón lo con- 
trario en el caso de que la venta que hizo un menor se 
rescinde por el remedio de la restitución m tniegrunr, 
corone ademas de no haber dado motivo á ello culpa al- 
eona, causa la restitución el efecto de que la cosa vuelve 
enteramente á su prístino estado, como sino hubiese ha- 
bido tal venta. J . M I t 

8 De las ventas que se hacen a censo redimible , na- 

bia antes qiiestion si se debian una ó dos alcabalas, y por 
quien. Pero ha cesado ya por la cedida de íl.ae jimio 

de I7a3. que es la ley 21. tit. 12. lib. 10- de a Nov. Reí.. 

que establece se cause una sola, que han de pagar por 
mitad los contrayentes ; y que de la redención nada se 
pijue. De las permutas ó trueque se paga alcabala, apre- 
ciándose cada una de las cosas que se dan, /. H- tit. 
lib. 10. de ¡a Nov - Rec . para que pague cada uno poi a 
que da, puesto que la enagena. En las ventas la paga el 

vendedor á razón de uno por diez, d. I. 
i Q Por la mucha semejanza que tiene con el contrato 

de venta el del cambio ó permuta, querernos hablar aquí 
brevemente de él , y de los demas innominados, como se 
hace en el libro de Partidas. Cambio es, dice la t. x. 
tit. 6. P. 5. Dar y otorgar una cosa señalada por otra , y 
añade, ser tres sus especies: I. Quando se hace cun pio- 
mstimíento de lo cumplir. II. Con palabras simples, sm 
que haya promesa , conviniéndose los dos aunque no este 
presentes las cosas, y sin entrego de una m otra parte. 
111. Quando ademas de la convención cumplieron los us 
ó uno de ellos tari solamente eiv entregar la cosa, fcn ios 
cambios de la primera especie establece la l- »• ' ' ' 

que á ninguno de los dos es permitido arrepentirse cun i 


QUANDO Y COMO SE PAjfrA LA ALCAS VIA 
la voluntad del otro; y que si alguno no lo quisiera 295 
plir, debe pechar al otro los daños y menoscabos Q u¡ 

«i as 

hablado mucho, inclina á que ahora no pódti tampoco 
apartarse el uno. sin el consentimiento del otra*,, * * 
esta «pecio, por lo que dispone la ley temosísima 1 
tu. 1. l,b. 10. de la Nov. Rec ; De la 111. especie dice 
la misma l. 3. tu. 6. P. 5. que si habiendo cumplido el 
uno no quisiere cumplir el otro, tendrá aquel- k elec- 
ción de recobrar lo que l dró pedir los: daños [y ántenos- 

cabos , al tenor de lo que jurare con la tasa del fue 2 , Y 

lo mismo dispone de los otros tres contratos innomina- 
dos la../. ult. d. tit. 6, , 

r '■> üiai'j -ji ivriu.fi'jarmogq 01 a nos 

T ^ :i Yf 7 T • 7 Jfj.rci 

-A. -i- J- J-. ■ I 

DE LOS LOGUEROS E DE LOS 

■n ■. > iits i.. í • : . ;;uv ir 0 

; a j í.oa ; o ARRENDASLIEIíTOS. :,; A r , y .0 . 

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Bsylr/mlrn ¡j?. 

* o Uib.j £*. c?H!& r (iíípn-/i - i 1 ; ls j>3 L 

•- . «VVÍto » t Wi R-.i-.n' -- ' - • .'«.•.UVaQVi'.rv. iJ\ 

d. Nombres del. contrato y contrayentes , y n. 4. \ 

2. i • Qué sea\ arrendamiento. .-ó. ■ .va v 

3. ; ( Quiénes; pueden doró tomar- arrendamientos, y qué co- 
- sas pueden arrendarse. h i; noo t o i i i- . rb 

4. Explicación útil de vocés. • ':oq .1 

5. 6. De la obligación del que da en arriendo: 

7 8 11o ln úhlifx ación del arrendatario. q< 


,V 






Hj / ir i»' i v * - ■ ^ ^ 

íF/l. 2 ;, lib. 3 .: /nhu:.. ; ‘ : 'i Vi p 5 


4 


r 


LTBKO IT. TITULO XUT. 

14. Que puede , el dueño durante el tiempo del arrendamien- 
to vender la cosa arrendada , y del efecto de esta venta ; 
y el arrendador subarrendar . 

15. De los arrendamientos que hacen los que administran 
algún oficio. 

16. De las pujas en los arrendamientos de derechos Reí i- 
¿es ) ó de Propios y Arbitrios de los Pueblos, y en las 
ventas de bienes de obras pías . 


1 Mi tit. 8. lib. 5. P. & lleva la inscripción que 
acabamos de poner á este nuestro; y su ley 1. dice, que 
hablando propiamente , loguero se predica de las obras y 
arrendamiento de las cosas; pero en las leyes 2. 3 . y otras 
ya se toman promiscuamente estas dos voces como á si- 
nóaomas,* y en el dia no hacemos uso de la voz loguero . 
Llamamos á este contrato arriendo ó arrendamiento , y 
asi lo llamaremos aquí. En quanto á casas, se suele decir 
también alquiler , l. 5. d. tit. 8. cuyo nombre se da tam- 
bién algunas Veces al arrendamiento de cosas, /. í 4 . d. 
tit. 8. y en las obras ajuste , aplicándole este nombre por 
su naturaleza general. 

.2 Es el arrendkmiénto : Contrato en que se convienen 
¿os contrayentes , que por el uso de alguna cosa , ú obras de 
la persona -ó bestia , se dé cierto precio en dineros conta - 
dos, l. 1 . d. tit. 8. P. 5 . y es el segundo de los consen- 
súales^. Estaidetíniciotl íhace ver la mucha semejanza que 
tiene este contrato con el de compra y venta, períicio- 
nándose por el solo consentimiento de las partes, y de- 
biendo ser el precio cierto consistente en dinero efectivo. 
Y también manifiesta, que por el arrendamiento -solo 
pasa ale arrendatario sel 'uso de la -cosa, y no el dominio, 
ni fa verdadera posesión que queda en el que le conce~ 
dtó, /. 5 . tit, 30 . P. 3 . en lo que, y en ser temporal se 

diferencia del de compra' y venta, 

3 Pueden arrendar, tanto activa como pasivamente, 
esto es ? dar ó recibir en arrendamiento; porque de am- 


b.is maneras puedb «mane 2g7 

ñas qua pueden comprar y vender ’í misn ? as perso- 
caballeros, esto es, los soldado-; l lt . e ? ce P™* Je los 
del Rey, que nb pueden set arrentkd^ 01 ^ 6 S de la Corte 

bien las obras de tam- 

en los jornales, en los otip^i i 1 f* ^ cStIa ’ c °mo sucede 
servicio mió por cierta p^do que CZTy J “ ° bras e “ 

% ^ según ***»> 

arrendador, 1ro con ' mino^ SUCede CU la VM 

íeves 2i* a** 61 ^ Tj el '“«■'Ja miento^ como en lai 

Manuel en sus Instituciones, hablando de este contrato 
llaman an endaior al que concede el arriendo, y al qué 
le toma arrendatario. No negamos ser expedito este Zt 
ütj ac hablar; pero no nos atrevemos á adoptarle, por- 
que como acabamos de decir, nuestras leyes dicen casi 
siempre arrendador al que recibe el arrendamiento. Lo ha- 
lemos pues también asi llamando á este arrendador o ar~ 
feudatario, y al que le concede dueño ó locador , castella- 
nizando la voz latina locutor , y de este modo evitaremos 
la confusión. 

5 Por este contrato resta obligado el dueño de la cosa 
á conceder y facilitar el libre uso de ella al que la recibe 
en arriendo , para que pueda utilizarse , aprovechándose 
de sus frutos, y este 'en recompensa de ello á pagar al due- 


( , 'l L. 50, l. 31 . C, de locat. conduc. 

*T T Y 

1 om. 1. 


pp 


2gS ] LIBRO IT, TITULO XIIT. iO ' 

no el precio ó arrendamiento en que se han convenido. 
Exámineinos pues estas oblaciones. Si al arrendador se 
j^pide el uso de la cosa ; por el mismo dueño , ú otro 
á quien él pueda resistir , .tendrá este, la' obligación de sa- 
tisfacerle todos los daños y menoscabos que le vinieren por 
esta razón; y aun las ganancias que pudiera haber hecho 
en aquéllas cosas que tenia arrendadas, si se las hubieran 
dexado disfrutar. Y lo mismo sucederá si el dueño, esto 
es el que se tituló tai y concedió el arrendamiento, no 
pudiere superar el impedimento; porque le opone el que 
tiuie derecho para ello, como el verdadero dueño que 
aparece, ú otro que tenia empeñada la cosa; y el que 
concedió el arrendamiento lo sabia al tiempo del con na- 
to. Mas si entonces no lo sabia , solo estará obligado á 
.volver el precio ó paga que recibió; y si nada recibió, 
nada tendrá que pagar. Petó si lós arrendadores hubiesen 
hecho mejoras tales en las cosas arrendadas, qne valiesen 
mas, estarán obligados á pagárselas, á juicio de peritos, 
aquellos que se apoderasen de ellas. Lo que llevamos di- 
cho en este num. se entiende en el caso que los arrenda- 
dores tenían buena fe, .quando’ tomaron en arriendo las 
cosas , creyendo que lo concedia quien tenia derecho de 
arrendarlas; pues si Ja tenían mala, sabiendo que eran 
de otro, no tendrían demanda alguna contra aquellos de 
quien las tenían, como todo consta en la ley 21. d . 
tit. 8. (i). También estará obligado á pagar los danos y 
menoscabos al arrendador aquel dueño que le alquila to * 
nelts ú otros vasos malos ó 'quebrantados, para meter en 
ellos vino ó aceyte, que metido allí se pierde o toma mal 
sabor , sino es que supiese el arrendador que eran malos, 
aunque lo ignorase el dueño; porque todo hombre debe 
saber si es buena ó mala aquella cosa que alquila, esto 

es, da en arrendamiento, /. 14. d. tit . 8. 

6 Como el que paga el precio ó arrendamiento es el 

arrendador, y el que le cobra el locador, diremos, que 


( i ) L. 33 . k-c.it, v. cont. 


de los Logueros e de tos ¿ _ 

quando se arriendan das obras T VB,E ? DAMT E14T PS. 2 gq 
nalero ú oficial que las presta y 

tan fueren .culpable, *< fe *SL 

dos el provecho; del quedas/m*/ + 1 |^ men >v.p[]o.qnran- 
jpa garle los daños y menoscabos obli S aci un de 

dexar de tributarle el uso de ellas qU Vi* reciba ’ p QC 

las cosas en el Je 


CQHVíiíiQO, al tiempo expresado en \% * naa 

fesáaá^g f&s* 

C.Stan obligadas al pago del °doub r v ¿ J **-«* 
míe í>n ¿ir, l «.i • * * . y de los menoscabos 

qpe en, ella hubiese ocasionado el arrendador todas las 

cosas que * hallaren en U misma casa, las cu • podrá re- 
tener hasta que cobre, formando escrito de ellas ame vl 
cinos., y lq nlismo SI Ja cosa arrendada es heredad ó cier- 
ta, ton soja la diferencia ,ique las cosas halladas en esta 
solaviente están obligadas en el caso que se hubieren me- 
tido, con ciencia del dueño logado^ /. 5. d. ///. 8. Gregor. 
Lop en la glosa 4. ae esta l. dice, citando á otros, que 
esta doctrina solo deb,e entenderse de las cosas que se lle- 
varon á la casa con la intención de que hubiesen de que- 
dar alü ; pero no en las que estaban interinamente , como 
Jas mercaderías de un Comerciante. 

8 Si la casa estuviere alquilada hasta cierto tiempo, 
pagando el arrendador á los plazos convenidos, ño se le 
puede echar de ella,. hasta que el tiempo sea cumplido, /. 6. 
d. tit. 8. sino es que sucedieren algunos casos referidos en 
la misma ley % y sun : I. Si el dueño no podía continuar en 
vivir en la casa de su habitación, porque se caia, amena- 
zaba ruina, tí otra causa grave, y no tenia otra en que 

Pp 2 


300 LIBRO II. TITULO XIH. 

morar, ó si se casase un hijo suyo, ó se hiciese caballero. 

II Si después de hecho el arrendamiento apareciese en la 
casa alquilada, necesidad <e obrar en ella para que no se 
cayera. Ht Quando el arrendador fusase mal de la casa, 
haciendo eiV'ella algún mal para que se 1 empeorase , ó- te- 
niendo malas muge res-, ó malos hombres , de que se si- 
guiese mal á la vecindad (l).lV.bi estando la casa arren- 
dada pira quatro ó cinco años, con precio senalauo para 
cada año, pasasen dos años, sin que pagase. En quanto 
a) I. caso advierte Gom. 2. var. cap . 3. n. 6. que pai.i set 
causa de expulsión la necesidad en el dueño de no poder 
continuar ei vivir en la -casa de su morada, es menester 
que esta necesidad suceda después de hecho el arrenda- 
miento. V Greg. Lop.-en la ghs. 5. de d. I. 6. explicando 
aquellas palabras de la ley : T si ios f cíese caballeros , di- 
ce, que tal vez sé pásieron, porque 'según ¡'costumbre an- 
tigua de España* los caballeros (soldados) solían habitar 
separados de los padres, y necesitaban casa; y añade , que 
por esta razón deberá decirse lo mismo , si el hijo fuese 
Juez ó Abogado, que hubiese menester casa capaz sepa- 
rada de la de su padre. , , 

o Como este contrato contiene utilidad de ambos con- 
trayentes , se deberá prestar en él la culpa que llamamos 
media ó leve, ó negligencia , esto es, deberá poner cada 
uno de los contrayentes en lo que es de su obligación 
aquella diligencia que pone en sus cosas, como consta e 
d. L 7. que hablando del arrendador de tierras pone va- 
rios exemplos, y de la ley 14. d. tit. 8. que les pone tani- 
bien hablando del locador, y les notamos arriba numer.5. 
Si el locador de obras ofreciese la diligencia , ó las alqui- 
lara en cosa que exige mucho cuidado , debería prestar 
también la culpa levísima, ó lo que es lo mismo poner 
quanta diligencia pudiese, /. 15, /. 8. d . tit. 8. que solo ex- 
ceptúa la ocasión , ó como solemos llamar caso fortuito, 
el qual solo se presta por tres causas: I. Quando por pac- 

t ’ - i-'flf *J-CHÍ I' i vi > 1 V**’" 1 ' i . * ** ■ * ' k 

(i) L. 3. C. de licat . et cond. 


CE 1°S LOGUEROS E DE LOS ARRENDAMIENTOS ,A. 

to se obliga a ello alguno de los contrayentes (11 II' 
arrendador tuviese tardanza en volver la cia , y des- 

acaeciese el caso (3) como lo° dfliií' s d fiSg® 
tratos en el tit. 10. n. 38. oaos J0S C011 " 

ec l uidad c } ue observarse en todos los con- 
tratos exige , que el precio que ha de pagar el arrenda- 
ra no tenga proporción ó igualdad con el provecho que 
s S a ^ d US0 d< ". la fosa que le concede el dueño; y^de 

51} H \ Scr a P liCable a este contrato , quanto diximos 
del de compra y venta en el tit. 10. n. 36. Y ademas 

debe advertirse en su progreso que el considerable y ex- 
traordinario aumento ó diminución de frutos, puede cau- 
sar variación en el precio que ha de pagar el arren- 
dador. bi de alguna heredad arrendada se perdiesen ó 
destruyesen todos los frutos por algún caso ú ocasión 
Q ue acaeciese , que no fuese muy acostumbrada , no está 
tenido el arrendador á dar cosa alguna del precio, pues 
es justo , que perdiendo él la simiente y gastos del cul- 
tivo , pierda el dueño la renta que debía haber , L 22. 
d. tit. 8. (4), la que pone varios exemplos de estas oca- 
siones. Y Greg. Lop. en su glos . 3. interpretando aque- 
llas palabras: Que no fuese muy acostumbrada , dice, que 
si los casos fueren de los acostumbrados ó freqüentés, 
no tendría lugar la remisión de la paga (5) : cuya ra- 
zón puede ser, porque de estos, por su freqüenca, de- 
be creerse que pensaron en ellos los contrayentes, y los 
despreciaron , baxando en su razón el precio. Pero si no 
se perdiesen todos los frutos , y el arrendador cogiere 
alguna parte de ellos , quiere la misma ley 22. que ten- 
ga la elección , ó de dar al dueño todo el arrendamien- 
to , ó lo que sobrare de los frutos después de sacar pa- 
ra sí las despensas que hizo. Y que si se perdiesen por 

(l) h. 23. de div. reg. jur. (2) L . 23. 1. 82. t, de vtrb. 
o bl. (3) §. 2, Hit. quík mod. re contrahit. o hüg. £f) *í- 

§. a. local, cond. (5) O, i. 1$. s* 


302 LIBRO ir. TITULO xnr. 

culpa del arrendador , esté obligado á pagar todo el p re . 
ció. Tratan latamente , y tan bien como acostumbran 
este asunto iVloIin. de just. et jur • tsact. 2. disp, 4q5. 
y el Señor Covar. practicar, quatst. cap. 30. el cjual en 
el vers.Vidi , dice haber visto muchas veces en la Chan- 
ciileria de Granada decidirse estas qüestiones , sin aten- 
derse á d. I. 22, haciéndose la remisión ó baxa del pre- 
cio , en la tercera ó quarta parte , según el arbitrio de 
los Jueces ; por quanto no es fácil hacerse constar ni de 
la cantidad de los frutos , ni de las impensas , por las 
varias y diferentes deposiciones de los testigos ; y que él 
se había conformado muchísimas veces con estas sen- 
tencias. ; i 

i í El derecho que , según acabamos de decir , tie- 
ne el arrendador, de que no puede exigirsele paga al- 
guna , quando por ocasión de aventura se pierden todos 
los frutos, no tendrá .lugar, si al contraerse el arren- 
damiento se obligó á pagar el precio en qualquier oca- 
sión que se perdieren, l. 23. d. tit. 8. que también sena- 
la otro caso , quando habiéndose hecho el arrendamien- 
to por dos 6 mas años , se pierden los frutos en el uno, 
y en el anterior ó posterior se cogen con tanta abundan- 
cia , que bastan para pagar el precio de los dos años, 
y los gastos que en ellos se hicieron ; pues entonces pa- 
gará, también el precio por razón del año malo ó esté- 
ril; y aunque el locador le hubiese ya hecho remisión 
del de aquel año , se lo podrá pedir después sobrevi- 
niendo el abundante , d. i. 23. y en su glosa 5. Gregor. 
Lop. (i). Si por aventura acaeciese que la heredad arrenda- 
da diere tantos frutos en un año , que pueden mas montar 
del doble de lo que solía rendir un año con otro , de- 
berá el arrendador doblar el arrendamiento; pero no si 
la tal abundancia provino de la mayor industria ó cul- 
tivo del arrendador , ó por mejoras que hubiese hecho, 

(t) L. i?. §. 4- locñt. cond, tjics lo exfdka muy ¡>i:n , y con mas ex- 
tensión su glosa . 1 


d. I. 23. T que L daTfin 303 

ser cosa justa , que el dueño á quien prnene^h* t* 
dida, quando no hay frutos, tener» P l l c - C a P er " 

los baya abundantes. Jamas he vfsto en bf ^ < ? Uand ° 

te caso de pedir el dueño Tit en . Ia P? ct]Ca es ~ 

siempre he sido muy ai^asion^o é asuntos' de ff' 9 ' T 

' u . ento y" 70. años cumplidos en ef dia^lñ f 

en .la que no he tenido ayudante a.gunol t ST& 


. C ' um P l,a ? el ' ,cr npo del arrendamiento, debe ser 

de el ot ‘ 25 3 SU -l'f 0 ' Y Si P° r ™®tm« ¿re rebel- 
de que fue arrendador , no queriéndola entregar has- 
ta que 1 uese dada sentencia contra él, debe tornadla des- 
pués doblada la paga á su dueño , y satisfacerle ademas 
..te «nenoKabos , que por su culpa hubiere en aquella 

biese mejorado haciendo labores ó cosas de nuevo de 
-suerte que vale mas en renta que quando la tomó ’ de- 
be el dueruy abonárselas ó pagándolas, ó descontándolas 
del precio del arrendamiento ; sino es que se pactase 
que no las podía pedir , /. 24. d. tit. 8, Tampoco hay 
piactica de darse la paga doblada por no tornarse ó 
entregarse la cosa arrendada. 

13 El arrendamiento que se acabó por haberse cum- 
plkto el tiempo , puede renovarse expresa ó tácitamen- 
te. Si la cosa arrendada fuese tierra, se entenderá re- 
novado el arrendamiento por un año, si el arrenda- 
dor permanece en ella tres días, debiendo pagar en su 
razón el arrendador el mismo precio , que en cada uno 
de los pasados. Pero si fuere casa , solo se entiende la 
renovación en los días que lá habitó , L 20. d . tit. 8. 
que da la razón de esta diferencia. Y ahora nuevamen- 
te se ha mandado por carta del Su previo Real Consejo 
de 26. de Mayo de 1770. que es la ley 3. tit . 10. lib. 10. 
de la Nov. Rec. que para no entenderse renovado el ar- 


304 LIBRO IT. TITULO XIII. 

renda miento para el año siguiente , es menester q Ue el 
dueño avise al arrendador, ó este al dueño al princi- 
pio del año último., que en el que sigue cesara ya, con 
ei fin de que cada uno de ellos pueda aviarse , sin res- 
pecto al arrendamiento, por otra parte. 

14 Es permitido ai dueño vender la cosa arrenda- 
da , antes de concluirse el tiempo del arriendo , y en- 
tonces puede el comprador ecliar de ella al ai i endata— 
rio; pero el dueño está obligado á restituir al arrenda- 
dor tanta parte del precio , quanto tiempo le quedaba 
á este para aprovecharse de ella, /. I 9 * d. tit. 8 . y Grog. 
Lop. en la glos. 4 . de la misma ley tunda , que se ex- 
tiende esta obligación á pagarle los menoscabos, y Gom. 
2. var. cap. 2. n. 9 . Y pone la propia ley (í) dos casos 
en que el arrendador no puede ser echado por el com- 
prador : I. Si hizo pacto con el vendedor de no poder- 
le echar durante el tiempo del arrendamiento. II. Quan- 
do este se hubiese hecho para toda la vida del an en da- 
dor , ó para siempre. Gom. cap, 3. ti. 9- quiere exten- 
der esta doctrina al caso en que el arrendamiento se ha- 
ya hecho para 10. ó mas años , y lo mismo indica Co- 
var. lib. 2. var . cap . 15. n. 2- pero Greg: Lop. en la 
glos . 7. de d, l, 9* inclina a lo contrario. Puede también 
el arrendador dar á otro en arriendo i o que á el se le 
arrendó , ó como suele decirse subarrendar , como no se 
le haya prohibido por pacto ( 2 ), Gom. 2 . var. cap . 3. 


n. 11 . 

15 Por la muerte del locador ó del arrendador no 
se acaba el arrendamiento : permanecen sus efectos en 
los herederos del difunto , l. 2. d. tit. 8 . (3). Esto de- 
be entenderse quando el locador dio en a l riendo cosa 
que pertenecía á su patrimonio. Pero en quanto á ar- 
rendamientos concedidos por el que esta en algún oficio, 
dignidad ó administración, ha de distinguirse en la ma- 


(t) L. 25. §. 1. focal, comí . (sí L. (i. C. il: hicai. et cond, 
(. 3 ) L. 10 . eod. 


-ií LOS LOGUEROS E DI? t'ÓS i r bt v n » 

■ñera que se sigue: Si los frutos ó ZC ‘ S 

que otorsan los Prelados* de fcldjja “fJ m ' e,KÍ / m '"nio s 

e ísasa» wwat 

sin que puedan apartarse ni 1 °. 

saga#* ** * 

to fue hecho en nombre adniinisuaíorio^ “‘j' nd , ani,t ' n - 

sarSi ísubus rr de ¿ “ 

» jsyr ttar trsb 

con su muerte; porque lo hizo, y se uirieiid* Iv-h ' 
nombre propio , y como que regia el oficio cu va retir/ 

¿Lda C á° su C f a C ° n mUefte i SÍD q ue PU^a 1 exL" 
du a a su sucesor, /. 9. tit. i?, p. i. De este nudo 

fenecen los arrendamientos que hacen los Curas de sus 
primicias, y los poseedores de bienes mayorazgos ó fidS 
comisado^ de los que pertenecen al mayorazgo ó fidei- 
comiso Gom. 2 var. cap. 3. ,/. 8. Cqyar. 2. var. cap. 15. 
diSiü ti ti. 5. Molía. de just. et jur . traer. 2. dis?. 4g2. 
y el otro Molin. de pritnog. Hispan, lib. 1. cap. 21. 

16 Avenimos últimamente en conclusión de es te ti- 
tulo-. Que en los arrendamientos de rentas Reales hay 
lugar á la puja después de haberse rematado , si algu- 
no quisiere aumentar el precio , de modo que llegase á 
diezmo entero , esto es , ia décima parte del precio en 
que estaba hecho el remate , ó á lo menos á la mitad 
del diezmo que llama media puja entera : cuyo aumen- 
to ó puja t¡a de dividirse en quatro partes iguales, sien- 
do las treá para el Real patrimonio , y la otra para 
aquel á cuyo favor se habia rematado , y es excluido poi 
la puja, //. 2. y 3. tit. i 3. lib. 9 . de la Recop. Después 
del segundo ó postrimero remate , no puede ya admitir 
se puja, si no es que fuere de voluntad de las partes, ( 
tan grande que montare la quarta parte de la renta , l. 5 


Qq 


3Qg libro ir. TITUBO xnn 

d. tit. 13. y esta es la que suele llamarse quarta p UJ \ 7m 
El modo de gobernarse este asunto esta ; ¡■'arado en la* 
leves del mismo tit . 13. Y todas las circunstancias pre- 
venidas para estas pujas , están mandadas observar en 1 0 
arrendamientos de los bienes pertenecientes á los Pueblo*. 

) Prontos v Arbitrios) por decreto del Supremo Real Con- 
sej'o del L 1771. que es la ley 16. tit 16. lib. 7. de la 
Ñov Rec. Esta quarta puja tiene también lugar en las 
ventas ó enagenaciones de los bienes raíces de los Hospi- 
tales y otras obras pías , según el cap. 13. de la instruc- 
ción de 22. de Febrero de 1799- mandada observar en di- 
chas ventas. 


TIT! LO 



de los censos 


. V ; .. j. . , * - 

Tit. 15. lib . 10. de la Nov. Rec . 


1. Razón del método. . 

2. j Qué sea censo 7 sus especies 9 y la definición del enfi- 

téutico. 

3 . Derechos que produce la enfiteusis á favor del duem 
directo . 

4 . Derechos del enfiteuta. 

5. 6. 7. Particularidades que se observan en el Reyno de 


Valencia. 

8 - 9. Qjié sea censo reservativo , y lo gravoso que es en 
muchos Pueblos del Reyno de Vi alenda . 

10 . 11 . Diferencia entre el censo reservativo y enfitéu - 
tico : y cómo se ha de decidir si kay duda de si es 

uno ú otro. . , - 

12 . Modos de constituirse el censo reservativo , y que se 
ha de resolver quando se duda si es tal o consigna- 


tivo. 


r * 


w ife 


lá. 14. Modos de constituirse el r?„L ^ • 307 

explica su definición. " c °nstgnativo , y se 

45. Vanas divisiones de este cenen 
^*7 ri ex f 3 * ca el vitalicio . 

1 7. Que no hay censo persona!. 
j o. I Je tos luros . v nné 

1 9- 20. 21 . 22 . 23 . Tris l?'T amCnte cenm - 

titucion del censo , precio *“*'?''**» Para ¡a cons- 

24.^f2 lZ,T ca 10 ^ “T * 

31 lí ; I" 2 " ™ 

01 . o-, áá pereciendo en parte la a 

t r¿aT'' e proiuzca frutos '^stmmpZ 

censo Penmn ’ plreCe '«*» « parí ?! 

35 ’ 38 ' De l0S fm ° S qm Se suden *»*r « % 


39 . A<w« e/ 48. & latamente de los modos de ex- 
tinguirse los censos. 

4a Del debitarlo , y que hablando con rigor no es censo. 

49. Que en quanto a ¡a intención de los acreedores , tan- 

tn * os dzvitoriQS como las cartas de gracia son censos . 

50. 51. D el oficio de hipotecas * y razón de haberse intro* 

amida* . r 

52. Qué debe hacerse quando se vende una cosa censida , ü 
obligada como libre. 


í Aunque los censos pueden constituirse en testa- 
mento sin que proceda contrato alguno, con todo por ser 
lo regular que sucede casi siempre, de que se constituyan 
por contrato que tiene mucha semejanza con los de com- 
pra y venta y de arrendamiento, /. 3. tit. 14. P. 1. /. 28. 
tit. 8. p, 5 . y no pocas veces es formalmente venta, nos 

¡ * Qq2 


, n o IIBr.O TT. TÍTUT.0 XIV. 

ha parecido ser este lugar el mas oportuno para tratar 

J 1 1 r* • V i J i i } ' * 

Xn a' las veces se toma la palabra censo por lo mh- 

nio” que tributo. Asi se toma en el r^.i 22. vcrs Í7. 
í vm «d¡a di Sun Mateo', allí: j Ltctí censuro Jare 

cJri m mi y « «t %A ? 2 : p - l - a t 

< 0 é tributo . Pero esta significación no es propia de 
nuestro lugar, én él que entendemos por censo: Un de- 
r rko que tenemos de exigir de otro , a quien hemos conce- 
dido nUo , cierto rédito ó pensión. Tres son sus especies, 
enfitéuticó, reservativo y consignativo. A los tres somos 
nmy desafectos, por considerarlos muy perjudiciales^! 
estado, como lo prueba Vizcaíno en su tratado : Sobre 
los estragos que causan los censos ; y con especialidad a 
los entítéuticos, aunque tenemos algunos a nuestro la voi, 
heredados de nuestros antepasados. Censo enhteutLco es. 
Derecho que tenemos de exigir de otro cierto canon o pen- 
sión anua perpetuamente , en razón de haberle transferido 
para siempre el dominio útil de alguna cosa raíz y ? es u / - 
'jándonos Ú directo , con la condición de no poder quitarle ¿a 
cosa á él, ni á sus herederos mientras pagaren la pensión. 
Esta definición va formada según el modo ordinario de 
constituirse este censo , y no con escrupulosidad lógica, 
como lo diximos de la de los mayorazgos en el Ut. : í. 
n 1 de. ene Ub. 2. Porque también puede constituirse 
para sola ía vida de aquel que recibe el dominio útil , ó 
por largo tiempo de 10. ó mas años, d . Lo. tit. lv. ■ * 
d. I. 23. tit. 8. P. 5. y en su glos. 4. Greg. Lop. Mol. 
traer. 2. de mst. et jur. disp. 445. en donde advierte, que 
si en la concesión del enfiteusis , ( así se suele llamar con 
un solo nombre este censo , que también se aplica al con- 
trato en que se constituye), no se expresa tiempo, se en- 
tiende ser perpetua, por ser esta su naturaleza ordinaua. 
Y no puede constituirse sino por escrito, porque de otra 

manera no valdría, dd.ll. 3. y 28. 

3 Los efectos que produce este censo a favor del que 

le concede , soni I. Que se queda con el dominio directo 


, , T>E TOS CENSOS. - 

de la cosa censida. II. Que adquiere áererhn i * . ,50 9 
enfiteuta las pensiones, de modo eme si \*L dey^T^ 1 

mandado del juL : 

para, purgar su tardan» 6 mora off 1 d 5* 

cho término paga sin pleyto, debe el dueño díreeto^recíl 
felí l» paga , y no tomar la cosa. Pero sieuninoim i., . 
tos plazos pagare, no necesita dicho dueño para tomaría 
cosa, que por si ó por otro haya pedido la SíoT no 

Ti 9H CI p' end 1 V qUe 61 T‘ SmÜ d ‘ a dcl P 1 **» pide por él, 
fzfc L ? P ' C A a g!as ’ l 5 ' dí esta le y a8 - p° ne con'apo- 

a saber 0 s ? Q Ut r S S uat ™ «nÚMCÍones de su doctrina, 

a sabel , si el enfiteuta resistiere la ocupación del dueño 

Uu-T :J ' f a ' Jni 1 b,est ‘ 1 a ? udiJo m al Juez sin protestar, 
que le quedara salvo el derecho de expulsión: si el eufi- 

teuta negare que no había pagado : si dixere, que el 
tiempo de la paga no había pasado; porque en todos i^os 
casos se pondría en duda la cosa, y por ello debe acu* 
-darse ^ J Llez ' ciei to es , que el uso no ha recibido esta 
absoluta potestad del señor directo, y que tal vez turba- 
ría la pública tranquilidad. III. efecto: Quando el enti- 
teuta quisiere vender la cosa , lo debe hacer saber al due- 
ño directo, y á qué precio ; y si este la quiere por el tan- 
to es preferido (2). Y solo quando dice que no la quiere, 
ó sabedor calla por dos meses , la puede el eufiieuta ven- 
der á otro, de quien pueda el señor directo haber el cen- 
so tan ligero como del mismo, l. 2o. d. tit. 8. P. 5. Aeste 
derecho de tanteo que tiene, te solemos llamar de f adiga. 
¡IV. Quando se vende la cosa, tLne el derecho de Igudeniio 
ó 1 u ¡sino , que es la. quinquagésima parte del precio ppr 
que se vende, ó de la estimación, si se diere, que debe 
pagarle el nuevo poseedor al que esta obligado á recibir 
por enfiteuta , d. L 2y. (3). 

(i) L 3. C. ¡b jur. emphyt. (2), L. 3. C. de jur. mph.yt. (3) IX j. 


3ió libro tt. titulo ‘Xiv. 

4 A favor del enfiteuta produce la enfiteusis los dere- 
chos siguientes : i- Adquiere el dominio Util de la cosa 
enfitéutica. II. En coiíseqüencia de este dominio la 1 puede 
vender en los términos referidos i y sin sabiduría ó noti- 
cia del dueño directo empeñarla á persona tan ligera para 
pagar el censo como el mismo enfiteuta, cuya circunstan- 
cia debe también observar quando la vende; de suerte que 
si la vende ó empeña á persona mas poderosa,- no vale el 
contrato, y pierde el derecho que tenia en la cosa, d . /. 29 . 
Y en su glosa 14. dice Gregor. Lfcp. que en la misma. pena 
de comiso caerá el enfiteuta si vende la cosa, aunque sea 


á persona igual, si lo hace sin requirir antes al señor di- 
recto: bien que la ley no lo expresa en este caso, d, /. 29 , 

III. Puede de la misma manera imponer servidumbre so- 
bre la cosa, y constituirá beneficio de otro el usufructo de 
de ella, Aíolin. de Hispan, pritnog. Ub 1. cap. 20. n. 2. 

IV. No se le puede quitar la cosa, sino es que cese en pa- 
gar la pensión por fel espacio de dos ó tres años en los tér- 
minos que hemos explicado. V. Aunque este censo se paga 
en reconocimiento de la señoría directa, se acaba y liber- 
ta enteramente de su paga el enfiteuta, si la cosa pade- 
ciese tal quebranto que quedase aigo de hila , como fuese 
ménos de Ja octava parte, d. I. 28. 

5 Por quanto este Rey no de Valencia está lleno de 
señorías directas que le 'oprimen, y por ello son muy fre- 
qüentés las enagenaciones de bienes sujetos á ellas , en las 
quales se observan y están en uso varias disposiciones que 
se apartan del derecho común de España , y son confor- 
mes á sus Fueros que fuéron abolidos en el año 1707. y al- 
gunas por haberse introducido por costumbre , nos ha pa- 
recido notadas aquí á beneficio de los que tienen bienes ó 
negocios en este Reyno, según se sigue. 

6 El luismo es la décima parte del precio de la cosa, 
fot. 3. rubr. de jur . emphyt. Bas in theat, jurjsp . parí. 1 . 
cap. 30 . n. 138. Nos causa el mayor dolor, que esté en 
observancia este gravamen tan pesado para los pobres en- 
fiteutas , sin embargo de haberse abolido los Fueros que 


1 • 1 *-0$ CEKSQc 

Jo mtrodaxeron ; y mas si se atiende o,,. , 31 1 

.que se saca, lo es también de la» „ ’ ■' ue el Precio de 
hecho por los enfiteutas en la cosa ^ se ha T^ 

frequencia, que un pedazo de tier™ lda ' Sllce 3e con 
cedto en enfiteusis, solo valia, se «W- 

causa de estar inculto, en mnr A n -. '^ n Vlo,die z pesos, á 

era marjal cubierta casi de continuo d e " tCe peí,, ' lsc0 S ó 

dores. Y sucede también co Alguna frenü * ■‘ 10CeQtts su ’ 
tierras se venden dos ó mas veces en ls’ tí’ an*’ 9 UeesMs 
la misma carga de haberse de „ a „ ■ ¿0 ' anos i c °n 

En quanto á casas es todavía^ S ar siempre este derecho, 
valiendo á las veces el solar d é.normidad ; pues 
15. ó 20 . pesos vale do?t-i d , eSnüd0 ^ iando se Sucede 
En los Lugares de señ ‘ SaSa qU0 en él * «Bfa. 
se padece mucho en per 5 s ? n tElDtos en csteRevuo, 

Estado. Y por costumbre g 5# »! 

“i 0 Ta^h” d r n - ded ° r ’ ' ** *SSA 'TUT de * 

m íen se ha introducido por costumbre el dere 

dhecw e cadnuincí''*" / °’i q . U - “ e ‘ * d dueño 

dilecto cada quince anos el luisrno, como si entonces se 

téut!^ ara 3 C ° Sa ' i Le Pfg an ' los poseedores de 

V qu T e f e . Suel ^ l l decir nmfl0S Muertas, u es,! las 
i a es, glesias , Monaste.rios , Colegios , Hermandades 
y otros Cuerpos semejantes, Eclesiásticos ó seculares, que 
siempre permanecen los mismos, aunque se varíen l.ts per- 
sonas que los representan. La causa de esta introducción 
es, que el no poder vender libremente sus cosas estos 
Cuerpos, perjudica al dueño directo en quanto al lirismo, 
al que tuvo consideración! eo la concesión de este censo- 
y para salvarle, se finge que se venden cada quince años. 
Bas d, cap. 30. desde el ñ . 182. Matheu de regí fu cap, 2 . 
§. 5. Y aunque por la misma razón debían pagar este de- 
recho los poseedores de mayorazgos y fideicomisos, no le 


>Ofn T.TPRO TT. TlTUro XTV. 

p ur; in , porque la costumbre que le introduxo en las nía* 
nos multas, no admite extensión, Bas 4. cap. 30. 
n. íq 7. Maten d. §. 5. n. 11S. Y últimamente el de recho de 
retraer, ó de ; fadiga- del dueño directo solo dura 3ü dias 
forCMde jure emplyt- 

8 El censo reservativo ó reteluivo se constituye: 
Guando alguno da a otro alguna cosa ralis transfiriendo . 
Je todo eí dominio di recto, y útil , re se rifándose' cierta pen- 
sión anua en frutos ó én dineros que U ha de papar el que 
'/ e recibe* Toma su nombre de la reservación dé la pen- 
sión, y es su origen antiquísima i porqué ya hizo uso de 
él Joseph, quando á nombre de Faraón concedió campos 
á los Egipcios con la obligación de haber de pagarla quin- 
ta parte de sus frutos (1)* No se puede negar su justíciaí 
pero sí que podemos llorar, que los señores de XJUgai.es 
hayan cargado tanto la mano en lá tasa de la pensión. Son 
muchos los Pueblos en este Reyno de Valencia , en que se 
les paga la tercera parte, y que siendo el fruto aceytunas, 
se han de llevar precisamente las dos partes que quedan 
at cosechero á molerlas al flaolino del mismo señor, cu- 
yos arrendadores ponen los operarios á su voluntad ; de que 
se sigue, que moliéndolas mal-, y apretando poco la masa, 
se queda porción considerable de aceyte en ella, que es 
para el señor, y la hace remoler solo para sí, haciéndose 
pagar ademas cantidad no despreciable de aceytunas á tí- 
tulo de derecho de piedra. Hemos oido varias veces estos 
clamores, y que ofreciendo el labrador partir por mitad 
las aceytunas , para poder llevar su parte adonde les aco- 
mode , no quieren admitirlo los arrendadores. Pudieran 
los señores haber tomado el referido exemplo de Joseph, 
y aun con alguna baxa, en atención á que entonces no pa 
gaban (como ni ahora) diezmos los Egipcios, y que tal vez 
seria aquella quinta parte de frutos todo el tributo que A 
satisfacían á Faraón : io que no es ni puede ser aquí. Dexo 
aparte los gravámenes que estos infelices pagan por razón 

* * . . - ^ .mr i ■ « f Z f 


’V 


(r) Cap. 47. dd Géneris. 


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■r r . ,r l ■ 

iu t. 


\!üi. 




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£00 


J ® E ^OS CENSOS. . ^ 

de sus casas, porque ya seria salir de nuestm a 3 3 

9 Sl sus lamentos llegaran en h„ .,, uestr ? a suutj. 

S. M. (Dios le guarde), i> 

vio. Así acaba de suceder en el año nlt ^ ] ogra n sen alu 
Sagra y Sanet , Lugares » 

da de la Religio,, de Sanri3íI^f'?*“ J UD f : Encom «“- 
derechos de señoría que saciVicia’n Zf de “«sfeíj 

principales los freqüeiites luhmos y u mmciZdVr ‘° S 
de uno por qüatro mi» - n , u- • • P art jcu)n de frutos 

dieron con resoetuosT n t ,r P;™t*np°der vivir; acu- 
nidad del Represe}, taeiob a la paternal benie- 

jo de Ordenes para que le informase" Y “ te slStí u 
/ Pendentísimo Tribunal, i conseqüencia de haber for* 

Z v Fisr^TT WS COn sus Comenda- 

sevuiln de -’ S Re !‘S ,OI,es ’ «W<W» su informe, y en 

rnr cin, S,rV '° T ,dM d Rey ’ t > Ue e[ * lo suces¡ ™ 1» 
paiticion que era de uno por quatco , fuese de uno por 

seis, cuya beneficencia les produce el alivio de mas deniii 
pesos anuos , con el que pueden pagar á su tiempo el Real 
derecho de equivalente , socorrerse en sus necesidades y 
cultivar mejor sus campos en beneficio también del Esta- 
do. Hemos sido laigos y exactos en la relación de este mo- 
numento de Real beneficencia, por el especial afecto que 
le tenemos, á causa de haber corrido el asunto r.txo de 
nuestra dirección, y haber formado desde esta Ciudad la 
citada Representación. Vino el Real Despacho con fecha 
de 30. de Septiembre del año 1800. y se halla registrado 
en la Secretaria dd Acuerdo de este Reyno. 

10 Entre este censo , y el enfitéutico hay algunas di- 
ferencias, que refieren Covarmbias 3. var. cap. 7. n. 1. 
Moliá. de just. et jur. tract . 2. disp. 381. desde el vers. 
Dijfert y otros, quales son: I. Que por el reservativo se 
trasfiere tanto el dominio útil, como el directo, y por el 
enfitéutico solo el útil, quedando el directo en el conceden- 
te, que por ello se llama dueño ó señor directo. Avend- 
en su tratado de censibus cap * 13 n. 3. d ice ser esta la Ha- 

Tom, I. Rr 


314 IIBFO IT. TITUI.O XIV. 

ve de esta materia para conocer la naturaleza de ambos 
censos oue todos reconocen portal. Y de ella viene lo que 
suele decirse, que pagamos la pensión del censo, reservati- 
vo de cosa nuestra; y la enfiiéutica de cosa ngena por 
pertenecer su dominio al que concedióla euhteusis. 1 I. Que 
ei enfiteuta no puede vender la cosa sm hacerlo saber 
al dueño, directo ; y si de otro modo lo hace, cae la cosa 
en comiso á favor de dicho dueño. Y ademas quaodo la 
vende pertenece á este el luismo y la iadiga, según di-, 
ximos arriba «. 3. todo lo qual no tiene jugar en el censo 
reservativo, Molina d. disp . 381. vers- Tersio^ y comun- 
mente los dornas que tratan de este asunto. ^ . 

11 I¡!. Cae también en comiso la cosa ennteutica, si 

el enticé uta dexa de pagar la pensión por dos ó tres anos 
en los términos que hemos explicado en d. n. 3. (1): lo que 
no sucede en el censo reservativo, aunque por mil anos 
nu se pague j Covar. d. n. 1. con la común, de modo que 
' es esto hiera de toda duda , con tal que no se haya pac- 
tado lo contrario; porque si en su constitución se pone 
pacto ó conditian , que no pagando el censuario la pen- 
sión , caiga su comiso la cosa, debe obseivarse, , .1 • ut. 15. 
iih. 10; de la Nov. Recap. (68. de Toro) que debe^ enten- 
derse de este censo reservativo, como la entendió Moli- 
na en d. disp . 381. ver-s. Dubium r y prueba latamente 
Avend. en d. su tratado cap . ( jOa'». 4. Cuya inteligencia 
está recibida en la práctica de los tribunales, comolo con T 
iiesan aun aquellos [Doctores- que juzgan convenir te&ígfc* 
labras de la ley al censo consignátiyo, como son entre 
otros Covar. en d.n. l.v latísimamente Gutier. de juram. 

■confirm. part. í¿ cap. 31. n 10. y pracp • qaecst. hb\ 

queest. 68. en donde dice , que la pena de comiso en 
censo consignadlo es injusta é ipiqua, y que por tJlo xil 
esta en liso, ni debe estarlo. Del mismo sentir es Abena, 
tratando latamente este asunto en. d. cap . qO. r. Da 
razón de admitirse este pacto en el censo reservativo, la 

. . * ■ ' r .# s , , 4 r .... v fí-v -* * r r * Gt 

* . t 1 . . « • • . . v ■ h* f ii 4 t r 1 1 * \ . 1 , i j I v . ¿ ✓ r - - 

w j,.Uí7l 1 . i „ , J-./ i . : . 1* * i .«* • f 

(¡) §. ; 3- Inst. de locat, et cond. 


DE LOS CENSOS. 31 ¿ 

traen Molina y demas Autores en los lugares citados de 
que concediéndose en este censo el dominio directo v útil 
de la cosa , puede justamente el concedente no quererle 
concedei sino bajo dicho pacto, como en el eníitéutico lo 
qtnete hacer y hace eh dueño directo, respecto del domi- 
nio u íl. Y si llegare a dudarse si un censo es eníitéutico ó 
reservativo , deberá decidirse por las diligencias de un buen 
examen de las circunstancias, atendiendo mas á la natu- 
raleza y substancia del contrato, que á las palabras que 
contunden frequen te mente los Escribanos por su impericia, 
como avisan Avendañ, en el cap. 13. ». 6. Covar. y otros, 
i sq de las circunstancias no pudiere sacarse , antes se 
considerará reservativo que enfitéutico, Covanúb. 3. var. 
cap. i. Molinv d. traes. 2. disp- 383. vers. Cotitrurjus ¿ por- 
que grava menos al que le debe. 

12 Se puede constituir este censo por convención, co- 
mo es lo regular, ó por testamento, como si el testador 
legase á alguno cosa fructífera, con la reserva de haber 
de pagar cierta porción de sus frutos á sus herederos, 
Avend, de t/at. cap , 3. Y las más veces se establece en 
la propia escritura, que se coocede en enHteusis/uu cam- 
po, imponiéndole al mismo tiempo la carga de partición 
de frutos á razón de uno por cada quiltro, cinco ó seis. 

Y puede ser perpetuo, durante la vida del censuario , ó 
absolutamente redimible. Y si se dudare en este particular 
de la voluntad del concedente, antes se debe considerar 
perpetuo, que redimible, por ser esta su naturaleza ordi- 
naria, como advierten Feliciano de censib-' tom. 2. lib. 1. 
cap- 10. n. 8. vers. Denique , y Molina d. traes. 2. disp. 332. 
vers. Secundas. Y también , porque reservándose el dueño 
la pensión , retiene el derecho de percibirla , el qual como 
subrogado eu lugar del dominio, es perpetuo como lo era 
el dominio; por cuya razón y otras, son de este mismo 
parecer Avend. de traes, cap. 44. y Covaiv d- '¿ib> 3j val - 
cap. JO. tu 5. en donde también atmna, que en caso de 
duda, mas se debe considerar el censo reservativo , que 
consignativo , poniendo algunas excepciones por conjetu- 


gíjg LIBRO IT. TITULO XIV. 

ras que deberá examinar ei Juez. Pero Vela disert. 33. 
n. 70. defiende, que habiendo duda , primero ha de con- 
siderarse consignad vo, que reservativo, y antes redimi- 
ble que irredimible i fundado en que el consignativo re- 
dimible es el mas freqüente y ligero para el deudor: lo 
que no nos parece mal por ser siempre mas favorables las 

lar tes del reo, que las del actor (i). 

i 3 Falta explicar el censo que se llama con signa ti yo, 
porque se consigna ó impone sobre bienes del que lo debe, 
quedando este con el dominio directo y útil de dichos 
bienes, y alguna vez sobre su misma peisona: lo que si 
puede ó no hacerse disputan i . uertemente los Autores , y 
nosotros lo examinamos mas abaxo. Seremos mas largos 
en la explicacion.de este censo, por las muchas circuns- 
tancias que envuelve , y varias ocurrencias que suelen acon- 
tecer, y deben examinarse. Lo regular es constituirse por 
cierto precio , que consiste en dinero electivo, y enton- 
ces su constitución es verdadera venta. Pero puede cons- 
tituirse por otros títulos , como permuta, donación , com- 
pensación de tributos, obsequios ú obras, o por última vo- 
luntad, y según el título toma su naturaleza. Nosotios 
hablaremos del constituido por contrato de venta, como 
á mas freqüente, y porque con su explicación se entende- 
rá con facilidad , lo que deba decirse de los constituidos 

por otros títulos. . 

1.4 Con este respecto definimos al censo consignati- 
vo , que aprueban nuestras leyes, y varías constituciones 
Pontificias como luego veremos , diciendo ser: Compra por 
l a qual dando alguno cierto precio en dinero efectivo sobre 
bienes ratees de otro , merca el derecho de cobrar cierta 
pensión anua del dueño de dichos bienes que lo queda , como 
lo era antes . Decimos dando algún cierto precio , porque el 
censo tío se perficiona por sola la convención como Jas 
demás compras, sino que desea numeración del precio, 

verdadera ó fingida, como prueba Vela disert. 34. n. 37. 

■ C ' i M V " JNff # . ‘ * ,'■{ j Jtj 1 •' ¿* í • J * , J ■ i íj e - i 1 ' - . ■ * 1 h 

(t) L. favorabiliores 12 $ , de div. re g. 


m 


ñero 

vino 


_ UK IOS CENSOS. n*, 

bn el censo vitalicio exige la lev 6. tit \ 5 nh in j , 
Nov, Reo. que la numeración del d\ÍL ** ¿ ? 

y lo nota el mismo Vela disert. 36? desde el n sfsevuQ 
la definición, se compra el derecho de cobrar’ ó exSfj X 
pensión, y no la pensión misma, como prueba Co^r d 
Itb.Z. cap. 7. 2. y Avend. d. \rat. decemib, catz7 

n. -■ . y poi eso no puede objetarse que se dan dineros 
por dineros: aunque algunas veces, hablando immonia 

m ^ te, sí d V Ü í lprar5e l0S rédkos ó las Pensiones. 

15 be divide el censo por razón de (a cosa que se ra- 

P eCümau0 > cuya pensión se ha de pagar en di- 
, y en fructuario que se puede pagar en frutos, trigo, 

/, ,, o y í v H? tros: t ?ero en nuestra España prohibe § ]a 
3 ó - . ut ' 15 * expresamente, que se puetía constituir 
con pensión que no sea dinero: de lo qua! trataremos lue- 
g expiofeso. En razón del tiempo puede constituirse de 
manera, que la pensión se pague por años, cada mes, ó 
a otios tiempos señalados. Y por razón de la duración en 
perpetuo y temporal: cuyas especies se subdividen, á sa- 
bei , d perpetuo en irredimible, que es absolutamente per- 
petuo, y en redimible, que se constituye con el pacto de 
retro vendendo , y llamamos al quitan y hablando con pro- 
piedad se dice también perpetuo, por no acabarse con el 
tiempo, como prueban Vela disert . 33. n. 51. y Cencío de 
censib. queest. 2. bien que en la ley 5. d. tit . 15. se opone 
al perpetuo, lo que suelen hacer también nuestros Autores. 

16 -Y el temporal puede constituirse ó para número 
cierto de años, como 20. 30. 6 40. ó para incierto, mien- 
tras viviere el comprador, el vendedor ó algún otro, y 
entonces se llama vitalicio : el qual es tan extraordinario 
y anómalo, que si se le examina por las reglas de los de- 
mas censos, parece no serlo. Pues por él , enagenando para 
siempre el precio ó capital, sin esperanza de recobrarle 
jamas, compramos el derecho de exigir la pensión anua 
sin respecto á cosa alguna, ni á industria, ni á obras del 
que la ha de pagar, sí solo de la vida de aquel para la 
qual fue constituido: acabada la qual se acaba él también, 


3/8 EIBRO IT. TITULO XIV. 

y no de otra manera; de suerte que pende de ella en el 
constituirse y en el conservarse. Todas estas cosas, y 
ser menor su precio, ó mayor su pensión , que es lo mis- 
mo contribuyen á que sea lícito, por ser incierto el tiem- 
po de la muerte , Salgad, in labyrint. part. i. cap. 20. Co- 
varrubias d. cap . 7. a. 3. Felic. lib. 1. cap. 7. tu ly* Vela 
di ser t* 35. n. 57. y nías latamente en la diser t. 36. n. 42. 

Estas divisiones tienen todas lugar también en el censo 
reservativo. IVlolin. en d. tt at . disp, 38.>. hasta la 33y. 
exámiua todas las especies del censo cunsignativo con la 

solidez y hermosura que acostumbra. 

• 7 El mismo Molina en d . disp . 383. anade otia divi- 
sión en real y personal, llamando personal á aquel, que 
solamente se coloca en la persona con respecto á su indus- 
tria ú obras, sin que haya cosa alguna obligada. Pero opi- 
nando, que no puede haber censo personal, la desechan 
muchos Autores, á quien citan y siguen Faria ad Covar- 

rúbias 3. var, cap. 7. n. 27. Vela disen. 35. nn. 27. 102. y 
cinco siguientes , Avend. de censib. cap. 58. en donde tra- 
ta muy 5 latamente esta qüestion, y responde á 16 objecio- 
nes de Feliciano , Covar. y otros que son de la opinión 
contraria. También nos parece mejor la sentencia de los 
que reprueban la división; y el propio Molina no está le- 
jos de pensar asi, puesto que dice en la disp. 387. ser muy 
difícil de poderse sosteuer el censo personal. Ni vale decir 
con los Addentes á la Biblioteca de Ferraris en la voz 
Census , y Martínez en la Librería de Jueces, tomo 7. 
Ub . 5. tit. 15. n. 220. estar en el día aprobado el censo 
personal por la cédula de 10. de Julio de 1764. que es la 
ley 23. tit . 1. lib. 10. de la Nov. Rec . publicada á repre- 
sentación de los cinco Gremios mayores de Madrid. Por- 
que en ella solamente se aprueban los contratos, en los 
quales algunos, principalmente tas viudas, y otros desti- 
tuidos de propia industria, les entregaban dinero para el 
comercio á razón de tres ó dos y medio por ciento; y es- 
tos contratos no constituyen censo, sino una especie de 
compañía , en cuya virtud se parten de tal modo la ga- 


DE tos CENSOS. 

canda los contrayentes, que contentándose los que r , us i? 
ron su dinero con una porción segura, pero muy inf.nor 
a la de una ganancia regular, pertenezca la restante á los 
Gremios. I ero debernos advertir , que esta reprobación 
del censo personal se entiende exceptuado el vitalicio J- 
gun diximos en el n. antecedente. 9 K 

Í8 Asimismo debe advertirse , que tenemos ciertos een 
sos conocidos con el nombre de Juros , y consisten en 
remas que el Rey concedió á alguno en compensación ó 
remuneración de sus servicios ó méritos , ó por cierto pre 
cío sobre salinas a otros derechos. Cribas concesiones son 
otras tantas constituciones de censo consigo a ti vo. Y de 
ahí es, que quanto se ha establecido de los censos tiene 
lugar en los Juros, nota 1. y 2. tit. 15. lib. 10. de la 
Nov. Rec., con sola Ja diferencia, que de su venta no 
se paga alcabala, como de las de los otros censos, co- 
mo todo lo prueba Larrea alegat. 23. Y aunque quan- 
to llevamos dicho es cierto y bastante claro, con to- 
do , por no haberse expresado los Juros en la ley 8. 
de d. tit. 15. que en el año 1705. aumentó el precio,; ó 
disminuyó la pensión en los censos consignativos al qui- 
tar , como luego veremos, según lo habían expresado las 
citadas leyes anteriores: que tuvieron el mismo objeto; no 
se observaba en los juros la baxa de pensión establecida 
en d. I. 8. y fue menester, que en el año 1727. se man- 
dara observar también en ellos, por la razón de que eran 
censos, ley 4 .'tit ■ 14 . lib, 10. de la Nov. Rec. allí: X ar- \ 
reglada su. constituí ion , y la paga d los censos , por serlo. 

I9 .J’res son las cosas que debqn atenderse en este cen- 
$0 coiisigna'tivio y; el : precio por . que se compra, ó constitu- 
ye, aí que solemos llamar capital ; la pensión ó rédito que 
se paga , y la cosa en que se consigna ó constituye. En el 
precio estableció ei Famoso Motu propio del Papa-. Rio p . 
de crcand,- censib. publicado en el año .15.6.9 a ^ntre otras 
cosas, que hui ic e de consistir eu dinero efectivo : por lo 
.qual en los lugares en q.u e está en observancia , no se¡ pue- 
de dudar de ello. Pero no estando recibido eu nue>tia sr 


318 LIBRO IT. TITULO XIV. 

y no de otra manera ; de suerte que pende de ella en el 
constituirse y en el conservarse. Todas estas cosas, y el 
ser menor su precio, ó mayor su pensión , que es lo mis- 
ino, contribuyen á que sea lícito, por ser incierto el tiem- 
po déla muerte. Salgad, in labyrint . parí. I. cap. 20- Co- 
varrubias d. cap. 7. n. 3. Fel¡c. Ub. 1 . cap. 7. //. ly* Vela 
disert. 35- n. 57. y mas latamente en la disert. 36. n. 42. 
Estas divisiones tienen todas lugar también en el censo 
reservativo. Molim en d. trat. disp. 383. hasta la 389- 
examina todas las especies del censo consigna t i vo con la 

solidez y hermosura que acostumbra. 

17 El mismo Molina en d. disp . 383. añade otra divi- 
sión en real y personal, llamando personal á aquel, que 
solamente se coloca en la persona con respecto á su indus- 
tria ú obras, sin que haya cosa alguna obligada. Pero opi- 
nando, que no puede haber censo personal, la desechan 
muchos Autores, á quien citan y siguen Faria ad Covar- 
rdbias 3. var. cap . 7. n. 27. Vela disert. 35. m. 27. 102. y 
cinco siguientes , Avend. de censib. cap. 58. en donde tra- 
ta müy latamente esta question, y responde á 16 objecio- 
nes de Feliciano, Covar. y otros que son de la opinión 
contraria. También nos parece mejor la sentencia de los 
que reprueban la división ; y el propio Molina no esta le- 
jos de pensar asi, puesto que dice en la disp. 387. ser muy 
difícil de poderse sostener el censo personal. Ni vale decir 
con los Addentes á la Biblioteca de Ferraris en la voz 
Cerisus , y Martínez en la Librería de Jueces , tomo 7. 
lib. 5 . tit. 15. n. 220 . estar en el día aprobado el censo 
personal por la cédula de 10 . de jfulío de 1764. que es ¡a 
ley 23. tit. 1. tfb. 10. de la Nov. Rec. publicada á repre- 
sentación de los cinco Gremios mayores de Madrid, Por- 
que en ella solamente se aprueban los contratos, en los 
quales algunos, principalmente las viudas, y otros desti- 
tuidos de propia industria, les entregaban dinero para el 
comercio á razón de tres ó dos y medio por ciento; ges- 
tos contratos no constituyen censo, sino una especie de 
compañía, en cuya virtud se parten de tal modo la ga- 


UE LOS censos. 

los contrayentes, que contentándose los que ru j? 

[la de una ganancia regular, pertenezca la restante Tw 

% «! ,s ° P e V °^ 1 s <= entiende exceptuado ei 

d ix irnos en el u. antecedente. °> se 


gun . pi , 

^8 Asimismo debe advertirse , que tenemos ciertos cen- 
sos conocidos con el nombre de Juros , y consisten e ñ 
re ntas que el lley concedió á alguno en compensación ó 
jeniuneracion de sus servicios ó méritos , ó por cierto nre- 
cio so-ire salinas u otros derechos. Cuyas concesiones son 
otras tantas constituciones de censo consígnativo Y A* 
ahí es, que quanto se ha establecido de los censos tiene 
lugar en los Juros, nota i. y 2 . tit. 15. lib. 10 . de la, 
&v. RéQ'i c °n sola la diferencia, que de su venta no 
se paga alcabala, como de las de los otros censos* co 
mo todo lo prueba Larrea alegat. 23. Y aunque quan- 
to llevamos dicho es cieito y bastante claro, con to- 
do, por no haberse expresado los Juros en la ley 8 . 

¡i d. tit. 15. que en el año 1705. aumentó el precio ó 
disminuyó la pensión en ios censos consignatiyos al qui- 
tar, como luego vetemos, según lo habían expresado las 
citadas leyes anteriores que tuvieron el mismo objeto; no 
se observaba en los Juros la baxa de pensión establecida 
en d. I. 8. y fue menester , que en el año 1727. se man- 
dara observar también, en eUos* por la razón de que eran 

censos, ley 4. tip. 14. . íl i I 1 d-& 

ripiada su constituí ion , y ¿a paga á los censos , pot serlo. 
I 9 lj es son las cosas que deben atenderse en esté cem 

- • se compria ó constiru- 

m . j. -a * 


jo consign^ti-yjo,; el.preeip phmjmmv «w 
ye, al que solemos llamar capital ; la pensión 61 edito que 
Je paga,; y-|}i cosa en que se consigna o constituye. l?n el 
Precio establee-* ei famoso Mota .propio del Papa Fio V. 
lÚeanT^ib. publicado en el año 1 56c, entre otras 
cusa s, que hubiese de consistir en dinero efectivo; :» poi lo 

qual en ios logares en que está en obseryaocia., AOaSfiipufir 

k dudar de ello. Pero no estando recibido en pmpmsm 


320 LIBRO ir. TITULO XIV. 

paña, según la ley 7. d. tit. 15. hay lugar á la qÜestion. 
de si debe ó no consistir en dinero , la qual tiene por una 
y otra parte muchos defensores. Avend. en d. tract . cap . 37. 
se esfuerza en probar con muchos argumentos la opinión 
íegativa. Nos parece sin embargo mas fundada la afirma- 
tiva , porque cierra la entrada á las fraudes que son fre- 
qücntísitnas en este contrato; y porque estableciéndolo ex- 
presamente asi por la misma razón en el censo vitalicio, 
la ley 6. d, tit. 15. nos da motivo para creer, que nuestros 
Legisladores han tenido la intención de alejar de todos los 
censos las fraudes, y que la expresión que de ello hicieron 
*en d. /. 6. se extendiese y sirviese para los demas. Y por 
otra parte, no satisface Avend. debidamente los argumen- 
tos que se propone á favor de nuestra opinión. A lo que 
añadimos el dicho de Feliciano lib. 1. de censib. cap. 4. ti. 10. 
de que cada dia declara el Supremo Real Consejo, que se 
rescindan (esto es, que son nulos) ios censos constituidos 
por precio que no sea dinero. De esta regla claro es, que 
deben exceptuarse los Juros , de que acabamos de hablar. 
Ni en ellos puede haber fraudes. Y advertimos no ser ne- 
cesario que la tradición del precio sea real : bastará la fin- 
gida. Podrá pues por la ficción que llaman brevis manusj 
constituirse censo , estableciendo el precio en deuda de di- 
nero cierta y líquida, á cuya paga podia ser estrechado 
el deudor, como lo prueba bien Avend. en el cap. 38. ha- 
ciendo ver ser esto útil al mismo deudor. En los censos 
que se constituyen por testamento ó donación , no inter- 
viene tradición de precio; bien que si se' alarga la cuerda, 
también se puede acomodar la fingida: lo cierto es, que se 
le debe considerar tenerle para los casos de redención ó 
enagenacion de la cosa censida. 

20 Se requiere también en el precio que sea justo, esto 
es , que su cantidad corresponda á la de la pensión , te- 
niendo con ella una justa proporción. Esta se varía por 
las circunstancias del lugar y tiempo, como enseñan Co- 
va rrúbias 3. vctr. cap. 9. y Avend. cap. 32. En España lúe 
tasada en los censos al quitar el año 4563. á razón de 14. 


de los cfnsqs * ‘ 

por 4. /. 3. nota 1. d. tit. 15. v ! 1 321 

20. por 4. /. 13. nota 2. del t^smo tit J '3 de i6 ° 8 - á 

a» 17S0 - de la Cotona £ X y “ el 

tercio por 1. ó como solemos decir ¡ m con un 
,, 9 . tit. 15. lib. 10. de la Ñov R-i r pOC 3 ’ 11 8 - 
‘también observarse en los censos mas ’ vkimlllT 

? '“**> y en £ 

flol Es= riba nos '^^mitlíricen "escrituras* con°t ° 

t - * ‘ 608 . 

por uno , quando se constituía para la vida de ml'o solo’- 

era de 7. se aumento a 10. y la de 8. á 12. En dd . leyes 

se expresan las tasas de tantos al millar; pero nos ha pa - 
rectdo acomodarnos en la explicación al modo regular con 
que hablan las gentes 5 y sale la misma cuenta, 

^ Del precio del censo irredimible no tenemos tasa 
señalada, y está también sujeto á variaciones por la di- 
versidad de tiempo y lugares. Y en atención á ser mas 
pesado para el censuario que le debe , que el otro al qui- 
tar, por no tener en él la facultad de redimirle, que tie- 
ne en este , y se considera parte del precio , como los de- 
más pactos que favorecen al vendedor (1): todos confie- 
san deber ser mayor su precio , que el de los censos al 
quitar. Covar. 3. var. cap. 10. n. 1. dice, que este aumen- 
to no se debe hacer temeraria é inconsideradamente, sino 
por el dictamen de varón bueno , y justo moderador. Y de 
lo que allí mismo trae, y Mülin. d. tract. de fus t. ct jar. 
disp. 385. vers. Seatodum, parece ser justo, que este pre- 
cio debe ser mayor en la tercera parte, que el del censo 


(i) t. 79. de contr. empt. 

Tom . 1. 


. ! 


Ss 


322 itero ir. titulo xrv. 

al quitar. Y añade Motín, que no debe reprobarse con fa- 
cilidad en algún lugar lo que esté recibido por el uso, y 
del mismo sentir es Covar. 3. var. cap. 9 . n. 5 . vers. Ex 
quibus , diciendo, que para la justa estimación de estos 
censos, se ha de observar la costumbre de la Provincia, 
y la común estimación de ios hombres , que suele definir 
el justo precio de las cosas (1). En este Rey no de Valencia 
el precio de estos censos, que llamamos muertos , es al do- 
ble mayor del que tenían los de al quitar, antes de los 
años 1705. y 1750. en que se aumentó, esto es, á razón 
de 100. por 2. y medio , Bas in theat. Jurisp. cap. 30. 71 . 52. 

22 Nota asimismo muy bien Molía, en el lugar cita - 
do , que debe ser mucho mayor el precio en el censo enfi- 
téutico, que en los otros; porque ademas de conservar el 
dominio directo de la cosa el que le concedió , le pertene- 
cen el lirismo y demas derechos considerables enfité uticos. 
Y no es inútil esta advertencia , porque si bien es verdad, 
que en la constitución regular y ordinaria de este censo, 
quando uno concede una cosa suya en enfiteusis , no se 
hace mención de precio, se debe tener consideración de él, 
regulando lo que valgan los derechos del señor directo, 
mando se veuda la cosa eniiteutica; porque este valor se 

baxa del que tiene la cosa, y solamente de lo restante se 
paga el luismo, Bas d. cap. 30. n. 141. En este Reyno de 
.Valencia se observa que sea á razón de 100. por dos y 
medio; de suerte que es el mismo que el del consignativo 
irredimible ó muerto: al que solemos llamar dobk capi- 
tal , y en idioma Valenciano doble marcha por ser dobla- 
do que el de los censos al quitar, antes del último aumento. 

23 Y por q Llanto de los que acabamos de decir apa^- 
rece claramente , que debe ser al doble mayor que el 
de los redimibles , y mucho mayor que el de los irre- 
dimibles; exigían la justicia y equidad, que aumentan- 
do el precio de los redimibles á razón de 100. por 3. se 
aumentara el del eníitéutico á 200. por 3. Y con electo 

L t 63 * tul Líg. Pule. 


DE LOS CENSOS. npq 

así está «guiado , por lo tocante á casas , y arcas é tt 
lares cíe liana ? en el rtuto-cicordúdo del nño 1 r 7 u / * > 

,¡ t i5. Ub 10. * la Nov. Rec. en el qual se perm¿ 
también al enfiteuta la facultad de redimir estos censos 

al « fend 0 . res P. e «° de 200. por 3. Y poc cédula de 6 . 

H Noviembre de 1? 99 . qU e es la ley 21. tit. 15. Ub. 10. 

de let rvov. Rec. se permite la redención en Vales de to- 
do censo perpetuo, al quitar , ó eníitéutico, para dis- 
minuir su circulación. Y últimamente en el n. 5. del Re- 
glamento^ insertado en otra cédula de 17. de Abril del co - 
Tiente año 1801. que es la ley 22. d. tit. relativa á la 
pragmática sanción expedida en 30. de Agosto de 1800. 
paia la itdLncion de Vales Reales, se permite redimir 
con dichos Vales los cánones enfitéuticos impuestos sobre 
las casas de las Ciudades del Reyno , pagando un capi- 
tal dobLe por el canon, regulado á razón de 33 . y un 
tercio por millar , esto es , 3. por 100 . y por derecho de 
hudemio la cantidad que á un 3. por 100. reditúe en 
2 í>. años una cincuentena del valor de la casa , rebaxado 
el importe de las cargas á que esté sujeta. Y en el n. 6 . 
se previene, que en los censos al quitar se proceda á 
la redención á razón de 3. por 100 . y al doble en los 
perpetuos ; y lo mismo respecto de 3. por 100 . en qual- 
quiera tributo que no tenga capital señalado. Y en el 
A, 2 . se concede también que puedan redimir sus cargas 
al propio respecto de 100 . por 3. los poseedores de fintas 
afectas á carga de aniversario , capellanía , misa , festi- 
vidad , limosna , dote y qualquiera prestación anua. 

24 En q uanto á la pensión ó rédito del censo al qui- 

tar estableció la ley 3. d. tit. iS. en el año 1534 . que « 
hubiese de pagar en dinero efectivo. Y porque en Galicia 

ti ■ ' * ,* -óppfM/jqc pn la lev 5 * del wisfíto tit * 
y otras Provincias rereiiuas en y ^ 

J ^rtViri-iriiian Ptl trailde Ul u* t* 


J ‘ 7 nr <¿73 e e constituían en fraude de a* *■ 

que es del ano ioío. se luusuluu irtedi* 

muchos censos , baxo el nombre * rédlto e n tri- 

mibles , con la expresión de pag* . misma 

go, vino, aceyte , ú btros'ftutps , ^e fundado y 

ley 5. que todos estos censos que ^ 


324 LTBRO ir. TITULO XIV. 

fundaren desde dicho ano 1534. se consideren redimibles 
y en todo se juzgue de ellos por las leyes que hablan 
de ios redimibles; y de consiguiente están sujetos á la 
decisión de d. /. 3. \ aunque ella solo habla de los cen- 
sos al quitar , nos parece muy bien la opinión de Aze- 
vedo en su comentario , de que debe extenderse su doc- 
trina á los irredimibles; porque los perjuicios y fraudes 
que intenta evitar , son mas graves en estos. Esta ley¡ 
que también reguló los censos mas antiguos que ella, no 
se puede negar, que es muy útil á Ja República. Pero 
sin embargo Ja ley g.d. tit. 15. publicada en el año 1750. 
de la que hemos hablado al n. 20. permitió la cos- 
tumbre de pagar las pensiones en frutos, allí: Que en 
donde estuviere recibida ¡a costumbre de poder ajustar el 
rédito en granos , se regule la paga de estos por reduc- 
ción de la Real pragmática (entiende la ley anteceden- 
te penult. del mismo tit. que reduxo la pensión del 5. 
al 3. por 100- ) sin exceso alguno. La qual indulgencia 
Jba dexado lugar á la qüestion , de si la reducción es- 
tablecida en dd. II. pen. y ult. se ha de hacer con res- 
pecto á la cantidad de frutos , de modo que pague 3. 
medidas el que ántes pagaba 5. ó se ha de atender tam-, 
bien al precio , que ha tenido mucho aumento en los 
años posteriores. Cuya decisión pende en el Supremo 
Real Consejo , á instancia de las iglesias de Benasal , 
itddzaneta , y otros Pueblos del territorio de Mor ella en 
este Reyno de Valencia. Y posteriormente habiendo acu- 
dido al Supremo Consejo de Castilla Melchor Selles, del 
Lugar de Culla , y otros del mismo, y algunos circun- 
vecinos , deudores de censos de dicho territorio , pidien- 
do la regulación de pensiones , remitió aquel Supremo 
Tribunal la pretensión á la Audiencia de este Eeyno, 
para que arreglase las pagas de pensiones al 3. por 100. 
la qual , seguida causa entre los interesados , declaró 
por sentencia de revista en 7. de Julio de 1794. por la 
Escribanía de Cámara de Don Antonio Aparisi: Que el 
pago debía hacerse á razón de 3. por í.Q0. en dinero, ó 


i 


!)E LOS CJElccnc 

trigo según el valor y precio eme n ■ 

,.n fíño . en ln« , R ue tuviese 


325 


esto el 


pen- 

acer- 


0 n año , en los respective Pueblos díT^ T' en «da 
sentencia de vista seidixo dcLJot los , deudoi *s- Eu la 

d ia 15. de Agdsto y.asi se observa ““ ** 

25 Explicado lo perteneciente il • 

sion 4 pasamos á exámiqar las dificnlr-.t CC1 ° § i Ja 

considerables, FeUcto, ‘ §? c ?* > son 

cap. 1. man. S..'Covsc..3. val ._ CíIt¡ r!¿ \ Hm ‘, ■?< «H ii 
otros muchos que refiere Avend caí) él * L H ' COn 
que cosa censida tiene la calida T ¡ “í 9' W*g»% 
de el mismo Covar. que esta h'móteri hlpot . eca > y aña- 
do las reglas de las ZíJ SESB!* !** ™ to- 

lugar el comprador del . censo puede ¿¿m“n?r •ÍIT 4 '' 

colocado , por exemplo , en tres camp 

*° * tr ? s d,fetentes poseedores, no pueden ir reno íi 

venidos los tres por el todo , sino cada uno por su har- 
te: las quales dos cosas se observan al contrario en hs 
hipotecas regulares ; porque la acción hipotecaria no dl e! 
de intentarse contra los poseedores, sin hacer antes ex- 
cusion de los bienes del deudor que contraxo, /. 14. t iq 

P. 5- (1) , y no se- divide por el número de los poseedo- 
res por ser individua. Pero confiesa el mismo Covar. que 
en esto último está en contrario ¡a práctica , apoyada , al 
parecer , en que siendo hipotecaria esta acción , debe ser 
individua , y descuidando de su irregularidad. 

- 26 Pero Molin, en d. trat. de jast. et jt¿r. dfsp. 383. 
Avend. en d. cap . 23. n. 10. citando á muchos, , y latí- 
sima mente Vela, diser t. 34. y 35. defienden, queda cons- 
titución de censo se debe considerar á la manera 'de una 
servidumbre impuesta sobre la cosa en que está colocado. 
Cuya sentencia nos parece mas verdadera y justa r, y se 

W A a 

(i) ¿luthcn. Hoe si debttor. C. de pignor. 


’J 


.1 


326 LIBRO TT. TITULO XTV. 

acomodan 4 ella los electos que observamos en la prác— 
tica : confesamos sin embargo , que en el uso general de 
hablar se la llama hipoteca ; y no tenemos reparo de con- 
formarnos con él, si se le añade el abjetivo irregular ó 
anómala. Los efectos consiguientes de esta opinión son: 

J. Que aquel que impuso el censo sobre cosa suya , sola- 
mente está tenido á la paga de las pensiones en quanto 
la posee, ó esté obligado á la eviceion; por lo que la 
acción para exigir las pensiones , es de aquellas que los Ro- 
manos llamaron iti vem seriptec , que siempre se dirigen 
contra el poseedor (1), "Vela disert. 14. tw. 38 . y 56. y en 
la -disert. 34. tu 54. Y de ahí viene, que enagenada la co- 
sa, se reconviene al poseedor, que no contraxo con el acree- 
dor , sin que pueda valerse del beneficio del órden ó excu- 
sión; pues según veremos mas abaxo, no hay otro deudor. 

27 II. Que el poseedor de la cosa está obligado á pa- 
gar no solamente las pensiones del tiempo en que posee, 
sino también las anteriores que se deban. No liemos ha- 
llado ley alguna nuestra que lo diga, pero lo dixeion 
las Romanas de los vectigales ó tributos reales , con la 
buena razón que se acomoda á ios censos , de^ ser los 
nredios, y no las personas los obligados ( 2 ) i añadiendo 
que si el comprador de la cosa ignorana deberse pensio- 
nes atrasadas, puede recobrarlas del vendedor. Mohn. ex- 
plicando latamente este asunto en d. trat. ¿. de just. et 
jur. disput . 534 . vers. ult. dice, que las pensiones an- 
teriores á la enagenacion de la cosa , se pueden exigir 
indiferentemente , ó del actual poseedor, que como tal 
las debe, como hemos visto, ó del anterior, que aun 
las debe- por razón del tiempo pasado , en que como po- 
seedor que entonces era, percibiendo sus frutos, las adeu- 
dó- v que si las pagó el último tiene recurso para re- 
cobrar del primero las correspondientes á los anos en que 
poseyó : lo que nos parece quadrar muy bien a la equidad 

y naturaleza del censo. , 

28 III. Que pereciendo la cosa censida , perece t. 

(i) L. 9 . $. fin. qiiod. mct. cau. [ 2 ) L. 7 . de publican, et vcctigdl. 


. . LOS CENSOS 

bien e censo , i l a manera q Ue perecien 1 327 

viente, perece la servidumbre r L doel P re diosir- 

ban Avend. en el cap. 60. y ¿eot^r atarrente lo pr ue . 
en donde también trata quand» \ , VSUr ' 57 . 

efeto es muy conformo Esíe 

mente Molin. en * l ¿lid «* 

el censo no es otra cosa que venta 

te del derecho en la'cos'i i». „ T pto indiviso de par- 

riendo la cosa no puede deTar KM* 
había en ella. Fuera de esto cnmVf •? derccho que 
V da .. én ta/iúri. 35. desde \l 2 “!^ «?> 

el peligro del comprador del censo" asi J mil K uno 

sa sobre la qual y sus réditos compró J¡a 3 SS£ C °" 

pagarla : lo qual á mas de ser contra las revhíd 8 ? ° * 
trato de compra v venta sería ¡mn, i ^ a s de ^ con " 

bastante al pobre vendedor del censo el n f 

en haber perecido la cosa, sin 

ga de pensiones ¡ pues de otra suerte sentina- por un mis- 
mo .respecto dos gravámenes, y- contra e!. humano axioma 
se añadiría ^aflicción al afligido. Y .también , porque si el 
Comprador del censo nó sintiera el peligro de perecer la co- 
sa , poco o nada distaría del que dio mutuo con usuras 
que tiene segura en todo evento la cantidad qüe dio. Por 
cuyas solidísimas razones movidos Vela en la ■disert.' 33 . 
*i 51. yCencio de cena ib. quast. 54. creyeron ser; cosa mil 
qna é ilícita, que el censo se constituyera generalmente so* 
bre todos los bienes del vendedor* porque rarísima m ente poi 
dría suceder, que alcanzare al comprador el pelig-o de la 
extinción de su derecho, Dorándolo siempre amargamente 
el pobre vendedor. Todavía t avanzamosbmas hasta decir, 
que si la cosa ó Teosas ?eú qtie . se impone leí censo fuese tan 
pingüe* que pródüxemnfrutós muy excesivos pára ■ pagar 
la pensión , se debía corregir el (exceso por íeU arbitrio 
de ¡ Juez , para no caer en el mismo absurdo, y que se 
guarde la igualdad que corresponde entre ios contrayentes. 




LTBHO TT. TITUT.0 y TV. 

29 En 'conseqüencia de lo que acabamos de decir, nos 
parece verdadera la opinión de Avend; en el cap. 69 . Sar- 
miento lib. 7. salee, cap . i. n. 28. y otros que juzgan, 
que en la constitución del censo no se contrae obliga- 
ción alguna personal , por la qual el vendedor ó sus 
herederos >que no poseen la cosa censida , ó la quieren 
dexar, puedan ser compelidos á pagar las pensiones, aun- 
que se hubiese pactado así ; pues todavia debería consi- 
derarse inútil, y por no puesta la obligación personal, si- 
no es que dixera respecto al caso en que tuviese lugar la 
eviccion , para el qual , y no para otro podría sostenerse. 
Y en verdad recomiendan á esta opinión la equidad é 
igualdad que debe guardarse en todos los contratos; y 
es muy conforme á ella la naturaleza del contrato de 
compra y venta , á la que se refiere la constitución del 
censo; porque el que compra alguna cosa solamente ad- 
quiere derecho en ella, sin tener regreso - contra la per- 
sona , sino en el caso de eviccion. ¿Por qué pues ha de 
concederse más favor é indulgencia á ¡os compradores 
de censos? ¿Por qué á la compra del censo odiosa, y 
no muy distante de las usuras , se le ha de dar un fru- 
to mas pingüe , que 4 las compras de las demas cosas 
tan útiles y aún necesarias á los hombres ? 

30 Turba sin embargo algo esta doctrina la ley 9 . 
tit. 1.5. lib. > 0 de la PJov. Rec • del año 1750. de la que 
hemos hecho mención en el ti. 20. contando tres especies 
de ¡censos cousignativos al quitar: -allí-: Reales , pet sona- 
¡es o mixtos , por cuyas palabras ( parece aprobar no so- 
lcj,r*cfinsos íen que accede obfigárcioni'-^asonál * sino tam- 
bieli ios cülocados en la sola persona-, ¡signifioanitoá . aque- 
llos por la palabra mixtos , y á, estos por la personales. 
l'éro no poc esto: debemos reprobar la sentencia de- Aven . 
une niem estas dos -..espéciesaen los. n ti. 58. y 59 . Porque 

se respondo,;- que el ^Legislador en rd r L ^qsoiq'tuvaJa 

intenfcionVde- reducir todos los censos ab qtfitar: a Ja ia 

zoo de 100 . por 3; sin extenderse á; ot rmBmr 7 que^ en- 
ditado úni c amerite ai que tenia, puso aqueilaspalabLas y .no 


aprobando los censos mixtos y p erso ‘ t . ^9 

nrtestar , que .todos Los censos '-? ■ ’ s * no P ara ma- 

c alidad.que fueren, debian. estnr c qu,tar / de qnalqmera 

que sin quj sus dueños nudSS- * ^ re ^ u ccion 

ta contrario , ¿ titulo que .!S¡? Ptetender cosa 

cuya pretensión podía temerse „„ m 10 6 personal: 
toces que ¡a admiten. Y anñnht ? X se ; r los Au- 

cs el n fundada como 

sores ha sidp probablemente la causa i r ^ í 0 ' 
0 os ordenen -según eíla« i ae : 1Usa \ *t Ue os Escriba-, 

autorizan, siguiendo urtóte * cargamento- que. 

o debe darc S lr° 5 T 0á ^^4e 
0 tal vez la alS ¡ *&***- 

aU pobres , que justas; y esto ha dado. asa. al esl 
31 bi quando no perece toda la cosa censida, sino so- 
lamente una parte suya , perece también prorata el censo 

bastantes ram qUe qL " ida ’ pUede dar fcutos 

39 I. cláusula 8 . Vela disert. 33. nn. 37. 
y 38. Fana /íí addit. adCovar.Z. var . cap. 7. nn. 35 y 36. 

citando a otros, defienden la opinión afirmativa, cuyos 
ij&inq3mSritos son : f, Porque ¡o que se dice del todo en 
quanto al todo , se dice de la parte en quanto á la par- 
te ( 1 ). Ií. Porque el censo está de tal modo extendido 
en la cosa , que todo está en toda ella, y parte en la par- 
te. III. Porque así está expreso en la cláusula 8 . del Mo~ 
tu propio de San Pió Jf. cuyas palabras puestas en latín 
fácil de entender, como allí están , son: Postremo \cen- 
sus in \futur\m creandos , re in totum vel pro parte pe- 
tempta , aut infructuosa in totum , vel pro parte ejfec- 
ta y v.olumus ad ratarn- perire. A cuyo caso , y á otros 
declaratorios d£ derecho antiguo , no parece debe exten- 
derse la suplicación para no admitir este Mota y de que 
habla la -ley 7. tit. 15. lib* 10 . de la Nov. Rec . sino so- 


1 


(i). L . qua de tota 7 6. de rfj vin.i, 

Tomo L 


Tt 



LIBRO H. TITULO XIV. 


la niente á aquellos en que fuera del derecho común es- 
tablece alguna cosa nueva, como prueba Vela diserta 33. 
desde el ti. ¡8. y mas latamente cu las disert. 35. y 36, 
32 Pero sin embargo de estos fundamentos, tenemos 
por mas probable la sentencia contraria defendida- por 
Leotar. de u sur. d. quccst. 57. Cencío qncest. 100. que cita 
á otros , y á una decisión de la Rota ante el Cardenal file- 
IHni , en 30. de Octubre de 1602. Las razones de esta opi- 
nión son las siguientes: i. Por qué el censo está simple- 
mente constituido sobre toda la cosa y sobre cada una de 
sus partes: II. Por qué quedando el dominio de la cosa 
censida en el vendedor del censo quando se constituye, 
sin pasar al del comprador que solo merca el derecho de 
exigir la pensión, parece que la destrucción ha de perte- 
necer enteramente al vendedor , mientras le queda parte de 
que pueda sostener la paga de la pensión. 111. Porqué pu- 
diéndose constituir de nuevo un censo de i mismo valor en 


la parte que quedó salva, seria cosa irregular , que no per- 
maneciese entero el ya constituido, siendo mas fácil la 
conservación de una cosa , que sin nueva constitución. 

33 IV, Por qué el censo no- se considera terminativa- 
mente con respecto á la cosa censida , sino á sus frutos, 
es decir , no tiene por término ó fin la misma cosa sino 
sus frutos, de doñee viene que- se extingue aun permane- 
ciendo la cosa, si se hace enteramente infructífera para 
siempre, como 1 uego^ veremos : á lo qual es consiguiente, 
que si la parte que queda produce frutos bastantes para la 
paga de la pensión , de ninguna manera puede decirse ex- 
tinguida la cosa en qüáfcto al Censo, m aun en quanto a 
Ja parte que pereció. Cuyas razones, al paso que afianzan 
esta opinión , destruyen los dos primeros fundamentos de 
la contraria. Ni da tampoco pena el tercero sacado de 
la referida cláusula 8. del Motil de San Pió £ ■ poique 
aquellas palabras: voluntas nd rqtam penre.{ queremos que 
perezca prorata) se deben entender del caso en queda parte 
que resta no puede producir ios frutos suficientes para el 
pago de la pensión, como las entendió la Rota en la ct- 


" i - KJ ci £ jq¡ v q S * 

t ada decisión , que es la primera de las mas «mi* 331 

Inase por el derecho de exigil “ *°- 

maroos aquí , sino por lo mismo que tribun ™? e ' 

minuirse su pago á proporción del -I narre ri < ^ bena d,3 ‘ 
pereck'-e (1). Advertimos 

questioii i , que si un censo fuere constituido con fVnw'í 
el uno se le deberla 

s ,on por las razones especiales que exDtesri S-. iti / “ 
l»hr. par. 2. cap. 11, ,* 13. 9 P S ‘ 4| g aJo 1,1 

34 Queda que advertir en quanto á las cosas en 
h a« de consignarse los .censos que deben ser fmctSrdé 
¡amuebles o jarees. Lo primero se.evidenda en que con> 
praiidose en la constitución del censo el derecho de «bit 
las pensiones é réditos si la cosa no los produjera, seda 
ridiculo y usurario el contrato, Avend. cap. 53. ideo- 
tard. qiuest. 56. Y es- también cierto, que deben set in- 
muebles, porque ademas de exigirlo asi las Extravagantes 
k Mar tino V, y Calixto III . que están en el cuerpo del 
derecho canónico en el tit. de. empt et. vend. entre las ex- 
travagantes comunes ¿ se prueba de lo quediximos, que el 
censo se considera á manera de servidumbre, da qual nun- 
ca se impone sobre cosas muebles, y tiene tracto sucesivo 
perpetuo, ó á lo menos que se considera de mucha dura- 
ción: por cuyas razones y otras lo prueba bien Cencío en 
hqíiestion lg. y Avend. en los Cíipp. SO. y 57- en donde cita á 
otros. Y advierten el mismo Cencío ’eri d. qiicst. 2q. y 
Avend. en el cap. 52. que también deben entenderse poi 
cosas inmuebles aquellos derechos incorporales, que natu- 
ral é inseparablemente van adheréntes á la tierra , come 
los de pacer , pescar , decimar ú otros semejantes. Y venid 
también muchos impuestos sobre derechos! que se comide 
ran perpetuos, aunque no digan respecto á tierra , comí 

|vL. % ‘ r .. . t -, i | r ' 4 H ■ l V 


(i) L. 4. 2. de.ctnsib. 


1 \ i 


t\ 1 * 


Tt 2 


332 t.ibro r;j titulo xiv. 

los Propios de los Pueblos , y los derechos comunes de los 

oficios de los Artesanos. 

35 Por quanto en las constituciones de censos se sue- 
len poner algunos pactos de los que puede dudarse si son 
válidos y deben observarse, nos ha parecido notar los mas 
frecuentes y considerables, sis el primero, no poderse ena- 
genar la cosa censida , con la pena de que caiga en comi- 
so si se enagena. 11 . Keservarse el comprador el derecho 
de tanteo ó prelacion, si la cosa se enagenare. Oe los dos 
trata latamente Avend. en los cftpp. 85 y 86 . Para exami- 
nar bien este asunto, se ha de distinguir entre los censos 
que no tienen precio establecido por la ley, y los que le 
tienen, quales son redimibles ó al quitar. En los primeros 
que solo le tienen natural por la estimación prudente de 
los hombres, del qual como es cosa sabida , hay tres gé- 
neros, supremo, medio é ínfimo , se sostendrán los pactos 
si el censo se constituyere al precio supremo ó al medio; 
porque sin embargo de que son gravosos al vendedor, como 
luego veremos, no se le hace agravio, si queda el contra- 
to dentro los limites del precio ínfimo, que también par- 
ticipa Ja razón rde justo. Pero si fuere constituido al ínfi^ 
dio , que ya no admite baxa en la esfera délo justo, debe- 
rá decirse lo mismo que vamos á decir de los que lo tienen 
tasado por la ley. 

36 En estos, que según diximos en el n. 20. son los 
redimibles ó al quitar, y los vitalicios , juzga Avend. dd. 
cap . 85 j/ 86 que también son válidos , y deben observar- 
se los expresados dais pactos, y lo mismo defiende del se- 
gundo Gutier. lib. 2. pract. qticest. 167. A nuestro dicta- 
men , la contraria sentencia es la verdadera que sigue 
JLeotard, de usur . qiucst. 56. nn. 32-y siguientes ¡y qiuest.65 
n. 5. y. Ola no inconcord. antinomias, jur. litter. A. m. 99 - 
107. 103. La razón de está sentencia es tan clara y sóli- 
da, que no tiene resistencia si bien se considera. Consiste 
en que nuestros fteyes, nninihdo por los pobres, tasaron 
tan severamente los precios en las leyes que hemos citado 
al 20. que no quisieron que en manera alguna fuesen 


, BE LOS CENSOS 

menores o mas gravosos á los vpnfi .-w 333 

mente lo manifiestan ellas mismas Y ^ ’ COrno clara “ 

n e con atención el asunto, podrá n gUno ^ Ue exa ™i- 
pactos, y qualeSquiera otros que embP 1 qUC 1° S refetid °s 
modo que sea , la libertad de^naeerm T 9 de ? ual ^ üer 
dedores del censo, poseedores d? íf ’ giavan a ios ven- 
consiguiente minoran el precio mi v censida i y de 
Hechamente prohíben dichas ley ^ leCiblcrün: lo que es- 

tSfpStír ***•» de la 

el segundo del desello de tamto 6 
nuye el precio por no ser gravoso al ,,S dlsmi ' 
á que dándole el comprador qué usa del tan tpn’ ¡ üS ^ eCto 
precio y con las mismas condiciones que le daba do™ 
comprador , en nada le perjudica. Porque esta Ycsouesta 
es capciosa, a causa de queei perjuicio del vendedor tiene 
mas alta su raíz, a saber , que valiendo dicho pacto no 
se encontraría con tama facilidad quien quisiere compré 
la cosa a su justo precio , por el rezeloque acudiría i , ci- 
társela el comprador con su derecho de tanteo, como es 
daio, y lo juzgó la Rota, tinte el Cardenal Serafín + decís* 
1474. n. 1 . vers. Nec obstat , citada por Leotard. en d. 
n. 32. y por ello se vería precisado á venderla mas barata. 

V ademas no pudiéndose negar que dicho pacto es útil ai 
comprador, que por tal le solicita, es preciso confesar que 
es gravoso al vendedor, por ser correlativo lo uno de lo 
otro. A que se añade, que estando constituidas dichas le- 
yes en beneficio de los vendedores , se deben ampliar á fa- 
vor suyo. Matienz. en la ley 1 . tit. 15 .lib. 10. delaNov. 
Rec. glosa 1 . dice, que no debe tenerse consideración de 
este pacto; porque mas debe atribuirse á la impericia de 
los Escribanos, que ája voluntad délas partes; lo juzgamos 
también así; pero añadimos que no debe valer , aunqnecons- 
te haberse. puesto por voluntad délos contrayentes. TÑi tam- 
poco nos embaraza la cláusula 5. del Motu de San Pío V 
que aprueba este pacto ; porque ademas de que no habla 
de los censos que tienen precio tasado por la ley , no está 


334 LIBRO IT. TITULO XIV. 

recibido en España , como hemos manifestado al n. Í 9 , Y 
en estos censos causaría mucho gravamen, que no están 
precisados á admitir los Principes seculares, mayormente 
no exigiendo esta circunstancia la naturaleza del censo, que 
es un "contrato -secular, ni por ahí se causa perjuicioá las al- 
mas, como raciocina con su extraordinaria finura Molina en 
el coment. de d. cláusula 5. tract. 2. dejust. etjur. disp. 39 O. 

38 Decimos pues con relación á lo que va expuesto , que 
todos los pactos que por ser gravosos al vendedor dismi- 
nuyen el precio, se deben considerar no escritos, Faria ad 
Corar. 3. var. cap, 7. n. 14. pero no harán nulo el con- 
trato. Solo de un pacto se podría decir lo contrario de es- 
to último á vista de una ley , sino hubiese otra que lo im- 
pidiese. Tal seria si en la constitución del censo se convi- 
nieren expresamente los contrayentes, que el precio fuese 
menor que el tasado por las leyes. Si hubiéramos de aten- 
der únicamente á la ley 6 . tit. 15- Hb. 10. de la A ov. -R.ee. 
escariamos precisados á decir , que era nulo el contrato por 
estas sus palabras: I. ¿as ventas y contratos de los dichos 
censos que en otra manera y á menor precio se hicieren y 
otorgaren , sean en si ningunos y de ningún valor y efecto. 
Pero á pesar de lo claro y decisivo de estas palabras , las 
ll. 8. y nota i. 3 y 2. a tit. 15. Hb. 10. de la Nov . Rec. que 
hablan con mas extensión de este asunto , nos precisan á 
decir, que no se viciaría todo el contrato, sino el aumen- 
to de la pensión tan solamente, reformándose de modo, 
que correspondiese á la tasa. Si por exemplo pues te diere 
yo 100 . para que cada año me pagaras 4. quedando va- 
lido el contrato, solo estarías obligado á pagarme 3. Poi- 
que estas ll. después de referir las palabras de d. ¿. 8 ana- 
den las siguientes: /. que no se pueda en virtud de ellos pe- 
dir r ni cvbrar enjuicio , ni fuera de el , mas dea la dicha 
razón y respecto (es la tasa). Por lo qual es visto, queú. 
I. 8 . habló menos de lo que quiso , y que se debe ampliar 
por las otras. Se puede ver á Avendañ. que prueba lata- 
mente esta sentencia en el cap. 36. y Larrea en la ale- 
(Ttíc. 25. n. 8 . citando á otros. 


DE LOS CENSOS 

39 Veamos ahora los modos Hr* ■ , 335 

l Se- pierden <5 acaban por pemc £ J f ngUirse los censos: 

cuyo modo, por haberse ofrecido iíac, , Censida » & 
do en el ». 28. II. Si la misma cosa SL 1 h ^ üs 
lin todo y para siempre infructífera hecho er * 

s i avanzando el mar cubriese de n„,ri ! l ' or * xem P 1 <b 
como lo prueba Leotard. ™ lp o, 

la misma con que hemos fundado en ef „ 34 FU " 1 “ 
frac., terasilas cosas en que se imponen los censos y" ^ 

que de la cosa que así se ha c ,^ nsos Y P°r- 


:osa que así se ha hecho infructífera V ■ ■ , 
se debe juzgar como de la que ha perecido X¡i ’ 

qiumtü al efecto de percibir frutos de ella Pero nnr°’ 611 
to no está en la potestad del 

F eGre Li cosa i y de tste modo nerindW 


tr . pereciese, ó se hiciese infruc- 

tífera, aunque se extinguiría el censo por falta de cosa 

en que poder subsistir , podría el dueño repetir el pre- 
cio, v lo i que interesare, como lo prueba Leomrd. en d . 
qu&st. 57. nru 56. y 57. y Cencío de, cer/sib. qpeest : mi 

y es conforme á lo dispuesto en el derecho sobre el doló 
y culpa. 

40 Porque puede dudarse algunas veces, si por la mu- 
danza ó quebranto que ha padecido la cosa, debe consi- 
derarse que ha perecido , ó se ha vuelto infructífera del 
todo para siempre, y con este pretexto excusarse el deu- 
dor de la paga de las pensiones, somos de parecer, que 
si esto sucediere, tiene derecho el dueño del censo de pre- 
cisarle á que pague las pensiones, ó haga demisión de la 
cosa á su favor i porque de esta suerte se cortan con faci- 
lidad los pleytos, sin perjuicio de ninguno, y excluyen 
las fraudes que podían intentar los deudores. Y también, 
porque siendo el censo á manera de servidumbre, como 
dixknos en el n . 26. carga sobre toda la cosa, y todas 
sus partes, y permanece in habitu , como solemos decir en 
la cosa estéril y mudada , ó qual quiera de sus partes que 


336 libro ir, titulo xrv. 

se conserve , como queda en el solar el derecho de hipo*' 
teca, quemada la casa (1): yen tanto se considera ex- 
tinguido , en quanta el acreedor no tiene derecho para exi- 
gir 1 las pensiones, ni para obligar al deudor á que reedifi- 
que Ja casa. Y esto se observará , aunque el deudor se hu- 
biese obligado á sufrir qualquier perjuicio, y á reedificar 
la casa , sino es que se hubiere compensado esta obliga- 
ción alimentando el precio en la tercera ó quarta parte, ú 
otra sobre la tasa que debería moderarse ; según el arbitrio 
del Juez , para que fuese correspondiente al aumento de 
obligación que había tomado sobre sí el deudor, Molin. 
disp. 3 ¿9 y 39!. Avend. cap . 60. n. lí. Vela d. 33. desde 
el n. 72. en donde trata latisiinamente de ja renuncia de 
los casos fortuitos, su fuerza y extensión. Recordamos lo 
que hemos dicho de los pactos gravosos al deudor en los 
nn. 31. y siguientes. 

41 ¿Y qué diremos, si la casa que se había arruinado 
eiueramente , se reedificase de nuevo? Ea común sentencia 
niega, que reviva el censo que se extinguió , como sucede 
en el usufructo. Pero es mas verdadera la opinión contra- 
ria j porque quedando in habitu, como hemos probado, el 
censo en el solar no tanto debe considerarse extinguido, 
como suspendido y vuelto infructuoso, del mismo modo, 
que si un campo que se creyó perpetuamente estéril é in- 
fructuoso v sin haber producido fruto alguno por muchos 
años, se hiciera de nuevo fructífero por alguna muy íaia 
ocurrencia. Ni. hace fuerza el exemplo en contrario acl 
usufructo ; porque este derecho personal es muy delicado, 
y se pierde con mucha facilidad de suerte, que el de un 
pinar se pierde con solo haber cortado los pinos, y haber- 
se hecho tierra campa para sembrarla; lo que ninguno ha 
soñado decir en Jos censos. Mas por esta reviviscencia no 
tendrá derecho el acreedor de exigir las pensiones corres- 
pondientes á ios años de la ruma i poique entonces no s*. 
adeudaron. De la práctica contraria se queja con razón 
Socueva en su librito de ¿os censos , §. 4. al fin > diciendo 

• ’\i) : ' J ft 09. §• de pignar. ■ Ji;: 


de los censos. 


337 


ser la causa de haber en Sevilb , t 

c ¡udad afeada conVu¡nas. L Se¿nu n f S solíl ^S Y estar la 
evitar pleytos, que el poseedor del J¡í Uy Caso > 
pacte con el dueño de este ante* n * r afect0 á ÉSTO* 

P 42 El III. modo de extinguí los ¿ . . 

eS to es, si el poseedor de la cosa r P neM°í dimisión, 
ampara á favor del acreedor cómo 1 ^ . a ó des- 

el cap. 110. nn. 6 . . 12 j . r J_ n _ 0 P ll * cba Avend. en 
.m , que la del la n ‘ ls - 

sobre sola la cosa, y l a persona ^olame^esttnhr'T 

en quanta la posee; v de comí™; ! I ¿ esu obll g a da 
do dexar la cosa, y libertarse con 

r /“ n f xo , b |en el Jurisconsulto Marciano (i? Z 

debía ser oído el legatario, á quien el testad^ WóT 
campo, con la carga de dar á otro cierta cantidad® y™ 

STd’SiSSSSí ’**■’ 6 

43_ El IV modo de extinguirse los censos es la pres- 
cnpcion de 30. anos , quando alguno poseyere la cosa co- 
mo libre de tal carga por dicho término, con buena fe y 
sin interrupción , como generalmente sin diferencia de po- 
seedores lo defienden Gom. 2 . var. cap. ti. n. 45 . Carie- 
val de jud. ¿ib. 1 . tit. 3. disp. 4. n. 20. Pero otros Docto- 
res juzgan deberse distinguir, si el poseedor de la cosa es 
el mismo que impuso el censo, ó algún sucesor suyo uni- 
versal; ó es otro que la adquirió por título singular. Es- 
tos en el primer caso siguen la sentencia citada de Gómez 
y Carleva!, y dicen deber entenderse de este caso la l. 6 . 
nota. í. tit. 15. ¿ib. 10. de la Nov. Rec. (63. de Toro), que 
pone este término á las obligaciones con hipoteca. ó mix- 
tas. Y en el segundo se dividen en diferentes opiniones. 
Gutier. lib. 1 . pract. quast , 9 O. con otros muchos que cita 


(1) L. 1 rtp §. 4. de legat. et fideic. 1 

ítem. I 


Vv 


338 LIBRO IT. TITULO XIV. 

al n. 9. juzga, que el tercero que poseyere con buena fe 
y justo titulo la cosa como libre por 10. años entre pre- 
sentes, y 20- entre ausentes, consigue la libertad de la 
cosa, según las leyes 39- tit. 13. P. 5. y 2?. tit. 2q. P. 3. 
que cree" no estar corregidas por d. 1 . 6. lo que no nos 
place; porque ademas de ser generales las palabras de esta 
ley, allí: La deuda se prescriba por 30. años., sin que ha- 
gan mención de diferencia de poseedores, no aparece ra- 
zón alguna para decirse, que es correctoria de las refe- 
ridas ¿9. y 27. de la Partida 3. en quanto en ellas se re- 
quirian 40. anos en el primer caso , como el mismo dice, 
y no lo es por la otra parte , en que se contentaban 

con 10. en el segundo. 

44 Ni tampoco nos parece bien la opinión de Avend. 
en el cap. 103. n. 7 . de que el tercer poseedor no puede 
prescribir sino por tiempo inmemorial , ó ide 40- años 
con titulo, fundado en que en la constitución del censo 
se añade siempre el pacto de no enagenar la cosa, el qual 
como impeditivo de ia traslación del dominio , resiste á 
la prescripción. Cuya razón tiene muchas satisfacciones.^ 
1. Porque no se ha de dar tanta fuerza á este pacto , como 
prueba Gutiór. d . queest. 9O. n. 9. II. Porque no tratamos 
de prescribir la cosa, sino el censo impuesto en ella, ei 
qual sin enagenarse la cosa puede prescribirse por el mis- 
mo que le impuso, ó á lo menos por su heredero ó lega- 
tario, si tienen buena fe. III. Porque no siempre se pone 
dicho pacto. IV. Porque quando se ponga , se debe con- 
siderar no puesto por ser gravoso al deudor; y no deber 
tener lugar en los censos los que son de esta clase, como 
latamente hemos probado en los nn . 36. y siguientes . Ls 
verdad, que en algunos de los irredimibles podría . tener- 
le; pero son bastantes las otras razones para excluir esta 
opinión. Concluimos pues siguiendo la sentencia de Gom. 
y Gairleval , que es muy conforme á la citada ley. 6. que 
no haciendo diferencia entre poseedores y poseedores, es- 
tablece la prescripción de 30. años en las obligaciones 
mixtas, ó 110 meramente personales, cuya calidad mhgu- 


no lia n*gado jamas á la de cens,, n„ 33a 

advertir aquí, que en este Re vn o‘ d3 v !" < “- POt i ' lúmo 
cibido y autorizado poc innumemhu. V enclí ! re- 

tribunales, necesitarse cien años nam s sen tencias de los 
sos, como enseña lias in Thj.it } ■ P rescr rb¡ r se los cea- 
no habiendo ahora razón i iZLí ***'***■ 12 ' »-2ái Pero 
risprudcncia no está co^fdTTd ^ 

este Rey no nos gobernaras podía feyes deCat ill" « 
rece podra decirse, que también en él d h t • ’ P* 

SStS Ni pesa £ 

pagas de las pens.oncs, esto es, desde que el acreedor no 

éfl el°M0 d 10? e H Ona algUl,a ’ comol ° P rueba bien Avend. 

poseedor de la cosa, no taabri prescripción, ni aúnese 
zada, si paga el que contraxo con el acreedor, ó altrun 
otro en su nombre, Cencío de censib. qiucst. 1L?. rm/ig 
y 17. bi extinguido el censo por la prescripción, se entienl 
den extinguidas todas las pensiones, asi la del primer año 
en que se dexó de pagar, como de los siguientes, ó sean 
necesarias para extinguirlas todas, tantas prescripciones 
como ellas son, de modo que cada pensión necesite de su 
prescripción , contadora desde que ella debió pagarse , es 
qíiestion de mucha dificultad que trata con extensión 
Avend. en el cap. 104. y juzga , que con la prescripción 
del censo se extinguen todas las pensiones. Trae allí mis- 
mo la razón, y también Carleval de judie . lib. i. tit. 3. 
disp. 4. n. 20. á saber, que el censo es Jo principal, y 
las pensiones lo accesorio , y es bien sabido que destrui- 
do lo principal , se pierde también lo accesorio. Inclina- 
mos algo á esta opinión , pero confesando ser tambier 
m i \t la /wnt ra rin , que defienden muchos que ci 

- cap. 11. n. 45. !,a tratamos 


algo 

nuiy probable la contra 
ta Ayllon ad Gom. 2. 

en nuestro Apéndice,. 

46 Y últimamente se extingue el censo por la redar 

Vv 2 


ría 

var 


340 LIBRO IT. TITULO XIV. 

cion , que es el modo mas sencillo y natural de todos, 
guando el deudor restituye al acreedor el precio ó ca- 
pital que este le habia dado al tiempo de su constitución? 
Es pues permitido al deudor restituir quando quiera el 
capital que recibió , y librarse del censo con esta resti- 
tución. i no está obligado á restituirlo todo de una vez: 
Jo podrá hacer en partes, aun resistiéndolo el acreedor, 
como lo prueban bien , satisfaciendo los argumentos con- 
trarios , Avend. cap. 107. Felician. lib. 1. cap. 8. n. 16. 
y tom. 2. cap. 8. n. 12. Gutier. lib. 2. pract. quaest. 174. 
Vela disert. 34. desde el n. 48. citando muchas senten- 
cias de las Audiencias de Sevilla y Granada. La principal 
razón de estos Autores es , que las Extravagantes de 
Mar ti no V. y Calixto III. que citamos arriba al n. 34. 

recibidas por todos en este asunto, y muy recomendables, 
como que fueron las primeras que dieron la forma á es- 
tos censos , ó los aprobaron , establecen que la redención 
se puede hacer en parte. Y como la palabra parte , pues- 
ta simplemente sin añadidura alguna, según se lee en dd. 
Extravagantes , significa la mitad (1); y la facultad de re- 
dimir por partes , es contraria á la doctrina comunmen- 
te recibida en asunto de pagas , de que no pueden ha- 
cerse por partes , resistiéndolo el acreedor , nos parece 
bien la opinión de Vela en d. disert . 34. n. 5. de no ser- 
le permitido al deudor redimir una parte que sea menoi 
que la mitad. 

47 Pero que tampoco nos desagrada la de Gutier. 
que en d. quaest. 17G quiere que la parte que se desee 
redimir debe ser mediana como la tercera, ú otra al 
arbitrio del Juez , atendida la cantidad del censo ■> y Isi 
de las personas j y que este en caso de duda debe ser 
mas propenso á admitir la redención que á negarla , es- 
pecialmente si el censo fuese ya viejo ; porque estos cen- 
sos son odiosos : sino es que fuese tan pequeña la parte, 
que su limitada redención causara grave perjuicio al acrce- 

-.(i) L. 43. <7. útufr. /. 164. §. 1. de veri. sign. 


te 

al 


lie los 1 censos ' 

dor. Notan aqui los mismos Autores 341 

pacto que prohibiese ¡la redención no/ D .? r l'’° el 

fuese compensado, por. haberse dado enf,’ m ™***9* 
del censo ¡mayor precio que el L la: constnucion 
do la razón de que cstepaeto nórf r ° l a dan- 

por ella todos los pactos gravosos en ei 
mos omitir aquí que ]a naturaleza de 1 censo no° te ' 
.» que se conceda al acreedor facultad de noder nhí"”' 
deudor a que le redima ;] porque si evn obll S ar 
sena censo , sino mutuo , y las pensiones * cedl . era > n ° 
mo advierte bien Feliciano^/, lib. 1,° fl „ o SUrai ,‘n S ’ c °' 
otras partes. r . y en 

43 Queremos hacer memoria aquí de nn 1 
muy semejante ■ al del censo , y harto freonenri» ^ ° 

Reyno de Valencia, que.se liaL 

pra di qut d L omp) ador , recibiendo la vosa que se le 
vende , ¿e rettme el precio , obligándose ó pagarla á cier 
to tiempo . , y entre tanto la pensión que se establece, reser - 
vandase el vendedor el derecho de exigirla , ** compensa- 
»on de los finios de la cosa que entrega al comprador. 
Covat . ó. var. cap. 4. refiere varios pactos semejantes á 
este , que en las compras suelen poner los contrayentes 
y api Licha su justicia . porque la pensión que exige el ven- 
dedor es en compensación de la cosa que entregó, y por 
no carecer del precio y de los frutos, aprovechándose 
de uno y otro el comprador (1). Los Autores de este Rey- 
no que han examinado con cuidado este contrato , León 
decís- 48. Bas in Theat . jurispr. cap. 12. n. 18. y siguien- 
tes dicen unánimes que no es censo ; porque recibiendo 
el acreedor que vendió la cosa las pensiones, con solo el 
respecto á sus frutos , y por no carecer de ellos , y al 
mismo tiempo de las utilidades del precio que no reci- 
bió , es consiguiente ser tan personal la obligación de pa- 


(i) X. 5. C. de act. ernpt. et vcml. 


I * i 1 


r* 1 


342 LTETtO TT,' TITULO XTV. 

garlas 'el comprador , que ni se radica en cosa alguna, 
ni dice respecto a industria tí obras de la persona, en 
cuyos términos todos ¡ confiesan no haber censo alguno, 
á excepción del vitalicio. Y tal vez parí este motivo no ha 
tenido lugar hasta ahora en los debitorios el aumento de 
precio , ó baxa de pensión á razón de 3. por 100. de que 
hemos hablado en el ti. '¿0. según la real resolución del 
año 1762. en la jqüal el ¡ley , á súplica de las billas de 
Castellón de la Plana y Trillare al , y otras , y á consulta 
del Supremo Real Consejo manda, que los debitorios per- 
manezcan en el mismo estado que tenían antes del año 
1750. en que se hizo la baxa de la pensión en este Reyno, 
y demas de la Corona de Aragón ; reservando á los deu- 
dores el derecho de pedir ante el mismo Consejo la baxa 
de la pensión en juicio de propiedad ; de suerte que di- 
cha Real resolución solo dítíe respecto á la posesión. 

49 Aunque mirada la cosa con delicadez , los debito- 
rios no son censos , hemos de confesar que hacen sus 
veces, por lo menos en la intención de los que venden 
sus cosas á su tenor ; porque solo piensan en sacar ren- 
ta á razón de 5- por 100. según la daban los censos an- 
tes de la baxa del citado año 1750. Y esto mismo suce- 
de en las ventas que se hacen con el pacto dicho de re- 
trovendido , ó á carta de gracia , como solemos llamar- 
las, y hemos explicado en el tit. 11. n. 26. Es lo regu- 
lar en ellas buscar el vendedor una persona extraña que 
haga el papel de arrendatario, ye mismo vendedor se 
constituye sil fiador , y en su conseqíiencia se queda cul- 
tivando el campo , y percibiendo sus frutos , como si no 
le hubiese enagenado, á la sombra del simulado arrenda- 
miento; y cuidando solamente el comprador de sacar el 
5. por 100. del dinero que dio en precio: lo que da mu- 
cho motivo á innumerables pléytbs y perjuicios; porque 
ignorando casi todos estas ventas , á causa de querer te- 
nerlas en oculto los que las hacen , sucede con alguna 
freqüencia , que estos mismos vendedores vendan á otro 
las cosas como si todavía fuesen suyas. Lloramos , que 


esto suceda también en . varia* ^ 343 

Común idádes eclesiásticas y qUe se hacen á 

se observa obligar al vendedor 4 que = alguna, 
Real derecho de equivalente que adeuda''* ^ ^ ^ agar el 

si® y &ha remediü * sas 


SO Para obviar estos inconvenientes v f a 
tamoien se observan leu 1 „ • ? fri >uáes que 

han establecido varias leyes en el ai£7« C5 .i de ,“" os ’ * 

f ;.J0 -fv. y ^ f • «5. 

í/. tit. 16. que confirma las dos anteriores v^í' * L 3 ’ 
medio mas completo , que contiene ’ 7 4 un ^ 

en todas las Cqbezas de- Partido se 

^Hipotecas , 'par^icuyo gobierno sea <^Kis J a Qfiwó 

n-ih^tin ri,* a. • s^uici no sea i©bJi£a©ibnl drfl te 

cubano de Ayuntamiento tener .ba libro/en n„¿ E d 
registro separado de cada-, uno de los PueWn-% j™K» 

Otorgantes!, y de la calidad del contrato Sol» d - C 05 
fundación , - diciendo si es de imposición tí?" 

vinculo ú otro grayáril.en de esta clase, y los bieneslab 
ces . gravados ó hipotecados que contiene el instrumento 

con expresión de sus nombres , cabidas-, situación y li°l 

íeiúS cn * a misrna lorma que se exprese en el instru- 
mento : con la prevención qtie por bienes rai¿esj ade- 
mas. de casas, heredades y otros de esta calidad ; inhe- 
rentes al suelo, h se entienden también los censos r oficios 
v otros derechos perpetuos que pueden admitir grava- 
men ó constituir hipoteca. II. Que todos Jos Escribanos 
que autorizaren escrituras de- das que habla esta ley i es- 
ten obligados á hacer en ellas la advertencia de oue se 
ha de tomar la razón dentro. del preciso término ■<&* seis 
días, si el otorgamiento fuese- en la ¡ mi'sríia Cabeza de 
Partido; y dentro de un mes si fuere en otro el Rue- 
llo del Partido. III. Que no cumpliéndose icón el regis- 
tro y toma de razón, no hagan fé las escrituras -en-jui- 


344 ijb.ro ir. titulo xiv. 

cío ni fuera de él , para el efecto de perseguir las hi- 
potecas i ni para que se entiendan giavadas las fincas 
contenidas en la escritora , cuyo registro se haya omi- 
tido; y que, losi. Jueces óiMinistrós que contravengan ^in- 
curran en las penas de privación de oficio y 'de daños,' 
con el quatrotanto que previene la citada ley 2, Y que 
baxo i a misma pena tengan obligación los Escribanos de 
prevenir esta formalidad en todas las escrituras que re- 
cibieren. IV. Que por Jo tocante á los instrumentos an- 
teriores á esta ley , cumplirán las partes con- registrar-, 
los antes de presentarlos;, en juicio : bien entendido, que 
sin preceder esta circunstancia , no podrá juzgarse por 
tales instrumentos , ni harán fé para dicho efecto de per- 
seguir las hipotecas, ó Verificación del gravamen de las 
fincas , baxo las mismas penas , aunque hagan fé para 
otros efectos diversos. V. Que si alguno llevare á regis- 
trar instrumentos de; redención de cénaos, ó liberación 
de la hipoteca ó fianza , si se hallare la obligación ó im- 
posición en los registros, se busqué y ponga nota al mar- 
gen , ó continuación de estar redimida; y si no se halla, 
ó hallándose quiere la parte , se tome razón de la reden- 
ción del mismo modo que de la imposición. Pot no ser 
tan largos omitimos otras, circunstancias menores, que 
puede ver en d. ley el que quisiere saberlas todas. 

51 El fin de las leyes que acabamos de notar es, se- 
gún en las mismas se explica, para que puedan llegar á 
noticia de todos las cargas de las cosas , y evitarse de 
este modo la ocasión dét engañar á los compradores, cau- 
sándoles embarazos y perjuicios. Y por el mismo moti- 
vo, se establece en la ley 2. de d. tit. 16. que si el due- 
ño de la cosa sujeta á censo ó tributo impusiere sobre 
ella otro censo ó tributo , tenga obligación de mam lis- 
tar y declarar los censos o tributos que hasta entonces 
tuviere cargados sobre dichas cosas, so pena que si asi 
no lo hiciere , pague con el dostanto la quinina que re- 
cibiere por el censo que así vendiere y cargare de nue- 
vo á la persona á quien, vendiere dicho censo. 

* * U .. 


S2 SI el dueño de la cosa censida ú obligada i ,, 34S 

< or h - de p ;h isarle 4 Si ubtte tttUa T; 

que se deshaga 1 k venta 'í per0 1,0 P e dir 

con la cosa libre , nada í¡ P ° da v “ i* quede 

Ma m- d. tract. 2 . disti 3q 4 ,T P° cr . q ue J ar5e > 

Gutiei-. hb. 2. pract. quatt , Í 69 . en donde dice’ hab er 
lo visto sentenciar asi en la Chancillen» de ValladdidTi 

nene fac nitad para libertar la cosa Censida, se ha de 
tomar otro camino. La ley 63. tit. 5. P. S. concede de- 
recho al comprador para que pueda deshacerse la ven- 
ta , y recobrar el precio que dio con los daños y menos- 
cabos que haya tenido por esta razón , Gutier. ¿ qu *s- 
tion Í 69 , Gom. 2 . var. cap. 2 . n. 45. en donde dice con 
razón , que atendida esta ley , es elección del compra- 
dor pedir la rescisión de la venta , ó retener la cosa, 
y solicitar la satisfacción de su interes por la acción 
qitantt minoris , por aquellas palabras’ de la ley: Puede 
el comprador des facer la vendida. En el dia ya puede 
redimirse por la cédula del corriente año 1801 . que he- 
mos notado al núm. 23. 


TITULO! XV. 

' DE LA. COMPAÑIA. Ó SOCIEDAD: 

Y DEL MANDATO. 

• ri .i i - ; í ' 1 ' c, , p* Ú ' , . * . IT- jl 

Titt. 10. 12. P. 5. (1). 

■ i 1 * > I 4 # > • ' * 4 2 i ** " ■ r í 

i. 2. 3. ¡¿ifé sea compañía , y sus especies . 

4. Cómo se parte la ganancia ó la pérdida . 



(i) Titt. 2 6. et 27. lilt. 3. Insta 

Tom. L 


346 LTBRO IT. TJTULO XV. 

5 . 6 . De las compañías en que alguno pone por caudal su 
trabajo ó industria. 

7. 8 . 9 . 10. De ios modos de acabarse la compañía. 

11. Diligencia que deben prestar los compañeros , y su 
obligación en resulta de culpa ó dolo , y efecto nota- 
ble d: la buena fe que debe observarse en este con- 
trato. 

42. Las resultas de la compañía alcanzan á los herederos. 
13. 14 Qué sea mandato , y sus especies. 

15 - De la mutua obligación entre mandante y mandatario. 

16 . Mandatos que no valen. 

17 . Modos de fenecer el mandato. 

’K f > í i *■ > * ' fe /f 1 1 I i* f f * 1 Í »- r* f 

* ■ 4 r '- ‘ - i. - ii+ > 

1 Ej tercer contrato consensúa! es el de compañía 
ó sociedad , la qual es : Ayuntamiento de dos ó mas hom- 
bres , hecho con intención de ganar algo . Nace de ella 
grande utilidad quando se hace entre hombres buenos y 
leales , que se socorren los unos á los otros , como si 
fuesen hermanos. Y se puede hacer ayuntando los que 
la contraen su haber ó caudal , y á las veces poniendo 
el uno solamente su industria ó trabajo (1). Y se contrae 
por el solo consentimiento ú otorgamiento de los que 
quieren ser compañeros, princ. y ley 1. tit. 10. P. 5 ■ Y 
la puede hacer qualquiera que no sea mentecato ó menor 
de 14 años, d. L i. Pero solo de cosas buenas y honestas, 
porque de malas que sean contra las buenas costumbres, 
no puede haber compañía, l. 2. d. tit. 10. (2). 

2 Se puede contraer hasta cierto tiempo, ó por toda 
la vida, d. I. 1. y de dos maneras. La una quando la ha- 
cen de modo, que todas las cosas que han los contrayen- 
tes quando la hacen, y las que ganaren de allí en adelan- 
te sean comunes, y también la ganancia como ia pérdida. 
La otra es quando la hacen sobre una cosa señaladamen- 
te, como vender vino, paño ú oua cosa semejante , /. 3. 


(1) L. 7. pro soc , (2) L. í7< tod. 








d. tu. 10. (i). El efecto de h n 6 SOC,EOAI >- 347 

todos los bienes que tienen al tiemnoVd b*""' C<Hnuni; * 
necesaria verdadera tradición ií ^ cdntrat0 > sin ser 
lo que antes era del otro, l. 47 ¿£!59°g | Q el «*» d* 
por otro de los cxemplos de la ¿incida v los' ¿T* a° P °“ e 

les vinieren en qualquiera maneraVe set \2nn 

cías. Y de ahí es, que clda uñó d’ 0°" t0l,as sus 

si alguno tuviese señó, 7 o í° 5 ' 
de sus deudores los on J i Ü L " 10 Cü btar 

de la iurisdirrinn ■ 0t - \ n .° lo P u eden demandar ni usar 

di otío £* n ft 7T les **«>'«•* 

munalmente de todos, d. 1 . 47. v co 

3 Esta /. 6. y la 3. solo ponen las dos especies de com- 

^ _ -4 rt T llp . 4 ■ . _ al tenor de las Institucio- 

nes de Justmiano donde se hizo asi (2). Pero atendidas las 

leyes í-^12. de. mismo tit. ÍO, debemos decir para ma- 
yor clandad de la materia, que la compañía que no es 
universal de todas los bienes de los contrayentes, se ha 
de subdividir en tres especies, á saber, ó para un solo ne- 
gocio como se explica d. L 6. ó sinylem cute sin ex p cesar 
bienes sobre que se hace , según la /. 7. d, tit , 10. 6 so- 
bre las ganancias que hicieren según la 12. del mismo tit. 
En la primera de estas tres especies claro está que única- 
mente debe atenderse á las ganancias ó pérdidas en aquel 
negocio: las ganancias que por otro respecto hiciere otro 
de los compañeros no son comunes, sino propias del que 
las hizo. En la segunda se han de partir aquellas ganan- 
cias que provinieren de aquel menester ó mercadería que 
usaren , d. I. 7. de modo que solo pertenecen á ella las 
ganancias qiiestu arias que salen de la industria ó trabajo, 
como advierte bien Gregor. Lop. en la glos. 1. de d . / (3). 
En la tercera entran todas las gauancias , tomada lata- 

(i) Princ» Inst. de sscict. (2) Di ct. prive. Intt. (3) L..j.^ 9 soc, 

XX 2r 


348 LIBRO II, TITULO XV. 

menté esta voz, de manera que comprehemla todo lo 
adquirido, aunque no fuese por trabajo ó industria, sino 
por herencia ú otro título semejante , l. 12. t i. tit. tú. Es 
pues esta compañía media entre la universal de todos los 
bienes y la qiiestuaria. En el derecho Romano no la he- 
mos advertido. 

4 En quanto á las partes de ganancia y pérdida, se 
guardará lo que los contrayentes hayan expresado, como 
sea cosa guisada ó justa i y sí nada expresaron deberán 
ser iguales. Si expresaren las de la ganancia, y no las de 
pérdida, se partirán estas como se expresó en la ganan- 
cia, y al contrario, de modo que la expresión de una sir- 
ve para la otra , /. 3. d. tit . 10. (1). Y adviértase, que la 
igualdad no ha de ser aritmética , sino geométrica ó pro- 
porcional al caudal que cada uno ha puesto , es decir , que 
si el caudal de uno fueren 300. y el del otro 200. y la ga- 
nancia importaré 10. tendrá 6. el de 300. y 4. el de 200. 
porque Ja misma equidad dicta, que cada uno saque á 
proporción de lo que ha puesto. Si sucediere que por ser 
uno de los compañeros mas perito en la negociación, ó 
poner mas trabajo, ó aventurarse á mas peligros que los 
otros, se le señalare mas porción de la ganancia seria 
válida esta convención. Asimismo valdría el pacto de que 
uno no tuviese parte en la pérdida en los términos que 
explicaremos al «.6., y sí en la ganancia. Pero no si el 
pacto fuere de que uno no tuviere parte en la ganancia, 
sino que toda esta fuese del otro: cuya compañía llaman 
las leyes leonina, /. 4. d. tit. 10. (2), tomando la deno- 
minación de la Fábula de Esopo, en que toda la ganancia 
ó presa fué para el León, sin tener parte alguna sus com- 
pañeros en la caza el Asno y la Zorra. Puede ponerse la 
división de partes en el arbitrio de un tercero señalado, 
y si este las hiciere justas, se habrán de guardar; pero si 
las hiciere injustas, señalando mas á uno que á otro, sin 
mostrar razón alguna, debe regularse su arbitrio por el 

(i) §§. i. ct 3. Inst. de societ. (2) §, 2, cod. i. 29. 2, ¿yo sot . 


diccáhien de hombres . 3*§ 

la cosa , /. 5 . d. tit. 10. (i); • , ' y de ^an bien 

5 Podiendo contraerse commffi» a j 

solo ponga su industria v trabaio J* 1 modo > 8 u e uno 
como dixmios en el n. 1 ‘ ? J. cl ‘ otl 'o el caudal, 

harto Requeme esta manen d-’rn T ^i°‘ y síendo 
ros y pastores , 

que en esto puede haher- St a ^ ui la tersidad 

mención: de ella en nuestras 1 p R ° hemos haUa do 

tros Autores, y hacen breci-n «T 5 ^ ? nc ; uentra en núes- 

concurrencias^, Z ^ * mudlas 

el caudal de buena calidad se coteii ó ^ aJ ° C0 ‘' t0 ’ y 
con solo el uso de este, y el’peligro de petdT" Xl 

do 1 suced°e n in' U,aSlaS clrc , l " ,stanc¿s cou el domini^Quan- 
do sucede lo primero, el qüe puso el traba» no se ti,. 

paráoste so 0 CaUda ' qU ° ?“■* Í ° tr ° ; y dtí cdnsi S u «‘tó 

grece sih que tenga parte alguna el que puso el trabajo- 
todo lo qual sucede al contrario en el caso segundo. Si en 
ti contrato se explicó qual de estos dos modos quisieron 
los contrayentes que debía observarse, ese se observará. , 

6 1 ero si esto no apareciese , ínter prieta remos su vo- 
luntad a favor del primero, si el trabajo fue poco, y el 
caudal de calidad buena, fácil de tener aumento, y dar 
frutos pingües; y por el segundo, si mereciese tanta esti- 
mación el trabajo, como valia el cauda! , por ser aquel 
mucho, y este de mala calidad, como lo prueban bien 
Covar. 3. var, cap. 2. ti. 2. Escobar cótnput* 22. Yin. lib. 1. 
select. queest. cap 54. Pongamos dos exemplos para que se 
vea con claridad esta doctrina: I. Pedro puso caudal que 
valia mil pesos en la compañía , y tú prometiste poner y 
pusiste tanto trabajo, que os pareció igualar el trabajó 
con el valor del caudal: disuelta la compañía se dividirá 
en partes iguales lo que se hallare, sin tener cuenta de si 

\ — 1 |k _ b „ m 

(i) h. 6. pro sqc. (3^ L. 7. eod. §. 2. lnst*dt societ. 


3S0 .' ' ' G LIBRO ir. ITITUIO 'X V. 

hubo ganancia ó pérdida II. El trabajo que se había de 
poner era tan corto, que solo quisisteis igualarle cun el 
beneficio que podía producir el uso del caudal: el valor 
de lo que quedare hasta, mil pesos 1 todo será de Redro ; y 
tú solo tendrás '3a. mitad . del sobrante si lo hubiere, y la 
otra mitad será para Pedro. Si en este segundo exemplof 
hay pérdida en el caudal, se suele decir, que todo el daño 
es de Pedro, y ninguno del que puso el trabajo: iy de 
consiguiente , que es vá,lido pactar, que uno de los com- 
pañeros* tenga parte de la ganancia, y no de la pérdida, 
como hemos dicho al n¡ 4. Pero claro es, que el no te- 
nerla de esta, se entiende solamente respecto del caudal, 
del que nada pierde , porque nada puso ni tuvo : mas en 
realidad pierde el trabajo que puso, y de ahi lo válido y 
lícito de esta convención. i 

7 Los modos de acabarse la compañía referidos en la 
/. 10. d. tit. ÍOi son: I. La muerte natural de alguno de 
los compañeros, y en tanto grado, que siendo muchos 
los compañeros, se acaba por la muerte de uno solo, sino 
es que hubieren pactado de que muerto uno, siguiesen los 
demás en la compañía (1). Pero no valdría el- pacto de que 
muerto un compañero, hubiese.de durar la compañía en 
sus herederos, sino es que lo fuese de arrendamiento de 
cosas del Rey ó de algún común, L 1. d. tit. 10. (2). II. Si 
alguno de los compañeros fuese desterrado para siempre, 
porque nunca ha de salir del destierro, y pierde sus bie- 
nes (3). III. La cesión de bienes de alguno de dos compa- 
ñeros (4). IV. Morirse ó perderse la cosa , por la qual lúe 
hecha la compañía (5), ó porque mudase de estado ha- 
ciéndose sagrada. 

8 También se acaba por otro modo que refiere la /. 11. 
del mismo tit. ¿0 que es la renuncia (6). Si esta no es do- 
losa ó intempestiva, nada mas hay que advertir sobre ella. 
Pero sí , quando tuviere alguna de estas malas calidades. 
1.a que’se hizo con dolo ó engañosamente, al paso que no 

(i) $. Intt. de fociet. (a) L. 59. de pro soc. (3) $• 7- eotí ‘ 

( 4 ) §. 8 . eod. (s) §. eod. ( 6 ) eod. 


libra ai renunciante. déVus com °: S0C7EDA ». 

que renuncio. ÍSi por, cxetriplb l^erta á estos del 

que le venia p 0i; Herencia, * ^ Iea fiante 

.“ aWwi »Wio sus cumpafieros”^ r I’ 3 ' 

rír, ■ _ . : P^UCipes de esta 


gananci 

otros 


es de esta 
na á los 


■cu: pero por lojromr trio • -c ****¡ 1 » 

■después de la renuncia VnsdL^- eíl! * lg ““~~ «» 

que renuncio, d. ti,. 10 . /. $ , Participará de ella ej 

pestiva, que se hace entes deík™¿' 3 renu " c *» iatem- 

f r/r°í 0^ d '‘IT’’ 0 sue habia 

d ttt. IOi que debe rpa^ar á-nn» i u ■ ? /. ii- 

el daño ó menoscabb que les vi u ¿ d*” 4 fc)8I> * t « «do 
si se hub.ere pactado quando se n n L 5“ ra20n ¡ salvo 
1 ? pudiese desaroparatValuienS’Dre t0m|,aÉ,a ’ 
tes o después d^.tieiinpaexpresadkuq 1 ? 4“ quisieid an- 

renunciante no ttáfc’ justa^ctiíf dt en ten derS6 

si Ja tuviere podrá hae^rloimpunemme 7 P ° r<1 * 

bravo ó de tan uulk dudóle - , s ^ om pánErgs es t;ui 

no le pudiesen sufrii- ™ J, ?? ““wsnconipañerós 


no le pudiesen sufrir^hrir,^ SS SS 

c . * U , , LjlLKl ' lJ ° Villa. con jpoderés, ó leoMan* ala.„f 
oficio, ode m-^dan hacer algún servicio ó; cosa quesea 

á benehcio del Rey, ó del común del Lugar. 111. Quando 
no 1 guardaflfo-á íiailcmn rAm^ñe ..i„ . T .. . v dnao 


no* guardam *4. algún. 

puso al contraerse la compañía. IV. Quando i. ah ualln cosa 
ijor á qual sé hizo la compañía , es bmbargada de manera 
que no pueden usar de ¡ -éUa> ‘Esta IV. razón de que pone 
íxemplos la ley , puede referirse al modo IV. de acabársela 
compañía que acabamos denotar. í ?c¡ , ■ ¿Li 


i — '-j ? p - tu uwuu i v . uc aeaoarse i¡ 

compañía que acabamos denotar. i i. : L . j 

. 10o -iPor lo quei hemos 1 man iíestgdo<:>stt3ñfi' acabarse 1 : 

compañía, por dos modos que no tieh enjugaren los otro 
contratos, á excepción del de mandato,: Jen que tamblei 
*° tienen en parte, como luego veremos^ .y son la muerte ’ 
k renuncia , sin embargo que tienen contra si dos axio 


I ‘t itA! .d ; ,V.-„ .. 0 sb .0 .ti ,. J 

.. \i), L. 14. fira. toe, ^ U r\ -.da* 


.xAo -> b ,1 (;í 


! 5 

e * j ' * 

I *1 . V - . u i 

Cp 


\ 
t 1 


352 ltbho rr. titulo xy. ¡ 

mas ó reglas capitales, á saber: El que contrae , contrae 
para shypdra- su heredero , /. l¡i\ 14. P. 3. (l),'y el 
otro : De la obligación una veu contraída , no puede apar- 
tarse uno de los contrayentes contra lavoluntad del otro. (2). 

La razón de no obstar el I. es,i porque en contraer la ron*, 
pañia , tienen los contrayentes respeto y consideración á 
la industria Jó habilidad de la persona, y á las veces e: he- 
redero' de i hambre muy hábil , es un bolo. Y el II. para 

mantener la tranquilidad de las gentes} porque. el mante- 
nerse 'en comunión los que no turnen voluntad' de el 1 ), 
produce desacuerdos y discordias , /. 11. tit . 15- P ■ 6. (3). 

11 Para concluir este asuuto, taita que digamos algo 
de: las obligaciones que tienen entre sí los compañeros, y 
modo en que deben portarse en la administración de las 

cosas comunes. Las debe. &obérnar el compañero que las 

administra con =el mismo cuidado y diligencia , que si fue- 
sen cosas propias: de suerte que deberá prestar la culpa 

leve según la regla del tit. 10- n. 38. Si lo hiciere así, los 
daños y menoscabos que haya en ellas serán comunes á 

todos} pero si. sucedieren por dolo suyo de no haber pues- 
to cuidado, serán todos de mi i cuenta, debiendo resarcir a 
los otros > los perjuicios que des hubiere causado, /. Y. 
d. tit . 10. (4), sin que le sirva decir, que por otra parte 
hizo tantas ganancias que podía ser mejorada la. perdida; 
y si algún otrb hubiere procedido también con dolo , de- 
berán los dolosos repartirse entre sí el resarcimiento de 
neriuicios á favor de tos demas, /. 13. d. tit . 10. ror a 
exuberancia de buena fe é igualdad que debe reynar en 
este contrato (5), establece la /. 15. d. tit. 10. que si el 
que administra los bienes hubiese dado a, uno ó a los dos 
de sus compañeros alguna porción sin noticia de los otros, 
y después no le quedase pacte igual para estos, sin cuya 
noticia la diót, la. han de volver á la compañía los que la 
recibieron , para hacerse con igualdad , según cor respon- 


(.) t. ». * troUt. (*) L ,. c. it M. « *. 

,t>. 2. (4) §• 9- * «"• * *<*“'■ (S) L - 5 ' L - P 


d¡*> la división entre todos; sino e, ‘ -ül. . ■ . . «33 

los que no la recibieron , que" se h i h ? biendo sabido 

dorsin poderla dará ellos; en 

juicio por su culpa ( 1 ), J caso suturan este per- 

12 Aunque según hemos visto se teal» i 

por la muerte del compañero, su; resultas d-V COm P afiil 

t 0 activas como pasivas rp^w, , Cd ? J cuentas tan - 

pasan i los herederos /. \dr. d. que duró > 

vérrimos, que al cGmoafi,.rr. n ' * Jumamente ad- 

man de competencia , que consiste^n^ ^ ben , efici ° 4 ae Ha* 

Tío m t de p Sírn 

13 El quartq y ultimo contrato de los que se contri 

r solo el consentimiento ... , 4 contraen 


* T*? cumplirle . Y se puede hacer entre pre- 

sentcs , o par cartas ó mansageros entre ausentes; y tai¿ 

bi ? n a día cierto ó so condición. A día cierto, como si 
uno dixera a Pedro : Te mando ó quiero des « coLr a Juan 
hasta el día primero del año 1804. ó si quedare viudo si 
lo quisiere hacer so condición. Y bastan para contraerse 
cualesquiera palabras que manifiesten la intención de obli- 
garse, l. 24. tit . i 2. P. 5. Y se puede también contraer 
tácita ó calladamente, l. 12. di tit. 12. 

14 Por razón del Hn se puede contraer de cinco ma- 
neras referidas con exe molos en las leyes 20. 21. y 22. d. 

saber: I. Por utilidad de sólo el mandante 
le un tercero solamente. II I, Por la del mis 

"" tercero. IV. Por la del man 

"Y T | \ t | * f i ■ 


tit. 12. a I I 

II, Por la de un 


*** ^ A — — — Vifc* W4V.W1 V OViUmWllkVt lili J- KJk * £1 ULL liJ 

mo mandante y la de un tercero. IV. Por la del ma 
dante y la del mandatario. V. Por la del mandacai 
y la de un tercero. No juzgamos ser necesario por 
los exemplos, poi que ademas ' de estar referidos en 
ll . es tan fácil formarles, que lo puede hacer qüalqui 
mn mmr nn/'o meditación (3). Pero si se hiciere por i 

_ : /_\ í .olí.., jl \ P. 


ll, es tan 

con muy poca ____ _ 

(e) L. 63. §. 5. pro Í 0 C. 38. lm t. ds action. (3) 

** §§. 1. 2. 3, 4.CÍ 5. Inst, demamiat, 

Tom. L ^ y 


354 LIBE O TT., TITULO XV. 

la utilidad del que le recibe, no tanto seria mandato como 
consejo, sin producir obligación en el mandante, sino es 
que le hubiese dado maliciosamente ó con engaño , en 
cuyo caso debería pagar todo el daño que recibió por es- 
ta razón aquel a quien le dió , /. 23. d. tit, 12. (1). 

Í5 Este contrato del mandato ó mandamiento es tam- 
bién bilateral, en que se obligan mutuamente los contra- 
yentes- La obligación del mandante es, haber de pagar al 
mandatario lo que hubiere gastado ó expendido en cumplir 
el mandamiento; y el de este haberlo de cumplir de ma- 
nera , que si en no cumplirlo, ó cumplido mal, comete 
engaño ó culpa , ha de satisfacer al mandante el daño 
que le haya ocasionado, d . /, 20. que da la razón de que 
los mandamientos se hacen por hacer amor, y no para 
hacer daño. Gregorio Lop. interpretando la palabra culpa , 
que expresa ¡a ley, dice en su glosa 5. que debe entender- 
se de toda culpa dejmodü que comprehenda también la 
levísima , apoyado en el derecho Romano (2), que es su 
ídolo. No lo respetamos tanto; pero no dexamos de cono- 
cer , después de haberle estudiado medianamente, que i 
excepción de algunas escrupulosidades y formalidades de 
ias que ya quitó muchas Justiniano, casi todas sus leyes 
.contienen una excelente doctrina y buena moralidad. 

i6 Para que valga el mandato y produzca las obliga- 
ciones que acabamos de referirles menester que no sea 
contra las buenas costumbres; pues si lo fuere, no vale ni 
aprovecha para cosa alguna, como si por evemplo man- 
daras á Pedro que rqbase , hiciera algún- honúcidio^ó .in- 
cendiare alguna casa; y por ello aunque P dro lo execu- 
tara gastando en ello algún dinero, nada te podía pedir 
en su razón; pero tanto tú como él estaríais obligados á 
jas malas resultas de este ímprobo cumplimiento, por ser 
los dos reos del delito. Por ser de esta misma clase-, no 
valdría tampoco el mandamiento que hiciere un menor 

Ü ' i Ti j P ¿ l * t t * I a ¡ ¿ • I 1 1 • J j ,.1, 

♦ *• •*» Si ■ W áA *t-4 «VI * 4- ■ ■ m. I w mm me * ~ • « yf 

(i) §. 6 . Jim/, f od. /Viic. I, 47. de div. reg. jur. (2) t- 13. /. Sí* 

C. maná. v. contr , , . 1 . 


de 23 años de qu^fefe 6 w 355 

na ’ u u i ra mala muger , /. 25. d, tit. 19 barra g a “ 

ÍJ kLn quaato á fenecer / w * 

cion ó por la muerte , no hemos faffe? ? 0r la anuncia- 
tra que lo diga; aunque lo ¿xeroñ aBr^ a ' gUna nUes ' 
Romanas (2). Solo encontramos que Grew? !^'''' iaS 
tando aquellas palabras de d l 9 o c g , Lo 5 . comen- 

mandatario, d¡£e simp ernenie sin añ^T ha ^ U,ndo W 

cirse que ai-mandato se le con S £a per sZ ’ de ‘ 
siguiente no, pasa á los herederos. El docto lector hai á°T 

estas dos especies el juicio que le pareciere mejoV. feet 

timos últimamente, que. por razón del objeto, se divide el 
mandato, en extcajudicial y en judicial; y que fflMJ 

mente hemos hablado del primero, dexandu el secundo 

para quando tratemos de lo perteneciente á los juicios 
en el hbro III. ; ’ J - > ■ 

' Aita U, 




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o: i ex* 



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J . 


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DEL' CONTRATO VERBAL, 

&U: r í L . ’j # ' 

' / U J , 1 , i r , i . , Al 


O DE PALABRAS. 




1. Estado del derecho Romano en el contrato verbal, 

' t * i . - i *• , i j ’ 1 * 

2, 3. .55? explica la famosa 1. 2. tit. 16. lib. 5. de , la Rec. 

á favor de las obligaciones . . ,*\i v.? V ¡ . 

4 . Cómo se hace este contrato , y quiénes pueden hacerle . 

5 . De qué vosas no vale la promesa. 

6 . De la congruencia entre pregunta y respuesta. 

VáV} T-.lV.Áh j ./i- i;:. , v. . ’-V V-'lAV ít-iiil : V.Ú 

(tY §. T. Tnsti eod. I. ti. §. i, mand. vAWln i. (i) lo. tt rt- 

Jmr. -v ' . . \. - 

Yy 2 


é h 



3S6 r.TT,RO TT. TTTITtO XVT. 

?. 8. 9- Se explican los tres modos de contraer esta obli- 
gación. 

10. Qué sucede ¿¡ piando hay dos reos de prometer o de es- 

■/ . , r.i 1 [ 1 ; I * ' c 

' tlpular. 10,1 

p i i' f* 1 ! . . ■ * J O " ! * .í I - < ■ ’ , * ¡ j i , i •• Ti . 

fi J . V J . ■*" ■ » *-« * r I I ♦ - * - *-( f ‘ f J | _ 

m 1 " 

F ! '*" 1 f ¿ ~ ; ; ' • ‘ J Vl ' * 

^ u é muy Famoso entre los Romanos el contrato 
verbal, al que con un solo nombre llamaron estipulación 
(stipáÍMÚ fy para cuya legitima constitución requivia^ al 
r: incipio varías Solemnidades escrupulosas: de las quales 
han quedado todavía algunas en el derecho reformado por 
Justiniano , aunque este y su antecesor León cuidaron de 
abolir las que les parecieron mas embarazosas; Las palas 
brUs Fó r mh les y 1 solemnes, que eran necesarias antes del 
Emperador 'Ledo que las quitó, la hacían distinguir clarí- 
s i mámente del nodo pacto; después es difícil alguna vez 
de conocer, si la promesa queda en la clase de pacto, o 
nasa á ser estipulación , aunque siempre han quedado mu* 
citas d i Rere tre ias ! e n -quanto á los- efectos con la principal, 
que aquellos no producen acción, y esta sí/ - . ; 

2 Permítaseme esta digresión o corre lía báciael derecho 
Romano , para celebrar mas la dicha que tenemos un nuvStia 
España, de ño haber la menor diferencia entre un pacto se- 
rio promisorio y la estipulación; y todavía hay mas en la fa- 
mosi^nfe l- 1¡* tit. 1. 1% ’Ufi./deila- Npv. Rec. ctpgpqja a- 
bras queremos notar aquí: Pareciendo, dice , que alguno 
se quiso obligar á otro , por promisibh, o por algún contra- 
to, ó en otra manera , sea tenido de cumplir aquello que se 
obligó , y no pueda' poner acepción , que ’tw fue h,cka esifr 


entre ausentes Y o que> no pm avino 

ó que fue hecha á otnvpersontf privada a nombre de otros ; 

entre avientes , ó q^se obligó alguno..^ danta* otro r u> 
harta alguna cosa: mandamos que todavía val a títena oini- 

que parezca que uno se quiso obliga) a ot) o. Lst*. 0L .Qftt 


tituye un modo de p^luciT obl' VER ? AL * 357 

nudo de solemnidades, y distame^ 00 y accion Un di 
ni aúnes nudo pacto.’/omo que 

te de la voluntad de quererse uno nh y QQn c l Ue ¡*>]o cons- 
ol 0 S u valor que consienta otro TV* 11 ser neccsa ' 
de haber pacto. La explica 1^,™ ’ A lo W no n Ue - 

con la solidez que acostumbra ^Cn ZB v ^ lo basti 'nte 
cap. 14. «.3. probando Ub ' & ”¿¡5 

tí obligarse á dar á un ausente, vale Tsde lu 

y acepte , y después h ** 

pues un modo de producir nhli^ ■ urc ^ oca tlemente. Es 

diñarlo, que destruye muchos 

gS S ' « &SS3& 

“ os, mas seriáTh dets ^ 

los verba, ’es. S‘“ de 

tos, porque el fin principal de establecer L /t a/' 

LmOad de^hbrSí'^"^ ** * f 1 y s/ 

3 Y con este desprecio apenas se puede decir que t¿ 
nemos en España contrato verbal , que no esté rduudido 
en rf. /. 2. y que por ello es en gran parte inútil , sin po- 
der servir excitado ttf. 11 . que. consta de 40. 

leyes. El tit» i. del Ub. 45. del Digesto Rüwítíio á quien 
cóuespqnde, tiene 141. lo que hace ver lo mucho que 
•degolló la leferida ley i. Eío obstante lo i que llevanioí 
dicho, no hay prohibición ni reparo, qtie estando presui- 
tes, pregunte el jado, «.al otro, 51 ije -.promete dar - alguna 
icosa ,^í ó hacerla, por, él , y. responda, que sí el preguntado 
do .que sucede lo .bastante y y en. estos, términos no puedi 

' ayhfin Contf^o.yerbal, .Jtyno; v regular , /, l 

. j ) 4 u 



3$8 » tlBPO TT. TÍTUTO xvt, 

/. i. en lo que no sean conformes 3 su sencillez y espíri- 
tu. Ixixo de este supuesto, pasamos á hablai brevemente 
de él en quantó queda subsistente después de d . /. 

4 En este contrato, al que llaman las leyes de la Par- 
tida promisión , /. i. d. tit. 11. el uno pregunta al otro 
pidiendo que le dé ó haga por él alguna cosa, y este le 
responde otorgándoselo, quedando por ello obligado á cum- 
plirlo. Pueden prometer todos ios que no están prohibidos, 
y para que se sepa los que lo están , les refieren las le- 
yes 4. 5. y 6 . d. tit. 11. y son , el loco ó desmemoriado, 
el infante ó menor de siete años, el pupilo que es ma- 
yor de siete y menor de catorce, sino en quanto le sea 
útil la promesa , y en los mismos términos el mayor de 
14 . años, y menor de 25 . que teniendo curador se qui- 
siete obligar sin su consentimiento ; peí o si no tuviere 
ciu'ador , vale su promesa , bien que con sujeción á la 
restitución in integrurn ; y en los propios teunhiu> que 
el pupilo, el pródigo ó desgastador de sus bienes, Ni pue- 
de tampoco prometer el padre á su hijo que tiene en su 
patria potestad , ni el hijo al tal padre , sino es en ra- 
zón del peculio castrense ó quasi castrense. Exceptúanse 
Jas promesas de mejorar , al tenor de lo que diximos 

arriba tit. 6. n. 3 . 

5 No vale la promisión de las cosas que están mera 
del comercio de los hombres, como son las tjuer'Uama- 
mamos de derecho divino; y en tanto está rej ¡obada, 
que no valdría ni aun en el caso que después se hicie- 
ren profanas, /. 22 tit: 11. (O- Ni vale tampoco la 
promesa de cosa que ni es , ni pudiese ser (2); ó de co- 
sa cierta que fuese ya muerta , como de un caballo , sin 
que tenga el que la hizo obligación de dar cosa alguna 
en razón de ella, /. 21. d. tit. 11. <Mas si la matare 

sin justa causa , habria de pagar su importe , /. * 9 - * 

tit. 11 . Pero sí que vale la promesa de las cosas que aun 
no han nacido, como los frutos de este año, de tal cam- 

' ■ * . i , - * i 


(i), §. 2. de itiut. stipul , (a) §. i. eod.- ■ ^ 


r 


i 


cumplirla ti promisor lueeo „ ’, y tuldrá 0 MW 1 3S ? 

re en estado de poderse d*°r ^ . la c0 « nacida de 

ciere alguna cosa maUci osan ? l,gacion d * dar *1™ 

gaúo, /. 20. d. tit. P ¡ f; lo <ine importare p 0r 
6 Para qu e vilg a en “ 

congruencia <5 conformtoad'emH es P r «iso que haya 

P uesta ’ P or que sin convenir loe 3 pre £ unta y la res- 
n]a cosa » f imposible q ue resulte* tratan en llUa in¡*¿ 

ello no le habría verbu - te intrato alguno P L 
un buey, respondía Q nl Lu pre S Un tado Pedro si da hí 
cedería sr siendo Y >° *£& 

condicional, ó al contrario J \ 9 ] a res P ues ta fuese 

ina cosa. Seria del todo inútil e ” ncT ^ UeSe de una niis ’ 

casos por ser total la incongruenT ei1 estos 

parcial, solo seria de ningu/ vilor * ’i PCr ° 31 *** hlé 
parte en que hubiese incougJnci wr? 10 ’ cn la 

yos casos valdría ¡¡ promti ' e ° n ° j0 ‘ ,l **«*. en en- 
tidad los dos convenían ; no en tos de TV" *”* CM ' 

- *. /. 26. d t t 11 m ,ban k COncorde ^ asi 1° dispe 

y. U. Tit. 11 . (t), v bien P5tnhl»r.;,í« i_ \ 


oe la /. 26 . TZ 11 

reenios q^e toda la doctrina de rtt* /<,« 


Pero creemos a S ° mbra del contrato 

•i t . toda doctrina de esta lev está rnn 

gid.i por la citada memorable 1 . tit. t. lib iQ. di la Ni 
to. según la qual debe estar el promisor obligado á qm 

ar nl‘° n * 2*9 ’ J de “ t£ “ ntir es A *°™ Gom 

var. cap. 9 . n. 4 . discrepando solo en el caso en que 
incongruencia fuese en el modo de ser pura la nregi 
jt , y la respuesta condicional, ó al contrarío, de cu 
uiscrepancia no hallamos razón sólida. 

f -1 , ,, 


^ - - ' ' r > í .1 ’ 

(0 §. y. Inst. de i, 


muí. stipul. I, 1. §, 4, de verb, oblig . 


360 1IWO II. TITULO XVT. 

7 Tres son Jos modos de constituirse este contrato, á 
saber puramente, á día cierto, y so condición. Será 
p Ura la promisión, quándo en ella ni hay día señalado ni 
condición, como si preguntándote: Me prometes 10. pesos, 
respondieras: Los prometo* á dia cierto, si se le aiíadieui 
en la pregunta, como el dia i. de Enero ; y lo mismo sena 
si fuere cierto , que el día había de venir , sin poderse 
señalar ei quándo , como lo es el dia de la muerte. Y 
por último so condición , si estuviere puesta en la pre- 
gunta , como si Pedro te dixera : Me prometes 50. pe- 
sos , si me casare, L 12. d. tit. 11. P. 5. Estos tres mo- 
dos tienen también lugar en todos los otros contratos, 
en las donaciones > y en so manera en las obligaciones 
que produce la referida /. 2. sus efectos son dignos de 
saberse. Quándo la promisión es pura, pende del aibitrio 
del Juez señalar el dia en que debe cumplirla el que la 
hizo; y si fuese expresado el, lugar en que el promisor la 
había de cumplir, y maliciosamente no quisiere ir alia, 
habiendo pasado tanto tiempo que podía haber ido, le 
puede apremiar á que la cumpla donde la hizo, con os 
daños y menoscabos que recibió el otro, l. id. a. tit. n. 
Los Romanos en este caso, por falta de acción civil, te- 
nían |a pretoria de eo quod certo loco . Las promisiones a 
dia cierto señalado , y so condición convienen en que no 
puede pedirse la cosa hasta que venga el día, ó se cum- 
ula la . condición. Convienen igualmente en que si mit- 
riere ántes de este tiempo uno de los contrayentes, quedan 
los efectos de la promisión en sus herederos de la misma 

manera, que estaban en el que murió, /. W- J; 
lo que sucede al contrario en los legados condicionales, 

porque según diximos en el lib. 2. tit. 6. n 1 9 . muerto 
el legatario pendiente la condición , no vale el legado, 
la razón de la diferencia se toma de la reg a que ; ss " 
tamos en el lib. 2. tit. 15. n. 10. según 1» gM ■*>* • f£ 
P. 3 . á saber: Ei que contrae, contrae para J< J paia 
su heredero. Los Romanos lo explicaban dic e , q 
la esperanza de que hubiese deuda que adquiría 


r la trasmitiría 4 su ¡L «. 

ff » por el ¿¿¿, <«• los ll a ' 
el legatario .. ? L tiene d tesrarW * i. & 


pillador 

sona S del lega^io^^ene el tesudo, Tdf 

día certo, qus deben “adicionaj, 52 

promisiones hechas á di a P S efeladó per ,, teneci ™e á l as 

„a cosa el dia Prometiere 

debe entender del mes nrim ’ ex presar cuál se 
de hecha la promisión. Si diaeíc ^ vieniere después 
sos cada año , no podría pedir e’l pr ° metia 20. pe- 

ano los pertenecientes á aquel añi ° hasta el Hn del 
los prometía en todos los años de su ^ ^ que 

A. tit. 11. p, 5 In “ da ano los de aquel ano, /. « 
Sí sabe con seguridad 1 que^endrá” 6 * d ‘ a C ‘ mo ’ l l ue 

fé t7t ¿z - 

Ho / 39 +1+ a a j n ' 5 si no se hubiese naga- 

tó-mUis de en, r • u 5 - que 10 di “ ™ hablando^ 

se advhrm ff i 0 " ?• blen que s ! se lee con cuidado, 
hablando • Clln . xnte > 9 ue «1 decirse so condición, fué 
hablando impropiamente atendiendo solo á la fórmula de 

las palabras ¡ porque no puede haber condición sin in- 
certidumbre de si existirá ó no, la que no hay en el ca- 
so que propone ; y con efecto en la parte primera de la 
misma ley , en que se habla de condición propia , se di- 
ce lo contrario, como veremos luego. 

9 En ia promisión condicional no hay deuda hast; 
que se cumpla la condición; y de ahí es lo que acaba 
¿nos de decir hallarse establecido en la primera paite d 
d. I. 32 . que si uno paga lo que prometió so condicioi 


(i) §. 4. hisU de verb. obl . (2) 

Tom. l . 


L. 9. pro jor. 

' Zz 


IlTBRO II. ' TltÚLO XIV. 1 ^ 

antes de haber existido esta , lo puede repetir ? porque 
puede suceder , que no llegue a deberse. Es pues el efec- 
to de la condición suspender el valor de la promesa mien- 
tras hay incertidt!vmbre de si existirá ó no. & se cumple, 
queda entonces obligado el tipie 'prometió ; y r si consta ya 
haber faltado no vále la promisión , /. 12, al fin , d. 
tit . 11. P. 5. como lo advertimos ya en el tit. 5. al n. 7. 
en el dual y siguientes hemos hablado tan latamente de 
las condiciones , que queriendo tenerlo aquí por repeti- 
do , solo nos queda que decir para complemento dé lo 
que tratamos , io poco qué sé sigue. 

10 Si alguno prometiere alguna cosa , y en el caso 
de no cumplir , cierta pena , estarla obligado á satisfa- 
cer lo uno ó lo otro , pasado el tiempo en que debió 
cumplirlo sino es que hubiere prometido dar en tal ca- 
so ambas cosas porque entonces debería dar las dos. Y 
si al principio de esta promisión pudiese una condición 
de no hacer , diciendo : Si no te diere ó hiciere tal co- 
sa , te prometo dar 100. pesos y no estaría obligado mien- 
tras viviere y existiere la cosa ; porque hasta entonces 
lo pudo dar, y con ello evadir la obligación de la pro- 
mesa, /. 15. ii.'Guya doctrina creemus enten- 

derse generalmente en todás las promisiones de no ha- 
cer , tanto que se refieran al promistar como al éstipu- 
lador, pues siembre deberá esperarse la muerte de aquel 
á quien se refiere la condición , íJáxá que esta pueda de- 
cirse 1 cumplida por ser general y 'aplicable á todas, la só- 
lida razón eñ que : se funda dicha íéy , sin que tenga ja- 
mas lugar aquí la caución llamada Muciana , que lo tie- 
ne en los legados , como lo hemos explicado en el t. 5. 
al n. 9. 


11 


Cbnéliiímos 1 este titulo ¡ ‘diciendo ,/qúe para haber 
dos reos de prometer, esto es, que los dos este.n obli- 
gados in solidum , ó al todo de lo que prometieron , es 
menester , que lo expresen así al tiempo de contraer la 
obligación; porque si se obligaren simplemente por con- 
trato ó de otra manera, se entienden obligados cada uno 


t ^JNJKATO VFHKat 

por la mitad, /. 10. *,y. i. m ÍQ , AI \ 363 

en ti comentario de .esta'i^' t* Nov ‘ *•. (1). 
tenderse tanto de los deb = ™- 

gan, como principales; Vi n ue “ e los que.se obli- 

solidum , puede cada uno" de ellos ^7° se obli garen in 

el todo sin que pueda oponer £ P»C 

de la división , aunque ambos hubles^ Ú b ? neficio 

obligación , siendo solventes. Y que no , presenc . lad ° la 

ra, el caso en qne se huyeren obligado simo^ 51 '"'' pa ' 

nutad; x de^íguiem’ b^ará ®'° , 

dor y al Juez. Se^n ' esta 3»» al 4e- 
pairecft coníoríng decios «star " os 

wdo i se dgL 

S‘ hay dos reos de prome- 
tef.KjS'Sqlp unq.Jq paga todo (2). Pueden tatóblcn coas- 

rn otro contrato, ó, en, Estamento. , 

JtT' 1Á ‘ni ^£1 r t r , . * 1* * 1 

I* •*’ — 1 Jm V ' . r j V ✓ ! I ' t, ' I 1 • , * xr ■ r » . _f ' t I • t 

i hi : -J T t >:0 i : yd)DDi ri üUTí r¡ 

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ioi!>qpt>X2 vidcrl m ty oftioas^ ’Et 

* .** f ' ó «a I ’ f ’ ‘ ‘ ^ T * If. ' *f 1 t i I . * ■» i r . t * . í. * . . M.. 


J. SJ 


t 


|.ja m . .. _ . - . . , r f i-r! . fn i i.'i’il ntt »•! 

J nf » ' ‘ * i » _ . i * J* S a í i Í i i i 1 i * k i A ^ J *» 

Ci ' * 

(i) A uthen. Hoc ira. C. de duobus reís. (:) §, i. In:t Je día 
reís, (i) Tit, 2t. lib. 3. ItUbO \W\ 1 ,k 1 i ». .n: -1 {') 

7 ' Zz 2 


364 ITBRÓ If.-' TITULO XTO 

7. Qué cbl igáciones admiten fiadores* ^ 1 

8. La obligación del fiador es accesoria , y sus conseqúen- 

' • 1 cías* ’ v f ,li . ^*' !!! ' " 2 “* 

g. 10. ili Privilegios de los fiadores • 

J2. 13, 14. Quando se obliga el fiador*, qué sucede qu an- 
do paga : y qué si pretende libertarse de la fiadora. 

f , f m ( ? I _ -L j. 9 '~'f J i Tj • f } É 4 ¡, | i , „ r | 1 J ^ ,, ; 1 

1 Seguimos el buen método del Digesto Romano, 

y del’ libro de las Partidas , en tratar de las fiaduras 
después de haber hablado generalmente de las promisio- 
nes ú obligaciones verbales ; porque aquellas se hacen 
también por promisiones, y con el fin de asegurar y for- 
talecer laál obligaciones anteriores á que se refieren. Fia- 
duras ó fianzas son : Obligaciones que hacen los hombres 
entre sí , para que las promisiones j posturas que hayan 
hecho sean mejor guardadas , pr. del tit. 11. P ■ o. cuya 
definición manifiesta ser la fiadura obligación accesoria 
de otra principal. Será pues fiador aquel que da su fe, 
y promete á otro dar ó hacer alguna l cosa pdr mandado 
ó i liego dé aquel que le mete err la fiadura , la qual es múy 
útil al que la recibe; porque está mas seguro que se le cum- 
plirá lo que se le debe , quedando obligados á ello tanto 
el fiador como el deudor principal.' Por lo regular pue- 
den ser fiadores todos los que pueden hacer promisiones 
para obligarse' por ellos.-; J lo mismo recibirles, l. 1. . 

tit. 12. Pero no dexa de haber algunas excepciones y i- 
maciones en quanto á lo primero que vamos á notar. 

2 En primer lugar no pueden ser fiadores los Caba- 
lleros que reciben soldada del Rey , por estar en su ser- 
vició. Ni loa Obispos, ni las mugares,/. 2, tí. tit. 1-. 
bien que de estas* pone la siguiente ley 3. vano* casos en 
que pueden serlo, y son: I. Por la libertad (IV H. lor 
razón de la dote , esto es, si afianzase a favor de Pedio 
la dote que había de haber de la muger con que casa- 

. .. ,t .. ( \ ¿fe. « . • &y:y h ' - .( M 

,4^’vV. 1 Vi Iwí i í k{J \ } * t, -w-w i . s 

(i) L. pcrt. úit. C. ai sena* Vellejan. . * - 


- 


DE LAS FIADURAS. 

se (1). III. Quando sabedora v semiñ u 

no podía ni debía ser fiador lo fuere renun^ ^ Ue 

m voluntad, y desamparando el derecho que h^T 
concede en esta razón. IV. SI habiendo entrado fiador ' 

gor. Lop.uen la glosa 9 . de esta /. 3. juzga ser mas oro. 
babe, que la cantidad del precio se repute por el ar- 
bitiio del Juez. VI. Si vistiéndose la muger de hombre. 

.ó haciendo creer de otra manera que lo era , la recibiese 
alguno por fiador, creyendo engañado que era varón * v 
es la razón , porque este favor no se les ha concedido pa- 

ra engañar , sino para que no sean engañadas por la sim- 
plicidad y flaqueza de su sexo (4). 

■ 3 . VI f;. Quando hiciese Ia fiadura P or su h echo pro- 
pio o utilidad , como si fuese fiador por aquel que le hu- 
biese fiado á ella (5). VIII. y último: Quando entró fia- 
dor por alguno , y acaeciese después de esto , que ha de 
heredar los bienes de aquel por quien fió. En qualquie- 
ra de estos ocho casos seria válida la fiadura de la mu- 
ger , y tendría obligación de cumplirla. Y adviértase so- 
bre el caso VII. que la /. 3. tit. 11. lib. 10. de la Nov. 
Rec. establece , que las mugeres no pueden ser fiadores 
de sus maridos , aunque se diga y alegue que la deuda 
se convirtió en provecho de ellas. Y manda asimismo, 
que quando se obligaren á mancomún marido y muger 
en un contrato ó en diversos, que la muger no sea obli- 
gada á cosa alguna , salvo si se probare que se convirtió 
la tal deuda en provecho de ella ; pues entonces prora- 
ta del dicho provecho será obligada ; pero si lo que se 
convirtió en provecho de ella, fue en las cosas que el 
marido ie era obligado á dar , así como en vestirla y dar- 
le de comer , y las otras cosas necesarias , manda que 


r j 


(i) L. 12. C. eod . (a) X. 22. coi. 
§. 3. d. eod. (5) L. 13. cod. 


(3) L. 23. coi. (4) I*. 2. 


366 . LIBRO TI. TITULO XVII. 

por eso no sea ella obligada á cosa alguna: queriendo 
que todo ló 1 dicho se entienda, sino fuere la dicha fuer- 
za y obligación de mancomún por dinero de las rentas 
reales ó pechos ó derechos de ellas. Antonio Gómez 2. 
vdr¿ cap . 13. nn . 16. y 17. y en la L 6í. de Toro , que 
es íá misma /. 3. tit. 11. lib. 10. de la Nov. Rec. examina 
•algunas qüestioncillas que pueden suscitarse en este asunto. 
<4 La A 16. tit. 31. lib. 11. de la A <ov. Rec . manda, que 
los Labradores rio puedan ser fiadores, sino entre si^mis- 
¡mos unos -por otros, y que las fianzas que hicieron por 
otras personas, sean en sí ningunas: y que lo conteni- 
do en d . 1. y la 15. del mismo tit. á favor de los Labra- 
dores no se pueda renunciar , ni valga la renunciación 
que hicieren de elja. !.os principales privilegios concedi- 
dos á los Labradores , que por sus personas ó criados y 
familia labraren, en dichas leyes 15. y 16. d. tit . 3!. son 
los siguientes: I. Que no puedan ser executados por deu- 
da qué debieren de qualquier manera, en sus bueyes, mu- 
las, ni otras bestias de arar, ni en los aperos ni apare- 
jos que tuvieren para labrar, ni en sus sembrados ni bar- 
bechos en ningún tiempo del año: cuya exención concedi- 
da en d. L 15. la extendió en quanto á sembrados la 16. 
al pan que cogieren de sus labores después de sega Jo, pues- 
to en rastroxos ó en las eras , hasta que lo tengan entro- 
xado; y entonces quañdo por alguna execúcion se les hu- 
biere de vender alguna parte del pan, no se les pueda to- 
mar ni vender á menos precio de la tasa ; y no habi a«d o 
comprador, se haga pago con ello al acreedor. Creemos 
que la palabra pan* de. que usa d. I. 16. debe entenderse 
de todos los frutos seminales , por referirse á la otra sem- 
brados , y serla misma razón en todos. Tres casos excep- 
túan las mismas leyes , á saber, por los pechos y derechos 
debidos al Ííey; ó por las rentas de las tierras del señor 
de la heredad r ó por lo que el tal señor les hubiere pres- 
tado ó socorrido para la dicha labor ; y en estos tres ca- 
so? quando no tuvieren otros bienes de que puedan sef pa- 
gadas dichas deudas: Y que en un par de bueyes, .U Otras 


DE LAS El A DURAS, 0 

bestias de arar, no pueden ser executados en W a-u- 
treS casos , ni por otro alguno. n 0s dlc bos 


no 


5 II- Que no puedan ser presos nnr rtanUo i 
descienda de delito: cuyos dos pdvillios se jS'rn qU * 

executor contravinieren á ello, deben 2>r rw í Z ° d 
W n 1, suspensión de su oficio’pot un 

la deuda , y:el Labrador quede líbrele ella Dicha £¡a! 

privilegio solo .tuviese Iuear en ios 

seis meses últimos del año, pero la 28. lo extendió 4 todn 

tcsay , "" d “ « 

" ... UI - Q oe P° r n , m S una deuda que deban puedan re- 

"Z ¡ ’ m SÜ ^ C T e A 0tr0 - En ««Petate 

pone d. I. 1S. la excepción de que puedan renunciar el fue. 
ro, soniistieiidoseial Corregidor Realengo mas cercano v 
en los Lugares eximidos al de .la Cabeza de la jurisdicción 

j 0l Yjr cxin l ieron ’ P ero deroga expresamente la cita- 
da l. lo.- con turnada, en esto por la nota 7. tit . lo. lib. 7 

¡ 0 a 4. tit. 3L lib. 11, de la Nov. Recop. IV. Que no pue- 
dan obligarse comoí principales, ni como fiadores i favor- 
de los senoies de los Lugares en cuya jurisdicción vivieren. 
Y que sean nulas las escrituras que otorgaren en contra- 
rio de este* y demas privilegios concedidos á favor de los 
Labradores, sin embargo de Cualesquiera renunciaciones 
que de ello hicieren i y que los Escribanos no. den Lugar 
que ante ellos se otorgeñ , so pena que pierdan sus oficios 
y no puedan usar mas de ellos de alU adelante. V. Que ná 
se les puedan tomar ni tomen ningunos canos, carretas 
ni bestias, sino fuera para el Real servicio ó necesidad pú- 
blica, y entonces pagándoles primero de contado el .al- 
quiler que pareciere justo á la Justicia, según el tiempo en 
que se les tomaren. Otros privilegios de menos uso sobre 
panadear , y no asistir á Guardas, ni otra gente de guer- 
ra, con trigo , cebada, ni otro mantenimiento , se pueden 
J(er en dichas leyes. A ocasión de haber habido de hablar 
aquí sobre fianzas de Labradores, nos lia parecido referir 


363 LIBRO TT. TTTULO XWI. 


los otros privilegios que tienen , para que se encuentren 
unidos , con el ánimo de indicarlos remisivamente en los 
lugares donde corresponda. 

7 No solamente la obligación eficaz, natural y civil 
admite fiador, sino también la meramente natural , en cuyo 
caso aunque el deudor principal no pueda ser apremiado á 
cumplirla, podría serlo el fiador , 5 d. tit. 12. P. 5. (í). 

Las de los hijos de familia y menores , en que esto no tie- 
ne lugar, se pueden ver en el tit. 10. ti. 10. donde las he- 
mos notado. Por la l. 6. d . tit. 12, era menester formal 
promisión ó estipulación para contraerse ¡a obligación de 
fiadura ; pero advierte muy bien Greg. Lop. en su glos. 1. 
estar corregido por la célebre /. i. tit. 1. lib. 10. de la 
Nov. Rec- que hemos citado tantas veces. Puede un hom- 
bre entrar fiador por otro si quisiere , no solo quando se 
constituye la obligación principal , sino también antes ó 
después (2). Y asimismo hasta cierto tiempo, ó so condi- 
ción , d. I. 6. poniendo las fórmulas. 

8 Como la obligación de la fiadura es accesoria, no se 
puede extender mas que la principal , y no valdría en 
quanto es de mas , y este de mas puede ser un derecho de 
quatro maneras: I. En la cantidad, si debiendo 100. el deu- 
dor principal , entrase el fiador á obligarse en 120. en cuyo 
caso no valdría la fiadura en el exceso , esto es , en los 20. 
Ií. Quando el deudor principal es obligado á dar alguna 
cosa en lugar cierto, y el fiador se obliga á darla en otro 
mas grave íli. Quando el principal estaba obligado á dar 
la cosa en tiempo cierto, y el fiador entra en darla en mas 
breve tiempo. IV; Si el deudor era obligado á dar la cosa, 
so condición, y el fiador se obligase á darla puramente 
sin condición alguna: de suerte que en ninguno de estos 
tres últimos casos no valdría la fiadura , J. 7» d. f//\12.(3). 
j q Para que el acreedor pueda pedir la deuda al fiador, 
es menester que la pida antes al deudor principal, si se ha- 
llare en la Ciudad , y no pudiendo cobrarla de este, podrá 


•; (i) §. I, Inst. de ji dejuf. (2) §. 3. eod. (3) 3* í' 1*^. de fidejuj» 


"i' 


f 


4 K ■ 


/ j t-A.^ FTADUR 

entonces demandarla al fiador. Y s ¡' ,,, ■ 36a 

Jlapdose presente el fiador eciise > que ha. 

puede aquel pedir plazo al I uei el deud °r. 

gun le pareciere , para poder' UevárV se - 

llamar de orden , p or e ¡ que 

antes a deudor que al fiador; ó SS de 

llegar el acreedor al fiador debe hl r ' po ^ ue 

los bienes del deudor , y verse ñor rli ** excusion de 

no son bastantes para s-uisf.rpfai V* no les Hay, ó 

lugar, quando el fiador lo renuncié' T* 0 *' ^ de tenec 
es notoriamente insolvente v t».n 1 ^ quando el deudor 

qüentes que refiere y aprueba^Gom?^ ^ mé ? os fre * 

bien que fundado en solas leyes Romanad ^ 

Ku" £SCrÍtUra de ÍSífe 

l m dlvJr ñc[ ° ó pr Í vilegio <& 

dores que fuere reconvenido por toda ]* deuJa, confié 

TfJl dlVlda a A aCC1 ^ del acreidor > dirigiéndola contra 
51 oJ o P rorata - Ant. Gom. en el d. cap. 13. 15. y May. 

mó en este tit. 12. pretenden , que esta doctrina que 
esta también establecida en la /. 8. d. til . 12. debe obser- 
varse en el día-; pero nos parece mejor la opinión de Azev. 
de que hicimos mención al 11. del titulo antecedente^ da 
suerte que atendida la i. 10. tit. 1. lib. 10. de la Nou . 
Rec. deemos, que ahora podrá quando mas tener lugar 
esta doctrina en el caso que los fiadores se hubiesen obli- 
gado expresamente in solidum: y aun para entonces tene- 
mos por mas probable que no lo tienen porque toda vez 
que despreciando el beneficio, de d. I. de quedar solamen- 
te obligados por la mitad, quando se obligaban simple- 


(O- §. 4* í 

Iqíiu I. 


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. *» 


Ai i 


Acia 


J 


370 LIBRO TI. TITULO XVII. 

mente, quisieron expresamente obligaisc iti soliihatiy pare- 
ce fué su voluntad privarse de tener recurso alguno para 
intentar recobro contra sus compañeros, y que tué Istn* 
bien esta la ¡atención del acreedor. Escogerá el prudente 
lector la Opinión que le parezca mas conforme. Otro be- 
neficio compete á los fiadores llamado cesto? i de acciones y 
por el qiial pagando uno de los fiadores toda la deuda al 
acreedor , puede pedirle que le ceda sus acciones contra 
sus compañeros , para demandar le satisfaga, cada uno 
Ja porción que le corresponda , /, il. d» tit. 12. la qual 
explicándose mas en el asunto anade, que esto tendía 
lugar quando el fiador pagare en nombre suyo, pe- 
t*o que si pagó á nombre del deudor , no podiá ya pedir 
la cesión , aunque puede conseguir del mismo deudor lo 
que por él hubiese pagado : cuya facultad tendrá; tam- 
bién» en el caso de haber pagado en nombre suyo , de 
modo que tendrá entonces la elección de reconvenir al deu- 
dor , ó hacer uso de la cesión contra los otros fiadores. 
Y añade ademas, que si pagó simplemente, sin expresar 
si lo hacia en hombre suyo, ó en e; del deudos , se en- 
tenderá lo primero , si propone luego su demanda pi- 
diendo la cesión : y lo segundo, si lo difiere. A esta ce- 
sión solemos llamar carta de lasto. 

11 SÍ dos fiadores .estuviesen obligados por mitad, por 
haber contraído la íiadura simplemente , y uno de ellos 
pagare toda la deuda , no podrá pretender la cesión de 
acciones para recobrar la mitad que pago por el otro-, 
porque si la pagó ignorando el beneficio de d. L 10* la 
podrá reretir del acreedor como indebidamente pagada, 
•y si lo hizo sabiéndolo , se juzgará que la quiso ^dar. 
Esto nos parece lo mas conforme á la sentencia de d. 
I. 10. que según diximos explica latamente Azevedo. .. 

12 Vale la fia-dura no solo quando uno entra fiador 
por mandado expreso del deudor, sino también quando 
entrare por su voluntad delante del deudor sin manda 
do de este, y no contradiciéndolo ; ó entrando poi el 
deudor sin su sabiduría ó mandado, y quando lo entien- 


p 


JJ ü i. ñ. S 


, . . 1,1 ADURAS, 

de lo consiente v le place; ó fU,„i 

dadu sobre cosa que otro cb-he' í entta 5111 nian- 

UtiHdád lo hace . aunnn, . d F 0 , 


371 


utilidad lo hace, aunque este no u! ° 1 . ater ’ e 9 cuya 
pagare en alguno de estos casos el Y fmm 

doc, debe esre dárselo ó bacerseb JS» *** 

cíok : t. lite sss^sssr tres 

selá al deudor , Sg» ^ 

hecba por utilidad del mismo fiador Til e hadu,,a es 
contradiciendo el deudor s¡ , * T ' j * Í>1 clur ^ fiador 

entrases fiador 1 por tuin-aué , ma,ldanii ™M de Pedro 
telo mandado, v ñafiases Ib» »» t auS j nte ^ s ' n híbéc- 
dor, no se lo podrás demandar , L£t É i??*' 

B «ffi colólo j °ó £ 

fj^ad SLi ya , cendras la elección de pediilu á PMm ■ ' 
ti^ Ü í2 y l0S d ° S eStarán Aligados a pagártelo, k 13 ° di 

. 13 Si ^convenido el fiador no quisiere oponer excep- 
ción perentoria que tema , y vencido pagare la deuda, 

no la podra recobrar defideudbr ; porque se presume que 

lo nace engañosamente para hacerle perder su derecho. Pe- 
ro si la excepción que podía oponer solo era personal pa- 
ra sí ó para el deudor, bien io podrá recobdau, /. 15. d. 
tit. 12.. cuya doctrina en el caso de ser la excepción j er- 
sonal para el deudor , la limita Greg. Lop. en la glos 10. 
al caso en que el fiador no pudo avisarle, para que hicie- 
re uso de su excepción ; y en la 9 - trabaja mucho en for- 
mal el caso. No impide al fiador el poder cobrar del deu- 
dor lo que pagó por él , haberlo pagado por su voluntad 
sin reconvención judicial : pero si la deuda era á plazo, 
y i a pagó antes de venir este habrá de esperar á que 
venga , /. 16. d . tit. 12. la que también expresa , que 
por la muerte del fiador pasan á sus herederos todos los 

(1) L . 6 , §. 2. 1. 18, /. ío. §. 1. maní, v „ contr. 

I i • Aaa 2 


372 LIBRO ITí titulo xvir. 

efectos de la fiad ura , lo que es general en todos los con- 
tratos , á excepción de la compañía y mandato, por las 
razones especiales que en ellos concurren, según lo ma- 
nifestamos en su explicación. 

14 No puede el fiador pedir al Juez , que el deudor 
le liberte de la fiadura antes de pagar cosa alguna de 
la deuda , L 14- di tit. 12. que pone en seguida cinco 
casos de excepciones : í. bi fuere ya condenado á pagar 
toda la deuda ó -parte de ella. ü. Si dura ya mucho tiem- 
po en la fianza,! cuya tasa pertenece al arbitrio del Juez. 
IIÍ. Quando el fiador viendo que viene el plazo, quiere 
pagar para no caer en la pena que Se puso , ni él , ni 
el deudor , y el acreedor rehúsa admitir la paga , y en- 
tonces la deposita en buena parte ante testigos. IV. Quan- 
do se constituyó fiador hasta cierto dia , y este pasó ya. 
V. Quando el deudor empieza á desgastar sus bienes. 

15 Queremos aquí al fin de este titulo advertir , que 
ademas de la caución de fiadores de que acabamos de 
hablar , se reconocen en el derecho otras para asegurar 
la deuda al acreedor , cuales atomía de peños ó prendas, 
que tienen lugar y se admiten en los casos de poder ó 
personería que refiere la ley 21. tit., 5. P • 3. y á esta 
ciase pertenecen todas hipotecas y laijuratoria por la que 
promete alguno con juramento que pagará ó liara lo que 
resultare deber pagar ó hacer. Ésta se exige quando el 
deudor no tiene bienes, y dice no encontrar fiadores de- 

HH H I HHHÜ f¡ . sohuoíi Id i 

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biéndoles dar , L 41. tit. 2. P. o. 

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373 








TITULO XVIII. 


y modos y 


t)E LOS PEÑOS Ó PRENDAS. 

Tit. 13. P. 5. y tit. 31. lib. 11. de la Nov. Reo (1). 

í. Que sea peño , y sus especies. 

t 7 U , ÍOm f ”° pueden ser empeñadas. F 
O. i. (¿ue sea hipoteca expresa , y qué tácita ; 

P cas f* en % ue est£l se constituye. 

7 , rna D - rechos d J l «creedor en la hipoteca especial. 
1. El dueño es preferido d todos ios acreedores. 

■ ,l ní ° C {. SeS , dc , a creedores , relativas « quienes deben 

P te J etidos a ios otros quando concurren á cobrar. 
Id. Quienes pertenecen á la primera . 

14. Quienes a la segunda. 

i ña 1 £ , 

lo- Las clases , por su orden tienen preferencia una sobre 

otra : y qué preferencia haya entre los de la pri- 
mera. 

16. 1?. 18. I9. 20. Preferencias que tienen entre sí los 
de las otras clases. ’ ; 

12. Modos de extinguirse las obligaciones de peños. 

B I a , \ 1 r ■ 

* ; | *i-J i ' ,, . *4 iLfil r vi#} , 

«fc W i* €*. a • \ J# ... 

1 Adoptamos también aquí el buen método del li- 
bro de las Partidas en poner inmediatamente después dt 
titulo de las fiaduras el de los peños; porque no menc 
la obligación de estos , que las de las fiaduras , es acct 
Soria de otra obligación principal , para cuya mayo 

• * - f * * Z. i a i 4 r , t 1 ti* A ¡ r 1 1 

* 

(t) Tit, 1, lib , 20. D/g. 


374 LIBRO n. TITULO XVTTL 

seguridad se hace , princ. del tit . i 3. P. 5. Peño , ha- 
blando con rigor y propiamente es : Aquella cosa que 
un hombre empeña á otro , apoderándole de ella , y ma- 
yormente querido es mueble. Mas segun el largo enten- 
dimiento de la ley , toda cosa sea mueble ó raíz , que sea 
empeñada á otro, puede ser dicha peño, aunque no fuese 
entregado de ella aquel á quien la empeñasen. Segun el 
modo regular de hablar, que también adoptan los Au- 
tores , guando la cosa empeñada no se entrega al acree- 
dor , se llama hipoteca , y suele ser raíz , y quando se 
entrega , y suele ser mueble, prenda ; y á este tenor ha- 
blaremos aquí quando nos parezca mas proporcionado. Se 
divide el peño en voluntario y necesario ó judicial: tam- 
bién en expreso y tácito ó callado; y en general y sin- 
gular ó particular. El voluntario se suele llamar también 
convencional, porque casi siempre se constituye por con- 
vención de las partes; pero no hay impedimento de que 
se constituya por testamento , como si un testador lega- 
se á Pedro cien pesos anuos , hipotecando para el pago 
sus bienes raices que dexaba á su heredero. Del judicial 
hablaremos mas adelante, 

2 Peño general es , quando uno obliga los bienes que 
tiene y tendrá en lo sucesivo : de cuya generalidad solo 
se exceptúan aquellas cosas , que verosímilmente nadie 
quiere obligar , qualcs son las cosas de su casa que ha 
menester cada dia para el servicio de su cuerpo y de su 
compañía , así como su lecho y el de su muger , y la ropa 
y las cosas de su cocina que ha menester para el servi- 
cio de su comida, y las armas y el caballo de su cuer- 
po, y otras semejantes, 1.5. d. tit. i 3. Especial es, quan- 
do uno obliga una sola cosa, ó algunas señaladamente, 
y entonces solo se extiende esta obligación á las cosas seña- 
ladas, y se interna tanto en ellas este derecho del acreedor 
que le conserva , aunque la cosa mudare de estado, como 
si por exemplo fuese casa y se derribase, ó tierra calva y 
se plantase en ella majuelos ó árboles : y tiene también 
lugar en las mejoras y crecimientos , como si siendo tier- 


ra ai iauo ae un no , se aumentase al™ nn i 37 * 
pero si el tal acreedor tuviese e u Iaalubi ^ 

debe restituir todo al deudor n* J P ? der la ^sa , i 0 
y las despensas que hubiese hécho 8 ^ 0 * la deu¿a > 
i. ut. 13. Y alcanza el derecho de nJ 8 ’^ 20 "’ L *S. 
la cosa empeñada , enagenadá después ñor* ° S fa ' tos de 

heredad la vendiese ó enav-mv H, 1 ^ empefió «o 
pues de haberla sembrado^ es arán des ' 

& áiñí&jS- 

ños di^eha la^puedeíempeña^á^otro 00 ? au° r ^ Ue ^n 11 duew 

río de alguna cosa SSffigSX Se° 

fiadla como 13 ' e , mp h eÍ ?. do ^ « d ^r 8 g quedatil LpT- 

ya dueño l 7 dth i? ado a P enos des P ues %ie era 

sobre el caso de aquel que tiene derecho , que desde luego 
quedaría obligado este; y adquirida la cosa en virtud dd 
derecho que obligó , lo estaría la cosa. Y en apoyo de es- 
ta su opimon hubiera podido citarla ley 18. di tit. 
que establece, que para poder el acreedor hacer uso de su 
derecho de peños ¡m de probar dos- cosas. La una, que le 
•empeñaron la cosa. La otra, que quien la empeñó era due- 
ño á la sazón del empeñamiento ; y probando esto, se le 
debe entregar la cosa empeñada que demanda : bien que el 
mismo Lop. en la glos, 1. de d. ley 18 . dice, que el requi- 
sito del dominio, solo es necesario quando el acreedor 
quiere intentar la acción hipotecaria contra un tercer po- 
seedor, y con efecto de él habla la ley; pero para iuten 
tarla contra el mismo que empeñó la cosa, le basta prot“ 
que este tal la poseía con buena fe al tiempo en que 
em 


ieno. . , 

Pueden ser dadas á peños las cosas que están er 

* 


376 LIBRO TT. TTTUT.O XVTTT. 

comercio de los hombres , y aunque estuvieren todavía por 
nacer, como los partos de los ganados, y los autos de los 
campos ó árboles, así que sean corporales, como incorpo- 
rales. Y si estuvieren en poder del que las recibida peños, 
los frutos y provechos que este percibiere de ellas , los 
debe descontar de lo que dió sobre la eos?, empeñada; por- 
que todos pertenecen al deudor, l. 1. d . tit. 13. Y es la 
razón , parque las cosas no se dan á peños para que las 
disfrute el que las recibe, sino para que le sirvan de segu- 
ridad para cobrar lo que se le debe i. i.d.tit. 13. Y como 
en nuestra España están justamente prohibidas las usuras, 
como veremos en su lugar, no admitimos el pacto llama- 
do anticreseos , que admitieron las leyes Romanas (1), re- 
ducido á que gane el acreedor las usuras ó frutos de la 
cosa que hubiese recibido en peños , si así se pactare , el 
qual fue reprobado como á usurario en varios capítulos 
del derecho canónico (2). Pero sí que admiten nuestros 
Autores la doctrina del famoso capítulo salubriter 16. de 
usur. de las Decretales de Gregor . IX. de que el marido 
que sostiene las cargas del matrimonio, puede percibir 
y retener, sin imputar en la suerte ó capital, los frutos de 
los bienes que se le hubiesen dado á peños, en seguridad 
de la dote que habían de darle , como compensatorias de 
dichas cargas, como lo prueban bien Gómez en la /. 50 de 
Toro n. 30. Castill. lib. 3. controv . n. 23. y la risilla mente 
el Señor Covarr. var, cap. 1. n. 3. recorriendo muchos ca- 
sos. Las cosas que están fuera de comercio , como las sa- 
gradas, religiosas , y el hombre libre, no pueden ser da- 
das á peños." Pero en quanto á dichas cosas véanse los ca- 
sos de excepción en que se pueden vender en el tit. 10 . n. 11 . 
y en los mismos es preciso, digamos, que se pueden empe- 
ñar, /. 3 . d . tit. 43 . que menciona también esta excep- 
ción. Por lo tocante al hombre libre, ponen asimismo ex- 
cepción en dos casos de suma necesidad las leyes y 9 . 
tit- 17. P. 4- Aunque el hombre libre no puede ser dado á 

í 1) L. 1. §. 3. í. m. §. 1. de usur. (2) Cap. 1. cum. «q. extra de 
ux(*r, cü jp* 4 f G&jpi ^ ^ pignor* 


- , nn h . BE L ,° q PEN0S d PRENDAS. w 

peños, no hay impedimento nara mío 377 

rehenes, por razón de paz ó tregua ni^fi Ser da<3 ° en 

nos entre si, ó por otra seguran!? fir ? ase ® 

que la convención sobre que fué áa.dT yant | a éstíl ’ Y aim- 

da, con todo, no le deben matar ni W° fe : eS S Suarda- 

ninguna , *u hacerle mal alguno Podrán ' pena 

gg$L hasta que se SS’ES: 

mandado de aqueUnya^s^ero si dra” la . Cosa ? gena > sin 

callare y no Ío eontradixere fe 6 . estanJ ° Alante 
como si se hubiere hecho por su mándalo fe™”’ 

Si después de haber empeñado uno á Pedro a?guna eos? 
a empeñara a otro, sin sabiduría ni mandado g de Pedro 

em P^o, sino es que la cosa valiei 
se tanto , que bastase para pagar á los dos. Y si habién- 
dola empeñado por tanto quanto valia, la empeñase des- 
pues a otro, sin sabiduría ni mandado del primero, esta- 
ría obligado a dar otro peño al segundo, que valiese tan- 
to como había recibido de él. Y ademas de esto, le puede 
poner pena el Juez, según su arbitrio, por el engañó que 
hizo. \ esto mismo debe ser guardado quando empeña 
cosa agena , no lo sabiendo aquel que la recibe en peños, 

/. 10. d. tit. 13. P. 5. 

0 Hipoteca expresa es aquella que se manifiesta por 
las mismas palabras de los que la constituyen. Tácita 
ó cal lada , la que se constituye por la ley , ó bien apo- 
yando la voluntad presunta de las partes , la que por eso 
llaman algunos convencional , ó bien sin atender á volun- 
tad alguna, que por lo mismo suelen llamar puramente 
legal. De la primera de estas dos especies, es la que tiene 
el dueño de la casa arrendada en las cosas que se hallaren 
en ella, para asegurar la cobranza del arrendamiento, y 
los menoscabos que le hubiere ocasionado en ella el ar- 
rendador. Y lo mismo, si la cosa arrendada fuese campo, 
las cosas que allí hubiere metido el arrendador , con 

r Bbb 


Tom . I. 


378 ITERO TT. TTTUIO XVTTT. 

sola la diferencia de que en el campo es menester que las 
cosas hubiesen sido metidas con ciencia del dueño, la que 
no es necesaria en las casas, como lo hemos explicado con 
extensión en el tit. 13. n. 7. con referencia á la ley 5. 
tit. 8. P. 5. que asi lo establece (1). Y de Ja misma espe- 
cie es la que tiene el dueño de un campo que arrendó 
en los frutos queproduxo, /. 6. tit. 11. ¡ib. 10. y ley 15. 
tit. 31. hb. 11. de ¡a Nov. Rec . n. 3. (2). Y la que tiene 
el legatario en los bienes del testador, /. 26. d. tit. 13.(3). 
Y últimamente la que compete al que prestó dinero para 
guarnir ó rehacer alguna nave, ó para hacer ó reparar 
alguna cosa- ú otro edificio, en la nave, ó casa en que 
se hubiese empleado el dinero, d . I. 26. v. E aun , d. 

tit. 13. i 3 . 5. ' ' 

7 De la hipoteca meramente legal , que nace de la 
ley, sin respecto á la voluntad de las partes , hay tam- 
bién varias especies: I. La que tiene el fisco en los bie- 
nes de los que le deben tributos , y en los de aquellos 
que recogen los pechos del Rey, ó hacen arrendamiento 
ú otro convenio para recobrar sus derechos, l. 25. d. 
tit. 13. (4). II. La del pupilo en la cosa que otro le com- 
pró, hasta que haya cobrado todo su precio, d. I. 25. (5). 
Ííí. La que tienen los menores en los bienes de sus 
guardadores, desde el día que empezaron á usar su ofi- 
cio , hasta que hayan dado las cuentas (6) , l. 23. d. 
tit . 13. IV. La que tiene el marido para asegurar la co- 
branza de la dote que se le prometió en los bienes del 
que le hizo la promisión , fuese su muger , ó fuese otro; 
y la que tiene la muger en los bienes de su marido por 
razón de la dote , ó bienes parafernales que recibió con 
ella , d. I 23. /. 17. tit . 11. P. 4. (7). V. La que compete 

.■M - 

(1) L. 4. in quib. caus pign. v. h ipot. tac. const. L. 5. C, de / ocat . 

(2) L. 7, íi. tit in quib. caus. (3) 2. Inst. de legat. (4) L. 1. 

C, íii quib. caus. pigi j. L. t. C. de pr iv. fitc. ($) L. 7. qui pot. i w pign. 

( 6 ^ L. 20. C. de ailmit. tut . 

(7) L * m. §. 1. C, de r «* uxor. ac f. J. ult. C. de pac. conv . 


* los hijos en los bienes 37c, 

vez , por razón de las donaciones oue VI- Casú “gunda 

niari. o, P-'Jtc de dichos hijos, á cavo r su P tln »« 
vadas, /. 26. d. tit. 13. (n y, , ll 3° forestan reser. 

los bienes de su madre, que dolu» f'T’! los hi J° s ™ 
guardadora , siendo viuda 4 casa S e haber sido su 

otro su padrastro , hasta que diere cuen? * y ? los d ‘ «te 
Vil. La que tienen los tajos m. Uentas > /. 26. (2). 

maternos, en los de su padre fíLLP* 0 ? de su * bier.es 
administra ; y s ¡ acaso los bienes de n°a Je ellos 1“ los 
tantes, podrán demandar los suyo) f*oífi fueren bas - 

es que h d r J $i qa que los 

en la cosa empeñada quando ifpeño'es elpecial PueT d"' 

se vendiese, empeñase ó enagenase de qdalquiet ¿Ine a' 
entregándola a otro, debe aquel á quien se emneñó nri’ 
meramente pedir al deudor todo lo que le habia dado re- 
bre eHa; y si lo pudiere cobrar debe dexar en paz al ™e 
la tiene. Pe ro si no lo pudiere conseguir de él, entonces 
r LíL - ; P^br la cosa al que la tuviere , d. I. 14. d. tit. 13. 
de suelte, que el acreedor debe guardar en esto el mismo 
órden que contra el fiador , de haber de reconvenir pri- 
mólo al deudor que contraxo la obligación. Pone en se- 
guida d. I. 14. la excepción en el caso que el deudor hu- 
biese emgenado la cosa después que el acreedor le movió 
pleyto sobi e ella, en el qual tendrá el acreedor la elección 
de demandar la deuda al deudor, ó la cosa empeñada al 
que la tenia, según mejor le pareciere. Si diste á Pedro en 
prenda un campo por 200. pesos que te prestó , y des- 

0) E. 6, §. i. C. de secund. nupt. ( 2 ) L. 6. C. in quib. caus. 
P¡gn, v , hypat. 


Bbb 2 


380 LIBRO II. TITULO XVITT. 

pues contraxiste á su favor otra deuda de 100 . sencilla, 
sin expresión alguna de peños, y le pagares los 200 . ten- 
dría sin embargó derecho de retener tu campo hasta que 
te pagues los 100. Cuyo derecho tiene tan solamente con- 
tra ti y tus hé rederos : de manera , que si acaeciese que 
siendo en poder de Pedro el campo, le vendieses á otio, 
podría este pedir á Pedro que se lo entregara pagándo- 
le sol o los 200 . pesos porque fue empeñado , sin poderlo 
Pedro resistir á título , que todavía se le debían los 100. 

L 22 . d. tit. 13. ( 1 ). * , : 

o Si al tiempo de constituirse el peno pactasen el 
acreedor y el deudor, que si este no le redimía hasta 
cierto tiempo , pudiese aquel vender la cosa empeñada, 
la nodrá vender pasando el término , en la manera con- 
venida i pero deberá antes hacerlo saber al deudur que 
la empeñó, si se hallase en el lugar; y si no le hallare 
á aquellos que encontrare en su casa. Y si el acreedor 
lo hiciere así, ó no lo pudiere hacer por alguna razón, 
puede proceder á hacer la venta públicamente en almo- 
neda á buena fé y sin engaño , devolviendo al deudor las 
sobras del precio sobre el valor de la deuda o cobran- 
do las faltas si las hubiere, /. 41. d. tit. 13. Si el era- 
peñamiento se hubiese hecho sin expresaise tiempo e 
redención, ni cosa alguna sobre venta de la cosa, y ha- 
biendo requirido el acreedor al deudor delante de hom- 
bres buenos que la redimiera, este no quiso redímala, 
y hubiesen pasado 12 . dias, si la cosa era mue^e, o 
30- si fuere raíz, la puede vender dende allí adelante. 

10 Y últimamente , si al empeñar la casa pacta ion 
los contrayentes , que el acreedor no pudiese vender la 
prenda , podrá sin embargo venderla , si requiriere t ie 
veces delante de buenos hombres al deudor que la liba- 
tara y pasasen después de ello dos años. Y tamo en es 
caso como en el antecedente , se debe también hacer la. 
venta de buena fé en almoneda , 42. d . tit. 16. i * o 

% ' > s x n ^ 

(i) L. un, C. etiarn oh (hkografh. 


_ - J ; * I ASIN r , S 

No puede el mismo acreedor comprar la oreada • 381 
que lo luciera con placer de su dueño. Pero s ’ Sm ° es 
almoneda no se encontrare comoradm- , S P L í est ^ en 
gun respeto á su dueño, 

otorgue por suya , y el Juez lo deberá hac« J? 

do a la cantidad de la deuda v val ar i i ’ aten ?ien- 

d. tit. 13. Tiene faculud el acr ^ ri „r s PKn . da ■ 44. 
la cosa que él hubiese recibido á peños uSS 3 füS 
que el deudor le pagase lo que le debía , SSrt S"* 

cho de exigir del primero que le de ¿tro peñó »ua 
le pague jo que le debe, l. 35. d. tit. 13. PuedfeomdtñT 

se el peno so condición , ó á día cierto , y entonces ño 
tiene derecho el acreedor á que se le entregue h ln- 
da hasta que se cumpla la condición , ó e l dia 

sino es que el deudor se hubiese de ausentar , en cuvo 
caso le tendrá para que se le entregue, ó para que le dé 

segutidad de que se la entregará cumplida la condición 
ó venido el día , /. 17. d. tit . 13. 5 

11 Poique con fieqüsncia se mueven pleytos éntre- 
los acreedores, sobre quiénes deben ser p referidos á los 
otros y queremos exáminar este asunto con alguna exten- 
sión , sin limitarnos á los hipotecarios de que hemos ha- 
blado, por considerar conducir á la mayor claridad y 
perfecto conocimiento el hablar de todo" Y advertimos 
antes de entrar en esta discusión , que si alguno quiere 
vindicar ó pedir por derecho de dominio alguna cosa que 
estaba en poder del deudor , como , por exemplo , un 
caballo el que le depositó en poder de Pedro , es prefe- 
rido á todos los acreedores de este en su razón , ley g. 
tit . 3. P . 5. al fin vers. Mas. Pero si lo depositado fue- 

_ _ _ „ nn A i 1 / 1 n AlT P A m 1 í* A rt 


se cosa 


Jl * 1 

que se suele contar , pesar ó medir , no tendrá 
esta prelacion el deponente , d. 1. 9 . cuya razón señala 


£StH preiaUÜU Cl UtpuucuLL 3 U, ¿ * y- vuju IA¿U11 bviidlu. 

Greg. Lop. en su glos. 1. de que en este caso le falta el 
dominio , q de pasa al depositario: lo que establece ex- 
presamente la ley 2. d. tit. 3. 

12 Viniendo con este antecedente á los acreedores, 


382 libro ir, titulo xvirr, 

decimos que sus clases , que vamos á expresar , tienen 
prelacion las unas sobre las otras en el orden que las pon- 
dremos: y que quandu concurren dos de una misma, es 
preferido regularmente el que tiene mas antiguo el de- 
recho, /. 27. d. tit. 13. (1), que en seguida pone por 
via de excepción un caso, que bien examinado no lo es; 
porque el que allí se dice segundo , solo lo es en quan- 
to á haber contraído después: pero tuvo seguro el dere- 
cho de peños ántes del que trató primero , y de ahí na- 
ce la prioridad (2). Las leyes Romanas explicaban este 
derecho de prioridad por una regla muy concisa y her- 
mosa : Qui prior est témpora , potior est jure ; esto es : 
El que es primero en el tiempo , es preferido en el dere- 
cho. Los Intérpretes hacen cinco clases. En la í. colocan á 
los singularmente privilegiados. En la 11. á los hipotecarios 
privilegiados. En ja 111. á los hipotecarios no privilegia- 
dos. En la IV". á los no hipotecarios privilegiados , que 
solo tienen privilegio meramente personal. Y en la V. 
á los no hipotecarios sencillos., que no tienen privilegio 
alguno , de los quales tenemos en España tres especies 
que pueden también formar clases subalternas de prefe- 
rencia , como Juego veremos. 

. , 13 A la primera clase pertenecen los que gastaron 
para enterrar ai difunto, para recobrar las despensas que 
en ello hicieron : cuyo cobro le pretiere expresamente la 
1. 12. tit. 13. P. 1. á todas las deudas que debía el di- 
funto, de qualquier manera que las debiese, con ia pre- 
vención , de que dichas despensas sean hechas mesurada- 
mente , según las circunstancias del difunto; y refiere 
qué cosas deben entenderse por estas despensas (3), aña- 
diendo, que primero se hagan de bienes muebles del di- 
funto, sí les hubiere, y en su defecto de los inmuebles. 
Pero téngase presente , y acomódese aquí lo que sobre gas- 
tos de entierro diximos en el tit. 5. n. 18. y en el 6. n. 26. 

, - % %j r 

(i) L. 2. I. 4. es patum. C. qtti potior. in pig, (s) L. 1 1 . D. qui 
pot. inpign. (3) L. 14. §. 1. I. pe», de relig. et sumpt./un. 


Y son también de esta n r ¡m PREn Das. oco 

quienes se les debe pajjar ror'PP’T , los f 
lamento del difunto, inventario. " de 3 f a . ccion del tes. 
jante necesaria á formar el patrimon' ** dlll & encia seme- 

ríos privilegiados , quides 'sonf hi F<*eca- 
le debe , y l a rnuger en los hipn» j , Co P or que se 
de su dote ; /. 33. d. tit. 13. P P 01 ' ™zon 

ñero para rehacer ó reparar uña n ™ * E $ Ue dió di ’ 
ficto o para guarnecer la nave de ^ CaS ' U otro cdi ~ 
que fuesen menester, ó para dar d* ñ J?- ? otnis cosas 
ios ó gobernadores de eha v con" 3 J ° S mariue “ 

*F dio d dinero; porque es^en n'cn^H fj®** «> 
hipoteca que tiene sobre la nave ó b **1 derecll ° de 
que fuese tácita ; es preferido al n., . * Kn - K ^ eSa » d aim- 
empeñada la nave ó casa á suVñvor ^ 

r c da la razón de esta » 

diera perder (5). III. £1 huérfano en b! c 

roí hipoteca genera!, I. 30. d. tit. 13 . ( 4 i. (y. Ej t|lk . J?£ 

en hipoteca generala otro para comprar Sdgufc, cosa , 4“ 
el pacto de que esta cosa le debía estar hipotecada ; i m s 
ten ina el que prestó preferencia en la cosa cohprád* a 
hipotecario general, d. i. 30. (5)i V. Los señores de las 
tierras en los frutos que producen para cobrar su renta ó 

arrendamiento en losque establécela /. 6. tit. 41. Ub. iQ 


(0 

pmg, 

(s) 


L. ult. §, 

(}) L í’ 

L. 7 . eod. 


9 . C. de jur. deliber . (*) l. (¡’t. C. qui potior in 

qui potior in pi¿n. i. 6. iod. ( 4 ) D. 1.6. 


« V_ 


I 


384 LIBRO Tí. TÍTULO XVTTT. 

y ley 15. tit. 31. ¡ib. Id. de la Nov. Rec. que sean preferi- 
dos á los otros acreedores de qualquiera calidad que sean. 

1 5 Los de esta II. clase ceden siempre á los de la 
primera, y asi sucesivamente como hemos insinuado; pe- 
ro si se moliere lucha entre dos de una de estas dos cla- 
ses, no hay apoyos de leyes expresas, ni opinión gene- 
ralmente recibida para decidirla. Diremos sin embargo a - 
so, con sujeción como siempre , á los que pensaren me- 
jor. Por lo tocante á la primera, que debe ser preferido . 
á todos, el que solicita recobrar lo que gastó en el entier- 
ro del difunto; porque ademas de tener algún apoyo su 
prioridad en las muchas leyes que hablan de su privilegio, 
lo persuade asi el estar establecido por la causa publica y 
de la religión , que tanto interesan que esten expeditos 
los medios de facilitar los entierros de ios cadáveres. 

16 Para los casos en que disputaren algunos de Ja l . 
clase , no encontramos tan buen apoyo para la decisión, 
pero no dexan de dar alguna luz las palabras con que las 
leves conceden el privilegio , y las razones que le han 
motivado. Con respecto. á todo esto nos parece, que 
los dueños de las cierras deben ser preteridos en los 
frutos nacidos de ellas á qualquier otro privilegiado. 
Lo persuaden las palabras de la ley , y el considerar, 
nue ni los dueños, ni los colonos ó arrendadores, de- 
bieron tener la intención de que los frutos se hicieran 
de estos, sino por medio de la paga; y de consiguien- 
te, que no habiéndose hecho esta, permanecen de algún 
modo en el dominio del dueño, y les detiene e - 
no como por depósito: lo cierto es, que esta f w ' 
dientes , antes de percibirse son del dueño de la tica. 

’ arte de ella (1). También nos inclinamos, que 

pol lo tocante á nave ó casa , debe-preferirse á todos el 

que dio dinero para su refacción ó reparo 

en la fitoTk d. ti 13. que le concede la prelacion. 


(x) L. 44. de reivine 


* • 






cirse , que corren TE; 

sisee en tener preferencia á los P“Wlegio con- 
que tienen á su favor hipoteca táciw d0reS • hlpotecarios 
si esta fuese expresa , d. I. 33. ¿ tit ®‘ ,te "ot; pero no 

a los descendientes de la nmger pero no ^ * e , xt "-‘ ,ldc 
ros extraños, aunque sí nn, i ’ ? a sus herede- 

hipoteca, como prueba el J ^ecbo de 

p relación de la muzer le .l 5 ;' dt To ’.° Si esta 

sus bienes parafernales es *s Pe C htmbien por razón de 

™ to» sssssassas» - -«■ 

ai x us tr-í ?• E ‘ a 

antiguo; pero sí qm- \ j el aer ?cho mas 

Cia fuere Ltre tSS£ 

t panera 6 g ] *“*“? ****** Ú* de 

P mera , a. I. 33. ttt. i 3. la que anade en seguida una 

excepción digna de saberse, y es, que si en 'los bienes 
del marido fuesen halladas algunas cosas que fuesen pri- 
meramente de la segunda muger , estas tales en salvo de- 
ben tincar en ella , y á sus herederos ; y prueba Gre*. 
Lop. en la glos. 7. d. I, 33. deber entenderse también e^- 
ta doctrina quando dichas cosas hubiesen si.io dadas es- 
timadas en estimación que hizo venta No nos atrevemos 
á avanzar mas en asunto tan delicado , ni corresponde 
á un. mero Institutista. 


17 A la 11!. clase de acreedores pertenecen los hipote- 
carios no privilegiados, en la qual obra de lleno la fangosa 
regla de ser preferido el que tiene el derecho mas antiguo, 
'■ 27. d . tit. 13. que hemos citado arriba n. 12. explican- 
do cómo debe entenderse con referencia á ia regla, laque 
pone como limitación, la que no consideramos contraria, 
ó excepción. Ni lo es tampoco, aunque lo parezca á pri- 
Tom. 1 . Ccc 


386 . turbo ti. titulo xvm. 1 

mera vista la l. 31 . d. tit . í 3 . en quanto dice, que el 
acreedor que probare con escritura hecha por mano de 
Escribano público, habérsele hipotecado alguna cosa, es 
preferido á otro que lo acreditase á su favor , por carta en 
que lo escribió por su mano misma el deudor , ó haciendo 
pacto de esta obligación ante dos testigos, aunque esta 
obligación fué anterior á la de la escritura pública. Por- 
que si se mira con atención esta decisión , con lo restante 
de la ley se conoce fundarse , en que el escrito privado no 
está enteramente libre de sospecha , de que pudo ponerse 
su fecha con anterioridad al tiempo en que verdadera- 
mente se hizo, cuya sospecha no puede caber contra la 

escritura pública. 

18 * Lo persuade también así la segunda parte de la 

misma lejffy en que establece seria preferido al de la escri- 
tura publica ei que tuviere á su favor el documento pi tva- 
do, si este fuese hecho por mano del deudor, y firmado 
con tres testigos que escribiesen en /él sus nombres, con 
sus manos mismas; y da la razón Greg. Lop. en la .glos. 8. 
de d. 1 . 31 . de tener fuerza de instrumento público el do- 
cumento ó carta con estas circunstancias : que es lo mis- 
mo que decir, que está tan libre de sospechas de ir ande, 
como la escritura pública. Y con arreglo á esta doctrina 
prueba bien Covarr. pract. qutest. cap • 12. tratando lata- 
mente de este asunto, que siempre que constase plena- 
mente, que la carta ó escritura privada era mas anti- 
gua que la pública , debería ser preterida á esta. La /. lo- 
i. tit. 13 . contiene una especie digna de notarse en este 
particular, y es, que si el Juez ha mandado dar alguna 
cosa en peños á Pedro, y antes que se le entregue la em- 
peña su amo á otro en peño convencional , y se la entie- 
sa es este preferido : cuya doctrina la pone como exem- 
plo de una regla que establece; á saber: que los empeños 
que manda hacer el Juez no obligan hasta que se entie- 
gue la prenda, á diferencia de tos convencionales , que son 

obligatorios luego que los otorgan las pai tes. 

19 De la IV. clase de acreedores soio encontramos 


o BULOS TJEWOSTÓ nimuc 

uno en nuestras leves eme «mi 1 ** 387 

pósito cosas, que se suden contar^ne^ q “ C dtó . en de " 
cuento, peso, ó. medida., en cúvo <w P 0 , nieciu ri pon 
ellas i como vimos arriba al ‘ P^rde el dominio de 

vüegio de .ser: , preferido , á. Prk 

sean hipotecarios,/, q t it 3 p e a creedores que no 
Lop. Le V. clase en que ¿ r a Lf'- 7 ^ “Í^W 
ni tienen hipoteca ni privilegio aW V^ 110 ' 65 ’ quc 
Vidida ,¿n ütres especies órdenes 8 ^ tenem °s subdi- 
tit- 24 . m 10 , 4 i u “ * % 5 . 

preferidos á los otros. En P ubU ^ sean 

ban por documento privado^sen^-^*’’ qU£ - 0S que pme * 


corresponde á su calidadT c I^r , en t el P^eUéllacfo que 

bre los > que solo movm L, S • ’ '. ten B aa prelacion so- 
que soio apoyan su crédito en i\mel cnmim ,;, rt 
dinano, oue> ñor , , , F a H ei común u or- 

En lnc niio t0 e ^ tíln ei1 e * úrden .tercero y último 

En ios que pertenecen al orden segundo da limcr 4 

gla de prioridad que hemos : explicado, aili: nlL' fr if 

C a mhm ° S C ° nf0nm á " Cuya Lh 

aunque no la expresa en los del orden primero q *d íb ^ 
cku set su intención, que se observase también en ellos- 
porque, sobre no aparecer razón alguna de diferencia , tie- * 
ne la equidad que es notoria. > v 1 

20 Pero no creemos se deba observar en los d<?l órden 
tercero; porque sobre no expresarse en la ley, dice con 
mucha razón la misma, que tales ¡ e se ritos están sujetos á 
grandes fraudes por las antedatas y postdatas, y otros 
inconvenientes que en ellos se suelen hacer, por las qua- 
les aparecen mas antiguos de lo que son. Solo habla la 
ley de los acreedores quirografarios ó no hipotecarios; pero 
teniendo tanto lugar en ios 'hipotecarios no privilegia- 
dos la citada regía, y pudiendo ocurrir en los escritos de 
sus obligaciones las mismas fraudes que quiso evitar, nó 
dudamos en afirmar, que todo lo que acabamos de decir 
eu quanto á los quirografarios , debe observarse en los 
hipotecarios no privilegiados. 

21 Para concluir ea/v título, solo falta que veamos 

Ccc 2 


288 tTBRO TT. TTTULO X Vlir.M 

los modos por los que se extingue ó acaba la Obligación de 
peños. Como es accesoria , es preciso se acabe por todos 
aquellos que extinguen la principal, de los que trataremos 
mas abaxo en el trt> 23. Y hay otros en que conserván- 
dose esta, se acaba ella por sí misma , y son: I. Sise pier- 
de ó consume enteramente la prenda sin culpa del deudor 
según aquel famoso axioma: Ltos deudores de cierta espe- 
cie , por perecer esta , sin culpa suya se libertan (i). Dixi- 
mos enteramente ; porque si quedare algo de la cosa, 
aunque hubiese mudado de estado , se conserva en lo 
que quedare , como vimos arriba al swj 2. (2). ÍL Por 
la remisión ó condonación del acreedor expresa ó tá- 
cita. En la expresa no hay dificultad. La tácita se en- 
tiende quando ocurre algún caso que la hace presumir 
y prueba: tal es si el acreedor restituyese al deudor 
la prenda ó la cautela* de su derecho, por cuya restitu- 
ción se entenderla , que le remitía el derecho de peños, pero 
no la deuda, sino es. que dixese manifiestamente que se la 
perdonaba, /. 40. d. tit. 1 3 (3). Por la prescripción, si al- 
guno poseyere la .prenda con buena fe por es sacio de 30. 
años, sin "distinguir quál sea el poseedor, al tenor de lo 
que diximos. de íos censos en el tit* 14. num. 43. y siguien- 
tes ; CU y a doctrina puesta allí con extensión, es entera- 
mente aplicable al asunto de peños de que hablamos. 


f - 1 

£ 


V J 




1 1 


TITULO XIX. 

V • •* 1 * 


l'f 


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n 




rl 






>lb nu 


«4 


DEL CONTRATO LITERAL, 

Y DE LOS REALES (4). 


LíW 


n' 




■ . 


1 

. * 


t. 2. 3. De la obligación literal. > 

4. 5. 6 , 7. 8 . Del contrato del mutuo , y de la prohibición 


(1) L. 23. He vsrb. oblig. (2) L. 2 \, 

pact . (4) Lib .. 3. I«JL titt. 15. y aa. 

I Vj J 


de pig. act* (3) h* 3 


di 


••i i- 


de darse mutuo á los 


V v -> «*/* muta. 


9 . 10- Del comodato. 
li, id- 13. 14. 15. Del depósito. 


389 




iD ecimos contrato literal al * • 

cion son necesarias letras descriio^ v*™ C ™? titu ' 
alguno ha entregado a ntm „/ ? ^ SLl cede: Quando 

ber recibido dñlen ¿hLmflT™ " *" CM ^ sa ^ 

le ha prestado. ?*£$£££***? f f* - « 
la única de las nuestra* nn» h~ki a lU ' 3 * 5 ’ 4 ue es 

» -¡** «• SSga £ * ' 

que dubc ser de aquellas que constan de peso número v 
medida , y lo convence la misma ley, que nm a a .1 1 

habla siempre de maravedís. Dentro de dos años pued^el 

es U te ^ontrnto" 1 s CSCrÍt ° ?? Ir 56 f ° rme ó racione 

excepción de no habérsele entregado el dinerof si se le pi- 
de de justicia, o protestar el no entrego , aunque no se le 
pija ; y en su conseqüencia, que se le devuelva el escrito ó 
vale suyo , que tiene el que se titula acreedor. Si los dex a 
pasar sin valerse de alguno de estos remedios , estará obli- 
gado á pagar el dinero, como si le hubiese recibido; por- 
que recibe toda su perfección el contrato, que es obliga- 
torio como todos los demas. 

2 Pero para estarlo antes de cumplirse los dos años, 
es menester que pruebe el que tiene el vale, que con efec- 
to le entregó el dinero; y entonces ya seria contrato de 
mutuo , ó préstamo y no literal La razón de no tener el 
que firmó el vale la obligación de probar su excepción 
quando la pone , es por tener á su favor la presunción de 
que no se le había entregado el dinero quando le firmó, 
como lo indican las palabras primeras de la ley ^ y lo acre- 
dita cada dia la experiencia: á esto obliga la indigencia á 
los que solicitan préstamos. Si renunciare dicha excepción 
no la podrá oponer , y habrá de pagar aunque la renun- 


¡390 XTBRO IT. TÍTULO XIX. 

cía esté hecha en el mismo escrito , d. I. 9 . que establece 
quanto llevamos dicho. La circunstancia de servirla renun- 
cia guando se hace en el mismo vale, no dexa de tener al- 
gunos inconvenientes; porque los pobres en aquel lance fir- 
man la renuncia con la misma facilidad que el préstamo, 
ó por decirlo mejor, todo lo abonan baxouna sola firma. 
El Señor Covar. examinando con su ordinaria solidez y 
bastante extensión esta renuncia, 2 . var . cap. 4. n. 3. dice: 
ser muy freqiiente su uso en España, y que quando se hi- 
ciere debe entenderse de modo, que no pueda el renun- 
ciante oponer la excepción , transfiriendo á su adversario 
la obligación de probar el entrego; y que al contrario se- 
ria, queriendo tomar sobre si la de no haberlo habido. Y 
añade y funda, que la partícula si deque usa nuestra ley, 
quando habla de esta renuncia, no contiene condición; 
porque también vale, y con mas razón la renuncia hecha 


en otro papel. 

3 El haber establecido la ley 4. tit. 28. lib. 11. de la 
Nov. R 'C. que los vales reconocidos por los que les hicie- 
ron ante Juez competente, traigan aparejada execucion, 
ha dado ocasión á nuestros Intérpretes para -disputar, si 
después de ella queda excluida la referida excepción , quan- 
do el que firmó el vale, le reconoce delante del Juez ó su 
Escribano. Nos parece más probable la opinión que Jo 
niega; porque sobre nacer la excepción del tenor del mis- 
mo vale, tiene también lugar contra los instrumentos gua- 
ren ticios, como lo prueba Gom. 2. var. cap, 6 . n. 3. y Mo- 
lina de just. et jur. displ 302. á los quales compara dicha 
ley ¡os vales reconocidos. Pero si el que reconoció el vale, 
reconociese también ser cierta la deuda que expresaba, no 
había lugar á la excepción, por faltar la presunción da 
que no hubo entrego, en que se funda. 

4 Los contratos reales, de que vamos á tratar, llama- 
dos asi, porque necesitan para su constitución, que se 
entregue alguna cosa, que en latín se dice fes , son ties, 
mutuo, comodato, depósito, pues aunque en las Institu- 
ciones Romanas se cuenta también por tal, como lo es el 


* ' * M 1 A [ r\ 

de peños, quando la prenda Se entregó al acre, 1 
omitimos aquí, por haber tratado de él .1 dor > le 
el titulo antecedente. El tit 1 de l„ P Aumente en 
primero de estos tres contratos* ^ del 
los empréstitos , y dice su lev 1 . oue • i?» k - peion : de 
manera de pleyto {contrato) que hacen l<T2lT° * Um 
emprestando los unos á los otros de lo suyo 7*7 

menester ; y en seguida le divide en dos espedes CU ef ” 

cribe, diciendo ser la una la que llaman J, i • • ’ q des ~ 
y la Otra commoiatam. Y réspecto oue esm! '" 

se hablar” co Zad ° P ° r * *** ’ y T ''aüéndonos®^ 
se hablara con mas separación y claridad de cada imr 

estos dos contratos, los explicaremos baxo de estos no m' 

W, " C ; m0S FUGS ’ que mutLl ° es: por el S 

se da a alguno l osa que se acostumbra contar , pesar o me. 

dir , con obligación de restituir otro tanto. Por él nasa cu 

dominio al mutuatario que la recibe , /. i. d. tit. U P, $ m 

De ello se infieren dos cosas. La una, que si se pierde 

aunque sea sin culpa suya, por fuego ó qualquier otra 

aventura, se pierde para él, /. 10. tit. 1. (2), y puede 

hacer de ella lo que quisiere, I. 2 . tit . 1. y la otra, que 

solo puede dar en mutuo el que fuere dueño de las cosas 
que da , ú otro por su mandado, d. L 2 . 

$ Se puede dar no solo á las personas particulares si- 
no también á los Reyes, á las Iglesias, Ciudades ó Villas 
y á los que fueren menores de 25. años. Quando asi suce- 
diere, es menester para que valga el mutuo, que pruebe 
quien le dio haberse convertido en utilidad de quien lo re- 
cibió , sino es que el mensagero que lo recibió de cuenta 
del Rey, enseñara carta del Rey para recibirlo, en cuyo 
caso no seria necesaria dicha prueba, /. 3. d. tit . 1 . En 
quanto á los préstamos que se hacen á los hijos de familia, 
sin mandado del padre en cuyo poder están, adopta cor 
mucha razón la ley 4. de d. tit . 1 . (3) la doctrina del ce- 


(i) Prine. Inst. quib. mmi- re con. olí. (2) L. i. §. 4. de obl, et 
4 ct.] (3) L. t. de senat. Muí al. 

m 

* - * ’ > 


3g2 .í LIBRO IT. TITULO XIX. 

lcbérrímo Senadoconsulto Mácedoniano de los Romanos, 
tan provechoso para que no se corrómpa la juventud. Man- 
da pues, que si tai hijo hubiere tomado mutuo de otro 
sin mandado de su padre , no esté tenido á la paga ni él 
ni su padre ni el fiador, si lo hubiere dado. 

6 Pero hay algunos casos de excepción expresados en 
d. /. 4. y las dos siguientes: I. Si preguntado el hijo quan- 
do tomaba el préstamo, si tenia padre en cuyo poder es- 
tuviere, respondió que no (1). II. Quando tuviere pública- 
mente algún oficio del Rey, otro señor, ó algún consejo, 
ó fuese menestral de qualquier menester, ó tuviese y usa- 
se de tienda de mercancía , como hombre que no está en 
poder de otro (2). III. Si fuere caballero, esto es, soldado: 
lo que entiende Greg. L.op. en la §los. 11. de d. /. 4. del 
peculio castrense (3), d. /. 4. IV. Si empleare lo que re- 
cibió en utilidad del padre, en cuyo poder está, l. 5. d t 
tit. i, (4). V. Si toma el mutuo con mandado ó sabiduría 
de su padre, que estando delante lo consiente, ó estando 
ausente se lo envía á decir por carta ó de otra manera, y 
este lo otorga, ó si paga después alguna partida de la deu- 
da, están obligados al préstamo el que lo sacó, ó aquel en 
cuyo poder está. Y lo mismo si hiciere dicha paga el mis- 
mo que recibió el mutuo, siendo de edad cumplida, des- 
pués que salió de la patria potestad, /. 6. d. tit. 1. (t>). 
VI. Si habiendo ido el tal hijo á alguna mandadería ó es- 
cuela tomare algún prestado, está obligado el que le tie- 
ne en su poder á pagar hasta aquella cantidad á lo menos 
que pudiera haber gastado en comer, vestir y otras cosas 
que le hubieren sido necesarias estando en su poder y ca- 
sa: como también quanto juzgase que le podía costar el 
alquiler de la casa , y lo que habían de dar á su maestro, 
y expender en otras cosas que serian menester por razón 
de su estudio, d. I. 6. d. tit. 1. (6). bi teniendo algún mer- 
cader tienda de vendería pusiese en ella en su lugar á otro 

(i) L. (a) L.s.D.eod. (1) L. 1. %. tílt. eod. 

(4) L. 17. cod. (;) L. 7. i?. et 1 6. cod . (6) D. i. 7 * 3 - 13- 


bel contrato líter a t 

que no estuviese en su poder, y este tal 1 ^ 

mutuo por mandado del mercader ó ln l , C al &° ea 
ó utilidad, no estaría obligad n v^f Cn Sü 

lo contrario seria si lo tomase sin 8 n™ T 4 ° * í ncrcadei ' : 
del mercader, /. 7. d. tit, i. andado ni utilidad 

7 Solo se pueden dar en mutuo s^un u ^ a • • 

de este contrato puesta arriba > a ’ a definición 

acostumbra» coa^ 1, t ”hv 1,Udlas co ® que se 
»o S á lesiitult Tas y m¡ s L ^ 

; y hacer de ellas lo que oais ere^conS hTmTf-™' 
smo Otro tanto tal, estoTs, ^s^éneroT LTciT 
j e tan buena calidad como lo que se le prestó aúnan! 
nada de esto se hubiese dicho al tiempo que se dió, T¿ 
d. tu. 1. (1) Y si entonces se señaló el tiempo, en él debe 

tfian^Tn n0 habiéndolo señalado, á voluntad del mu- 
tuante , 10 días después que fue hecho el préstamo , d. 1. 2. 

in C j^ a ^ ° S * dlCü Gregor. Lop. deberse entender estos 
10. días, con tal que el acreedor lo hubiese pedido. Tam- 
bién en quanto al lugar se debe hacer la restitución en él 
señalado, si lo hubiere. Y si el deudor no tuviere de aquel 
género , deberá dar al acreedor tanto precio quanto mon- 
tare el valor de lo que se le prestó" en el día y lugar en 
que debía darlo. Y si no hubiere señalado diá pi lugar, de- 
berá estimarse el valor , según fuere en el lugar en que se 
demanda, y tiempo en que se le pide en juicio, l. 8. d\ 
tit. i. Si el deudor fuese moroso en no pagar al tiqaipo 
que debe, ha. de pagar la pena que fuese puesta, y no 
habiéndola los daños y menoscabos que causó al acreedor, 
l. Í0. d. tit . 1. (2). Que se haya de volver el mismo gé- 
nero es circunstancia esencial de este contrato, y que sea 
de la misma calidad natural. Véase lo que dixiraos tit. 10. 

«. 37 . 

8 El que quisiere enterarse de lo establecido sobre re- 

ll.J i , é - lv * i L - i * * * *• 1 ' *► 1 < 

(i i L. 3. de reb. cred. (2) L. 22. cod. 

Tomo I. Ddd 


i 


394 LIBRO IT. TITULO XIX. 

duccion de monedas, trueco de ellas, con su precio, pa- 
gando las que se debieren de una calidad en otra , pue- 
de ver el tit . 17. ¡ib. 9- y ley 9* ***** I* 10» de 
/¿a jVou. Rec. y sus notas. Y puede también leer á Retes 
/. 7. opuscul. y á Larrea decís. 24. 

9 El segundo contrato real es el comodato, que es: 
-Préstamo que hace uno á otro , como de caballos ii otra 
cosa semejante , de que se debe aprovechar el que recibe , 
hasta tiempo , ó para cierto uso , y esto se entiende quan- 
do lo hace por gracia ó por amor , no tomando el que 
lo da por ello precio de alquiler, ú otra cosa alguna. Y 
pueden dar y recibir en comodato las mismas personas 
que pueden dar y recibir mutuo , de las quales en los 
nn. 4. y 5. hemos hablado , l. 1. tit. 2. P. 5. Entre es- 
te contrato y el mutuo hay dos diferencias capitales, qua- 
les son , que la materia del mutuo son las cosas que se 
acostumbran contar, pesar ó medir, y por él pasa el dominio 
de estas cosas al que las recibe i y en el comodato es todo 
lo contrario , i. i. tit. i. d. P . 5. (1); y de ellas depen- 
den otras subalternas , como son , que el comodatario, 
pasado el tiempo ó uso para el qual se le entregó la co- 
sa , la debe restituir , l. 9. d. tit . 2. y que si pereciere 
sin culpa suya por aventura , queda libre de restituir ó 
pagar cosa alguna , /. 3. d. tit. 2. lo que no sucede así 
en el mutuo, como hemos visto. En quanto á la última 
de estas diferencias , debemos advertir , que hay en d. 

I. 3. tres casos de excepción , en los quales queda obli- 
gado el comodatario, habiéndose perdido ó perecido la cosa 
por aventura ó caso fortuito: I. Si pereció por culpa suya, 
dando á la cosa otro uso del que se le habla concedido (2). 

II. Sí fu¿ moroso en restituirla , reteniéndola contra la 
voluntad de su dueño , después de pasado ei tiempo se- 
ñalado (3). i 1L Si se conviene con el comodante , que 
le pagará los daños ó perjuicios ocasionados por las aven- 
turas, con arreglo á lo que diximos en el tit. 10. ti. 38. (4). 

(1) §.2. init. quib. mod. re cont. obl. {2) L. 18. c om. con* 

(3) L. 82. Vi* verb. oblig. .(4) L. 23. de div. reg. )ur. 


DEL CONTRATO LITERAL. 

JUmque regularmente se da la cosa en comodato , por 
sola la utilidad del que la recibe, se puede también dar 
por utilidad de ambos contrayentes, y aun por la del 
que da tan solamente ; y según fuere ‘deberá prestar el ' 
comodatario, en el caso de perderse ó deteriorarse, la 
culpa levísima en el primer caso , la leve en el según- 
do , y la lata solamente en el tercero , /. 2. d. tit. 2. 
que lo ilustra con exemplos , al tenor todo de las reglas 
que hemos notado en d. tit . 10. n. 38. 

Í0 El comodante está obligado á dar la cosa sin vi- 
cio , y si le tiene y no lo manifestare sabiéndolo , debe 
pagar al comodatario todo el daño que por esta razón le 
viniere, l. 6 * d. tit . 2. (1), que pone el exemplo en uno 
que prestó cuba ó tinaja para tener vino ó aceyte , que 
estaba quebrantada, ó tan inficionada, que lo puesto en 
ella se perdiere ó tomase mal sabor. El locador paga este 
daño por el vicio de la cuba , aunque le ignorase , co- 
mo vimos al tit . 13. n. 5. El comodatario por su parte 
debe restituir la cosa al comodante luego que pasó el 
tiempo ó uso para que la recibió. N si fuere bestia , dar- 
le de comer de lo suyo , y gastar lo demas que fuere 
necesario mientras se sirviere de ella. Pero si enfermare 
sin culpa suya , pagará su dueño , y no él lo que se hu- 
biese gastado en medicinas , y satisfacer al maestro que 
puso su trabajo en curarla , /.i 7. d. tit. 2. (2). Y no pue- 
de retener la cosa á titulo .de deuda que le debiere el 
comodante , salvo si esta fuere contraída por beneficio y 
razón de la misma cosa , y después que se le prestó , y 
no antes , en cuyo solo caso la podrá retener , siendo 
las expensas que hubiese hecho de aquellas que en dere- 
cho las puede pedir, l. ult. <¿d, tit .i 2. esto es, las nece- 
sarias* Si durante el comodato muriese el comodatario 
dex ando varios herederos , deberá restituir la cosa el que 
la tuviere en su poder. Y si habiéndose perdido queda- 
re en ello obligación , deberá pagarse por todos. L 5- d. 

(1) L. 17. §. 3. í. 18 * §. 3. 'eom. V. «m*. ij») *>* l ' l8 ' 

JJUU ¿ 


*‘366 LIBRO ir. TITUIO VTX. 

tit. 1. Si el comodatario perdió la cosa, y habiéndola 
pagado la hallare el comodante , tendrá este la elección 
de retener la cosa , y tornar el jprecio que tomó por ella, 
ó conservar el precio , y entregar la cosa al comodata- 
rio ; pero si el que la halló fuere un tercero , se la po- 
drá demandar él mismo , puesto que Ja pagó , /. 8 . d. 
tit - 2. 

1 1 El tercer contrato real que nos falta que explicar 
es ei depósito, el que las leyes de las Partidas llaman 
condes ijo , cuyo nombre derivado de i verbo condesar , que 
significa poner en custodia ó guarda, en el dia ya no 
está en uso , y es : Contrato , por el qual da un hombre 
á otro su cosa en guarda , fiándose de él , /. i. tit. 3 . 
P. 5. (1). Y puede esto hacerse en tres maneras: I. 
Quando estando uno sin cuidado especial alguno , ó sin 
turbulencia ó alteración da á otro en guarda sus cosas. 
Ii. Quando estando en alteración ó turbulencia, porqué se 
quema ó cae la casa en que tenia sus cosas , ó quebranta 
la nave en que las llevaba, las diere en guarda para liber- 
tarlas del peligro, al que suelen llamar miserable , y así 
le llamamos á diferencia del otro que decimos sencillo 
u ordinario. III. Quando algunos hombres entienden en 
razón de alguna cosa, y la meten en mano de un fiel, en- 
comendando que la guarde hasta que la contienda sea 
librada en juicio, d. LA. Esta se llama seqmst ración^ 
y hablaremos de ella nías adelante, al tratar de los jui- 
cios. I J ñ . lii 

t2 Se pueden dar en depósito todas las cosas de qual- 
quier manera que fueren ; pero regularmente usan mas 
dar las muebles que de las otras, y entonces se dice pro- 
piamente depósito , quando no se recibe precio ni galar- 
dón por' guardarle; pues siise da ó f promete algo seña- 
lado seria lugiiero , L 2. és tit . 3. bien que está en uso 
llamarse también depósito la guarda que se hace por pa- 
ga , y quien así lo recibe está mas tenido que el otro. 


(i) L. M i in Jpr. 5 SlX'Úep&j: 7icl con/. 

■ i 1 i ‘i 


DFL CONTRATO LITERAL. Q Q y 

Ni el dominio ni la posesión de las cosas que se dan J n 
depósito pasan al que las recibe , á excepción que fuere 
de las que se suelen contar, pesar ó medir, v i d “ 
ren por cuento, peso ó medida, en cuvo t„í 
ya diximos, l/(18. x 11 . pasaria e l dominio a° quu™ 
las ícLib^ , con la obligación de volverlas, ó dir otro 

ley Romana ( 1 ), que también lo estableció asi Vh a Ta* 

do tanto que hacer á sus Intérpretes , como puede ver' 
se en numro Digesto lib. 16. tit. 3 . un. 3. y 4 . los mñ 
les le llaman con razón depósito irregular , poique io 
es en muchas cosas , como aparece desde luego. ^ 

13 Cualquiera que tenga las cosas en su poder las 
puede dar en depósito á todo hombre ; sea lego Cléii 
go ó Religioso , y el que las recibe es tenido á guardar'- 
las bien y lealmenre , de manera que no se pierdan ni 
empeoren por su culpa ó engaño.. Que debe prestar el 
engano y la culpa lata es claro ; porque según diximos 
en el tit . LU. n. 38. .se prestan en todos los comuttos. 
Pero la regla que allí hemos notado, le exime de la pres- 
tación de la culpa leve; porque en este contrato toda la. 
utilidad es del que da , /. 3. d. tit. 3. P. $. la que pone 
tfrs excepciones . I. Quunoo lo pactasen asi los contra- 
yentes. II. Quando el depositario solicitó el depósito. III. 
Quando el depositario recibe paga: se acomodó en esta 
última al uso de llamar á este depositario que no lo es, 
hablando propia y rigurosamente, como vimos.artiba al 
n. 12. No estando obligado á prestar la culpa leve, lo 
está mucho menos á la levísima , y ocasión ó cnso fortui- 
to , l. 4- tit. 3. Ja qual pone también quatró casos de 
excepción. De estos los tres primeros son los mismos de 
especial convención, mora ó tardanza, y .culpa , que 
también hemos expresado eivel comodatarioBlarriba n. 9 . 
Y el quarto quando el depósito fué hecho, principalmen- 
te por utilidad del que le recibe. I'arece que cu este ca- 

4 lWJ M . Í >.« '•? .ó I .d «'■ 


(í) L. 14. I. 25. §. 1. ro:f 


.1 


•- 


3g8 ltbro n. titulo xñr. 

so solo debería estar tenido á la culpa levísima como el 
comodatario, y no al caso fortuito ; pero la ley así es- 
tá escrita. 

14 El depositario debe restituir la cosa al que se la 
dio en guarda, ó á sus herederos, á qualesquier tiempo 
que se pida , sin poderla retener por razón de compensa- 
ción ó deuda que le debiere eí deponente : ni aun por ra- 
zón de las expensas que en ella hubiese hecho, y la debe- 
rá restituir con los frutos , rentas y mejorías que sal ie- 
sen de ella , pidiendo separadamente lo que le debiere, 
/. 5. /. ult. d. tit. 3. (1). Y en la 6. del mismo tit. se po- 
nen quatro casos en que el depositario no debe restituir la 
cosa : I. Si esta fuese espada ú otra arma , y el que 1 a 
depositó se hiciere loco, no se la deberá restituir mien- 
tras estuviere en su locura el que Ja dió. II. Quando el 
deponente es desterrado , y el Rey mandó confiscarle to- 
dos sus bienes , en cuyo caso todo lo que él tenia es pa- 
ra el Rey (2). II! . Si concurrieren á pedir la cosa un la- 
drón que la depositó ¿ y otro que dice ser suya : enton- 
ces se devolverá á este si lo probare y no al ladrón (3). 
IV. Si una cosa que fue hurtada á Pedro, se le diere en 
depósito , y él conociese ser suya , no tendrá obligación 
de restituirla al que la depositó. Si la cosa fuese deposi- 
tada en una Iglesia ó Monasterio, con otorgamiento y 
mandado del Prelado y Cabildo , tenidos son á tornar- 
la de la misma manera que si la hubiese recibido qual- 
quiera hombre i y lo mismo seria si estuviesen delante el 
Prelado ó Cabildo , y callasen y no lo contradixesen. Pe- 
ro si se dexase la cosa en guarda de uno de ellos , esto 
es , de la Iglesia ó Cabildo tan solamente , no sabiéndo- 
lo los otros , solo aquel estará obligado , y no el Prela- 
do ó Cabildo , salvo si la cosa fuera dada ó expendida en 
utilidad dedaf Iglesia, porque entonces estarán todos obli- 
gados, /* 7* d. t tt . 3* 

I Mm. - ' « W » 4 w V * - 1 # 1 • ' * r* ■* ■* " r 

(i) L. io. §. 34. depos. v. cont. (a) L. 31. coi. 

( 3 ) í* 3 *• §• l * 


bado en juicio", se hace infamé Váh'*'* ^ ^ 

bos y perjuicios que hubiese tenido }' costas y menosca- 
ta razón , s eg J e l jurámemo t por * 

de ganar , 1. 8. d. r/r. P |5s¡ el de,S T Io ^ 

tesa*-» ?.». m P-ÍS5SK 

constancias d e los depósitos de esta TÍ[^' 

TITULO XX. 


; i AS DONACIONES 

Tit. 4. P. g. y tit. 7. lib. 10. de la Nov. Rec. (2). 

1. Se explican las dos especies de donaciones entre vivos 

y J°L C :Z. ^ m ■■ 9 *** h “^as l 

2. Modos en que pueden hacerse las donaciones. 

3. 4i icisü de ¿as donaciones. 

5. 6. De las donaciones entre vivos , y quando pueden re- 
vocarse. 

7. 8. De las que se hacen por causa de la muerte . 


I CTeguirnos el método del libro de las siete Parti- 
das en tratar de las donaciones , después de los tres con- 
ucos Je que acabamos de hablar, bien fundado allí en 
el principio de este titulo \ porque en aquellos se ve la be- 
neficencia y amor de unos hombres con otros, y esto res- 
plandece , y mas en las donaciones. Se divide la dona- 
ción en dos especies, de las quales dice la l. 1. tit ♦ 7. 

(i) L, 18. depos. v. cont. (2) Trf. 7. lib. 2. Inst. 


400 LTBr.o ir, titulo xx. 

lib. 10. de la Nov. Rec . que la una se hace por manda 
en razón de muerte , y la otra en sanidad sin manda. A 
esta solemos llamar entre vivos , y á la otra por causa 
de la muerte (1). Trataremos antes de la dicha entre vi- 
vos por ser líi mas noble. De ella dice la /. 1. d. tit. 4. 
P. 5. Donación es bien fecho que nace de la nobleza , c 
bondad de corazón , quando es fecha sin ninguna premia , 
esto es, que se hace con solo el fin de exercer la liberalidad. 
La pueden hacer todos á excepción de los inválidos que 
no tienen facultad de enagenar, que tantas veces hemos 
referido , d. I. 1. También se exceptúan los reos de lesa 
Magestad , y los que trabajasen en matar ó herir á aque- 
llos que el Rey hubiese escogido señaladamente por sus 
Consejeros escogidos honrados: los condenados por Here- 
des por la Santa Iglesia , l. 2. d. tit. 4. que dice lo mis- 
mo de los que ya han sido condenados á muerte , ó per- 
petuo destierro; pero en quanto á estos juzgamos estar 
corregida esta ley por la 3. tit. 13. hb. 10- de la NI o v . 
Rec. que les permite testar. Los hijos que están en poder 
de sus padres , pueden hacer donación de sus bienes cas- 
trenses ó quasi castrenses, si los tuvieren, sin otorga- 
miento del padre- Y también de los pro fect icios podrán 
dar alguna cosa á su madre ó hermana ó sobiina, ó 
algunos de los otros parientes para casamiento ó pa- 
ra otra cosa , que entendiesen les eia gran menester, 
y fuere cosa justa y derecha. Y lo mismo seria si dieren 
á su maestro que le enseñase ciencia , ó alguna arte ó 
menester: mas de otra maoera no podrán dar, l. 3. d. 
tit. 4. De las donaciones que hacen los padres á sus hi- 
jos , véase lo que diximos hablando de las mejoras de 

tercio y quinto en el tit. 6. 

2 Las donaciones se pueden hacer puramente , so con- 
dición, y á día cierto, l. 4. tit. 18. j 3. tit • I 9 - hb. 10. 
como todas las obligaciones, según diximos en el tit . 16. 
n. 7. en donde también explicamos estos tres modos de 


(i) Princ. Inst. de donat. 


DAS DONACIONES 

contraerse, y los varios efectos m, P * a 401 

bles enteramente á las donación^ prü( *J lcen >.acomoda- 
cer siendo presentes el queda v A e P ue den asimismo ba- 
6 quando el que hace 1? doÍ Jo *%?&**■ 4?»** 
la hace por carta , ó por mensuro der o eLuc? ’ 7 

W '• ** SSSSSSSSSS ZSssíá 

pero sm podérsele pedir mas de lo que pueda hacer ,1? 
que le compete el beneficia nn P nÍ ni , a d naCLr »l-oi- 

re hita cierto &3E en su lu S«-Si se hicie- 

vemdo ganarían la posesión y el señorío de la cosa d. da 
el donador o el que estuviere señalado , y en defect, 7. 
eUos los herederos del mismo donador, 1.3. tit lo s¡ 2 
la donación se impuso algún cargo al que la recibe v k 
cumpliere , quedará en un todo válida; pero si no le cum 
pie puede ser apremiado á que lo cumpla, ó desampare lñ 
donación, pues la puede revocar el donador, 1.2. d tit lo 

que anade con razón, que á estas donaciones dicenen la- 
tin sub modo. 

3 Como el Público interesa en que ninguno consuma 
su patrimonio temerariamente con profusiones inmodera- 
das , usando de esta manera mal de sus cosas ; ha puesto 
la ley 5. d, tit . lq. con mucha razón á las donaciones la 
tasa de quinientos maravedís de oro, mandando que no 
valgan en quanto excedieren de esta cantidad , sino es con 
ca' ta ó sabiduría del Juez de aquel lugar, ó como sole- 
mos decir, se insinuasen, ante él. Pero pone La misma ley 
varias que va ¡drian, sin .necesidad de insinuarlas: 1. Las 
qúe hiciere el Rey á alguna persona- y ó esta al Rey (2). 
II. L»as que.sé hacealpara fcedimir cautivos, ó para reha- 
cer alguna Iglesia ó casa derribada (3). 111. O por dote ó 
donación que se hace por razón de casamiento (4). IV. Las 

# * 4 f f f f 


\ i J I , LL a ^ 1 j 4 ^ i J - * * ■ * 

(1) §. 2. Inst. de donat. (1) L. 34. C. de donat. (3) L. pen> 

in pr. et i, et 2, eod. (4) Nov. 127. í». 2. 

Tom. I. - Eec 


402 T.TBRO TT. TITULO XX. 

que se hacen á alguna Iglesia, lugar Religioso ú Hospital. 

4 De la donación de todos los bienes que tuviere el 
donante , estableció ya la ley 7. tit . 12. ¿ib. 3. del Fuero 
Real , que no valiese. Y lo mismo la ley 2. tit. 7. lib. 10. 
de la Nov. Rec. añadiendo expresamente , que se enten- 
diese también esta doctrina en las donaciones de los bie- 
nes presentes solamente. Antonio Gom. en la 6q. de 
Toro , que es la dicha 2. dice al n. 3. que valdría si el que 
la hizo se reservó alguna cosa notable, como el usufructo 
durante su vida. Y la ley 8. tit. 4. P. 5. que la supone vá- 
lida , deberá entenderse en este caso de haberse hecho la 
reserva. Dice esta ley 8. que si alguno que no tiene hijos, 
ni esperanza de tenerlos, diese á otro todo lo suyo, ó 
gran parte de ello, y después tuviese hijo ó hija de mu* 
ger legítima con quien casase después, es revocada por 
ende la donación , y no debe valer en ninguna manera. 
Como no expresa cantidad quando dice gran partida, 
piensa Greg. Lop. en la glos. 5. deberse esto definir por 
el arbitrio del Juez, como se hace en casos semejantes; y 
en la 10. que por las palabras es revocada , se ve queda 
rescindida por el mismo derecho. Y explicando aquellas 
palabras, con quien casase después, dice en la glos. 8. que 
deberá decirse lo mismo en el caso que tuviese los hijos 
de la que eia muger suya al tiempo de la donación, con 
tal que apareciese, que el donador no pensó en ellos, por 
militar la misma razón. Hemos querido notar estas glosas^ 
por parecemos muy conforme su doctrina. 

5 De la donación entre vivos ó en sanidad , dice la 
citada /. 1 . tit. 7. lib. 10. de ¿a Nov . Rec. que no la pue- 
da quitar ó revocar el que la dió, sino poi i 

manda la ley , las quales son -quEtto , que- todas contienen 
una muy grande ingratitud del que la recibió, y están ex- 
presadas en la /. 10. d. tit . 4. P. 5- 1. Quando el donata- 
rio hace grande deshonra de palabras al donador, ó le 
acusare de tai delito, que si se le probase caeriu en pena 
de la muerte,, perdimiento de algún miembro, ó -de infa- 
mia, ó perdiese la mayor parte de sus bienes. II. Si metie- 


403 


3 

en 


LAS DON ACIONES. 

se manos airadas contra él. II I * j_ 
hubo del 

nisi 

presa también, y son las tres úitkn¡rde' qUe ex * 
acabamos de referir. Y añade á lo último MfüT' 0 qUe 
las razones de Ingratitud que ha expresado , las pítele T 

redemos S * m ‘ Sm ° Y «■» W £ 

6 El titulo 7, lib» 10. de la Nov Rpp mn*! 

leyes harto largas, de las grandes' donácionés D qu™hare S 
y han hecho varias veces los Reyes , acosados de Ls T 
gencias de a Monarquía, y por importunaciones y suges- 
tiones. Explican como deben entenderse, moderarse 
'marse con especialidad las excesivas que hizo el Lñnr 
Enrique IV. llamadas comunmente Enriquetas. Quien oui 
ste re enterarse de loque contienen y establean, pSdíá 

acudir a ellas y su comentador Azevedo; porque la mull 
mud de circunstancias que abrazan , y el poco uso oue 
en el día tiene su contenido, nos han persuadido que bas- 
ta hacer aquí esta insinuación en este particular. Y por 
cesar estas razones en la ley 3. de d. tit. vamos á hacer 
mención específica de su contenido, como la hemos hecho 
del de las leyes 1. y 2. Prohíbe pues esta ley 3. con muL 
cha razón las enagenaciones que se hacen con fraude para 
no pechar, como por exemplo, las donaciones que hace 
un padre á su hijo Clérigo. Y porque estas donaciones 
quando no aparece justa y legitima causa se presumen he- 
chas cautelosamente para no pechar, las declara ningu- 
nas, con otras penas que allí pueden verse. 

7 Explicada la donación entre vivos ó en sanidad, 
hablaremos brevemente de la que se hace por causa de la 
muerte, ha hacen los hombres, que por agoviados de en- 


Eee 


( i } L. utt, C. de revoc. don. 


404 LIBRO IT. TITULO XX. 

ferrnedad , ó por otro peligro , temen la muerte , de modo 
que puede definirse, diciendo ser aquella : Que se hace por 
sospecha de la muerte . Y se puede revocar de tres mane- 
ras: í. Si el donatario muere antes que el donador. H. Si 
este salió de ia enfermedad ú otro peligro , por cuya ra- 
zón la hizo. III. Si el mismo se arrepiente de haberla he- 
cho antes de morir, /. últ. d . tit. 4. P. 5. (i). Esta l. ult. 
añade deberse hacer delante de cinco testigos. Pero cree- 
mos con Covar. in rubr . de testam. parí. 3. //. 3d. Mafcien- 
zo en la L 1. tit . 18. lib. 10. de la Nov. Rec . glosa 2. y 
en la /. 7. lib . 10. del mismo tit. y otros que en esta par- 
te está corregida por d . /. 1. tit. 18. lib. 10. Nov. Rec. 
que solo exige tres testigos para los testamentos nuncupa- 
tivos; pues manifiesta quiso comprehender también á es- 
tas donaciones en aquellas sus palabras: U otra postrime- 
ra voluntad y que no tiene otro objeto a que podeL leterir- 
se. Y también porque seria cosa muy incongruente y re- 
parable exigir 'mayor solemnidad para estas donaciones, 
que para los testamentos: por cuya razón juzgó pruden- 
temente el Jurisconsulto Juliano , que remitida alguna so- 
lemnidad para los testamentos , se entiende remitida para 
estas donaciones (2)- La l. 1 -tit. 7. lib. 10; de la Nov. 
Rec. hablando de esta donación, dice: que se hace por 
manda , cuya palabra significa legado ó fideicomiso, como 
vimos en el tit. 6. »• 13. con lo que no nos quiso mani- 
festar , que con efecto lo era, porque no es asi, sino que 
en muchas cosas se asemejaba- á los legados (3) , como se 
ve en la facultad de poderla revocar libremente el que a 
hizo, y en que está sujeta á la mengua o detracción e a 

quarta falcidia , /. 1. tit. 11. in fine P. 6. (4), y en otras 
oosas.. U e Ai 

rtal *t t ílíi’ i H iíO 1 0 r J¡WJ 


(i) §. i. Tnst. de dojut. (2) 
(3) 1. Inst. de dinat. (4) 

. j ^ 


- * ? r 

L. 1$. de mort. caía, donat- 
L. 42 . 1 . de mort , cau. 


FIN DEL TOMO I.
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